鉴定人出庭质证程序探析——以刑事诉讼为视角

李　杰　张　倩



鉴定人出庭质证程序探析
——以刑事诉讼为视角

李杰张倩

（内蒙古大学，内蒙古 呼和浩特 010070）

虽然刑事诉讼法规定了鉴定人有条件的出庭质证制度，但实践中其出庭仍然不容乐观。立足我国实际，结合域外关于鉴定人（专家证人）出庭质证的立法经验，建议我国刑事诉讼中鉴定人出庭质证制度，可以从强化鉴定人出庭质证、规范鉴定人出庭程序、健全鉴定人不出庭责任和明确鉴定人出庭保障这四个方面予以完善。

鉴定人；出庭质证；域外规定；完善

2013年1月1日，第二次修正后的《刑事诉讼法》正式实施，其中第187条将“鉴定人出庭质证”作为一项法律义务予以明确，这一规定更加凸显了鉴定人出庭质证的制度必要性。鉴定人出庭质证是对鉴定意见质证的核心所在，也是保障诉讼当事人质证权的关键所在。 

一鉴定人出庭质证的概念与现状

鉴定人出庭质证，是指诉讼中鉴定人依法出庭对鉴定意见进行相关解释、阐述、论证的一种诉讼制度。鉴定人出庭质证，是保障庭审中当事人质证权的核心。在刑事诉讼中，鉴定人出庭与否，往往关涉鉴定意见的采信与否，进而影响诉讼效率及司法权威。完善鉴定人出庭质证，有利于保障诉讼参与人的法定权利，有利于保障案件公正审判，也有利于推进庭审的程序正义。

现行刑事诉讼法虽然规定了鉴定人有条件的出庭质证制度，但实践中其出庭仍然不容乐观。目前，我国鉴定人出庭质证的现状，主要涉及立法及司法两个方面的不足。

（一）鉴定人出庭质证的立法规定

目前，在我国现行的刑事诉讼体制中，有关鉴定人出庭质证的立法呈现一片乱象。既有专门的法律，又有一般的法规；既有诉讼立法，又有非诉讼立法；既有基本法律，又有部门规章。同时法律之间，法律与法规及司法解释之间，乃至法律条文内部之间存在一定矛盾。

2012《刑事诉讼法》第187条规定，控辩双方若对鉴定意见有异议且法院认为有必要之情形下，此时鉴定人应当出庭，否则鉴定意见不得作为定案根据。同时《刑事诉讼法》第190条又规定，诉讼中对未出庭鉴定人之鉴定意见，法庭应当当庭宣读并听取控辩双方意见。实践中，一方面鉴定人会因法官或者控方宣读鉴定意见而不出庭质证，另一方面法院也会因对鉴定费用如何支付等问题困扰而不要求其出庭，上述种种原因共同促使立法对鉴定人出庭之规定被虚置。

（二）鉴定人出庭质证的司法现状

目前，在刑事诉讼中，鉴定人出庭质证的司法现状的不足，主要体现在以下四个方面。具体包括：

1.质证过程形式化。2012《刑事诉讼法》第48条将鉴定意见规定为独立的证据类型，明确了诉讼中其应当经过查证属实，才能作为定案依据。但是法律上缺失刑事司法鉴定意见质证程序之规范立法，导致实践中质证制度形同虚设，质证过程流于形式；同时我国鉴定意见质证内容单一片面，仅限于鉴定意见的结论部分，这也决定了我国质证的表现形式为“示证”而不是“质证”。

2.鉴定人出庭率低。2012《刑事诉讼法》第187条规定了鉴定人在当事人申请和法院认为必要情形下，应当出庭作证的义务。但是目前实践中，基于各种因素之影响，我国鉴定人法庭出庭作证率低仍是一个突出问题。据统计，2013年北京市人民检察院第一分院办理的案件中，鉴定人出庭作证的只有1例，不到1%。[1]

3.质证程序职权化。2012《刑事诉讼法》第190条规定，诉讼中若鉴定人未出庭，则其鉴定意见应当当庭宣读，然后法庭应注意听取控辩双方的意见；若鉴定人出庭，则在其宣读鉴定意见后，控辩双方经法庭（审判长）同意后方可向其发问。质证中询问须经法庭同意，就集中体现了其职权化倾向。期间如若当事人申请向鉴定人发问而法官拒绝，则会出现法官为鉴定意见辩护之“怪异”现象。

4.质证结果扭曲化。2012《刑事诉讼法》第48条规定，诉讼中鉴定意见只有经过调查核实，才能作为证据使用。但在我国司法实践中，当诉讼一方对鉴定意见持有异议时，多数是通过申请重复（另行）鉴定来达到质疑原鉴定意见之目的，于是对其的质证移花接木式的演变为是否申请重新鉴定，质证主体也实质的移驾于新的鉴定人（专家），鉴定结果被严重扭曲化。据调查，在我国申请鉴定的案件中，约一半以上的案件经过两次以上的鉴定，部分案件更是同一个争点历经不同机构多达六七次甚至十次以上鉴定尚无定论，拖延数年不能结案。[2]无休止的重复鉴定，一方面是虚化当事人的实质质证权，另一方面极易造成诉讼效率拖延、司法权威受损之恶果，同时易催生多份冲突鉴定意见之“科学大战”的法庭采纳难题。

二域外鉴定人出庭质证程序的比较考察

两大法系国家由于历史背景、法治传统和诉讼模式等方面的差异，对鉴定人采用了不同的称谓，进而出庭质证规则亦不同。英美法系国家将之称为专家证人，大陆法系国家称为鉴定人，两大法系国家的鉴定人(专家证人)的出庭质证程序互存长短、各有优劣，有必要对其进行比较考察，从中借鉴合理因素，取他山之石为我所用。

（一）英美法系专家证人出庭质证程序考察

英美法系国家的质证程序滥觞于英国，兼为当事人主义模式。该模式下专家证人的出庭质证程序带有鲜明的对抗特征，表现为当事人自主决定聘请专家证人，专家证人适用直接言词原则、交叉询问原则和传闻证据规则。刑事诉讼中，其专家证人制度设立较早，因此质证制度相对发达，程序设置也较为完善。

1.英国的专家证人出庭质证程序。英国的专家证人分为两种，一种是“出庭专家证人”（Testifying Expert），一种是“不出庭专家”（Non-testifying Expert）或“顾问专家”（Consulting Expert）。诉讼中，出庭专家由诉讼双方自主聘请，一般需出庭质证，并接受双方的交叉询问；不出庭专家（顾问专家）仅为当事人及其律师提供专业意见或解答专业问题，一般无需出庭质证，也无需接受证据开示。实践中，当事人传唤专家证人出庭质证需事先征得法院同意，当然基于当事人主义法治传统，法院一般不会拒绝其申请。[3]

2.美国的专家证人出庭质证程序。刑事诉讼中，美国的审判程序为典型的“对抗制”，其审理程序一般分为“审前程序”（Pretrial）与“开庭审判程序”(Trial)。美国专家证人的出庭质证程序被誉为“是有史以来所发明的发现案件真相的最强大法律武器（The power of cross-examination is the most efficacious test which the law have devised for the disco-very of truth）。[4]

实践中，美国专家证人出庭质证的程序分为直接询问、交叉询问、再次询问和再次交叉询问，这是美国质证程序的代表性符号，也是美国诉讼程序中最为精彩耀眼的部分。[5]

（二）大陆法系鉴定人出庭质证程序考察

大陆法系国家普遍采用职权主义诉讼模式，诉讼中法官处于主导地位，鉴定人被当做“法官助手”，处于辅助地位，其出庭质证被视为对国家所付义务，目的是弥补法官知识之欠缺。

1.法国的鉴定人出庭质证程序。依据《法国刑事诉讼法典》的规定，在法国鉴定人被视为司法部门的组成人员，其对争议事实中专门性问题的调查，实质上是作为“法官辅助人”角色帮审判者发现法律事实。刑事诉讼中，鉴定人作为“穿白衣的法官”，其所作鉴定结论对案件审判具有极大影响。同时，尽管法国立法规定鉴定人有出庭质证义务，但在实践中法官基于诉讼效率之考量，通常不通知鉴定人出庭而大多以书面形式替代，只在极为必要之情形下才通知鉴定人出庭质证。

2.德国的鉴定人出庭质证程序。在德国刑事诉讼中，被告享有申请或直接通知鉴定人出庭质证的权利（允许法定例外），前提是已向鉴定人支付或向法庭提存相关鉴定费用。《德国刑事诉讼法典》第220条明确规定，被告要求通知鉴定人出庭质证时，应当向审判长书面提出通知申请。法庭若同意被告申请，应当通知控方人员；如果法庭拒绝申请，被告可以直接通知；被告也可未经申请直接通知[6]。同时依据《德国刑事诉讼法典》第222条的规定，当确定通知鉴定人出庭时，控辩审三方应当履行及时相互告知义务。同时，《德国刑事诉讼法典》也列举了鉴定人不出庭作证的例外、鉴定人出庭质证的权利保障等规定。

3.日本的鉴定人出庭质证程序。日本鉴定人出庭制度适用证人的规定，但由于鉴定人具有可替代性的特点，因此原则上对鉴定人可传唤但不可拘传。诉讼中，如果鉴定人已经接受法院命令或一方委托，将负有出庭义务。此时鉴定人如果不按时出庭，将会受到科处罚金、拘役或赔偿费用之惩罚，法院也可再次传唤。《日本刑法典》第162条也对鉴定人的作证义务给予规定，即依法宣誓的鉴定人，出庭如做虚伪的鉴定，将被处以十年以下的惩役。[7]

两大法系的鉴定人（专家证人）的出庭质证制度各有千秋，互存短长。近年来，两大法系的鉴定人（专家证人）出庭质证制度逐渐呈现出相互的吸收、借鉴与融合之态势，实践中发展良好。

三 完善我国鉴定人出庭质证程序的建议

立足我国实际，结合域外关于鉴定人（专家证人）出庭质证的先进经验，建议我国刑事诉讼中鉴定人出庭质证制度，可以从强化鉴定人出庭质证、规范鉴定人出庭程序、健全鉴定人不出庭责任和明确鉴定人出庭保障这四个方面予以构建。

（一）强化鉴定人出庭质证的立法规定

诉讼中，鉴定人依法出庭是庭审中对鉴定意见质证的必要前提，只有鉴定人出庭，才有可能使形式“示证”变为实质“质证”。为改善实践中鉴定人出庭质证的消极现状，立法上对其的法条可具体如下设计。第一款：鉴定人接受鉴定委托后，应当依法出庭陈述其鉴定意见，并接受控辩双方的质证与法庭的审查。第二款:因鉴定人诉讼中不出庭，致使控辩一方无法对其质证，则此鉴定意见不得作为定案证据使用，此时应更换鉴定人重新进行鉴定。第三款：经人民法院通知，鉴定人无正当理由拒不出庭，应由法庭视具体情况给予警告、罚款等处罚，并可建议司法行政机关给予停止或吊销执业资格的处罚；鉴定人故意提供虚假鉴定，依据刑法第305条追究其责任。第四款：鉴定人符合下列情形之一的，可以不出庭质证:（1）鉴定人已经死亡、患精神性疾病或者下落不明；（2）因患病、虚弱或者其他原因不能到庭的；（3）因自然灾害等不可抗力或意外因素而无法出庭的；（4）其他不需要出庭的情形。第五款：鉴定人出庭，依法享受经济补偿与司法保护的权利。

（二）规范鉴定人出庭程序

解析：铝离子含有2个电子层,铝原子含有3个电子层,则微粒的半径大小为r(Al3+)＜r(Al),故A项正确。由于铝的还原性小于镁,无法通过铝热反应提取镁,工业上通常采用电解熔融氯化镁的方法获得镁,故B项错误。在铝热反应中,化学能除了转化成光能,还转化为热能等能量,故C项错误。铝热反应中,被置换出的金属的还原性必须小于Al的,如铁的还原性小于铝的还原性,故D项错误。本题答案应为A。

诉讼中，鉴定人出庭质证需依照一定程序进行，2012《刑事诉讼法》及司法解释对此的程序规定较为简陋，可操作性不强。刑事诉讼中鉴定人出庭质证的规则应主要包括程序的启动、出庭通知、出庭义务、法庭质证、完毕退庭等内容。具体可以如此设计：

1.程序启动。在刑事诉讼中，经控辩一方申请或法院依职权决定，此时鉴定人应当依法出庭。即鉴定人出庭启动方式有两种：一是控辩双方申请，二是法院依职权决定。控辩双方应以书面形式提出申请，法院收到申请后，应及时通知鉴定人出庭。

2.出庭通知。诉讼中，经控辩双方申请或依职权决定后，法院应在合理期限内向鉴定人送达出庭通知书。通知书一般采用书面形式，并标明开庭时间、开庭地点等事项。鉴定人收到通知书后应着手进行质证准备工作，具体包括：（1）收集整理质证所需证明资料，并及时归纳整理；（2）熟悉法庭辩论技巧及相关法学常识；（3）分析鉴定过程隐含的问题及薄弱环节；（4）预测对方如何质证及所问重点事项；（5）准备部分重点问题，必要时实施质证模拟演练。

4月16日7时50分，按照国务院抗震救灾总指挥部、青海省抗震救灾指挥部的统一部署和水利部陈雷部长的要求，水利部副部长、水利部抗震救灾领导小组副组长刘宁出席青海水利抗震救灾指挥部在玉树州结古镇召开的第三次会议，对进一步查实水电站大坝、人饮工程、水文测站等水利设施的受损情况，全力做好应急供水，坚决防止次生灾害发生等工作做了具体安排。他强调，要坚决贯彻落实温家宝总理15日在玉树现场会上的重要指示精神和回良玉副总理的安排部署，加快水利震损设施排查与修复，保障受灾群众尽快用上电、喝上干净水，这对于维护地方安定、加强民族团结具有重要意义。

3.按时出庭。诉讼中，鉴定人收到法院通知书后，应当依法按时出庭。法庭庭审中，鉴定人需严格遵守法庭纪律，接受控辩双方的交叉询问，并如实回答各方发问；如其接到通知书后，无正当理由不按时出庭或拖延出庭，将依法承担相应的责任。

4.法庭质证。质证前，审判法官应告诉鉴定人如实陈述之义务（签订如实作证承诺书），并告知虚假鉴定和故意作伪证应负的法律责任。庭审中，鉴定人需依法接受控辩双方的交叉询问，也需接受法官的询问。对各方的质疑，鉴定人应尽可能以通俗易懂的语言（避免使用晦涩难懂的专业用语）如实回答。

5.完毕退庭。法庭质证完毕，鉴定人须对质证笔录确认无误后签名（盖章），之后征得法庭允许后方可退庭，其一般不得旁听法庭审判。

（三）健全鉴定人不出庭的规定

1.鉴定人不出庭的法律责任。法律俗语曰“无责任就无法律”，因而立法上明示鉴定人不出庭责任对规范鉴定人出庭制度极为重要。如前文所述，两大法系国家对鉴定人（专家证人）无正当理由不出庭（拖延出庭）均有相应的惩戒措施。参考借鉴域外制度，我国刑事诉讼立法上也应完善规范鉴定人不出庭质证的法律责任，同时为保证鉴定人出庭质证实效，其法律责任不仅应指向鉴定意见，也应指向鉴定主体本身。

具体法条可设计为：因诉讼中鉴定人不出庭，致使控辩一方无法对其质证，则此鉴定意见不得作为定案证据使用，此时应更换鉴定人重新进行鉴定；经人民法院依法通知，鉴定人无正当理由拒不出庭，应由法庭视具体情况给予警告、罚款等处罚，并可建议司法行政机关给予停止或吊销执业资格的处罚。

2.鉴定人出庭例外的法定情形。诉讼中，鉴定人依法出庭质证是原则，但在符合特殊法定情形下，其也享有不出庭的权利。建议我国可借鉴德国立法，在刑事诉讼法中规定下列情况，鉴定人可以不出庭质证：（1）鉴定人已经死亡、患精神性疾病或者下落不明；（2）因患病、虚弱或者其他原因不能到庭的；（3）因自然灾害等不可抗力或意外因素而无法出庭的；（4）其他不需要出庭的情形。

（四）明确鉴定人出庭权利保障机制

现有法律对鉴定人出庭享有的权利保障规定缺失，常使鉴定人出庭面临包括经济补偿不明确及财产、人身安全保护不得力等尴尬问题。因而立法上明确规范鉴定人出庭所享有的权利，对实践中鉴定人出庭质证具有极为重要的促进作用。具体完善措施包括两方面内容：一是完善鉴定人出庭经济补偿制度，二是完善鉴定人出庭的司法保护制度。

1.建立鉴定人出庭经济补偿制度。诉讼中，鉴定人出庭质证往往会耽误其本职工作，减少其正常收入，因而鉴定人正常出庭质证支出的费用和所受损失应得到合理补偿。德国鉴定人出庭补偿包括补偿范围、程序、标准和来源四方面。我国可参考、借鉴德国立法，从此四个方面规范鉴定人出庭保障制度。具体而言，补偿的范围应具体包括交通费、食宿费及误工费等；补偿程序上，由法律明确细化鉴定人申请且法院统一管理规则；在补偿标准上，可结合区域经济和鉴定人资质予以明确量化；在经费来源上，秉持聘请方支付原则，可以是请求鉴定的控辩双方，也可以是指定鉴定的人民法院。

2.完善鉴定人出庭的司法保护制度。鉴定人保护，是指国家对鉴定人在履行出庭质证义务的同时所给予的人身及财产方面的法律保障，其有利于避免鉴定人出庭的后顾之忧，也有利于提高鉴定人的出庭率。2012《刑事诉讼法》第62条对此有规定，但其保护范围有限且对象仅为人身，这具有立法局限性。结合实践，我国对鉴定人的司法保护不仅应包括人身也应涉及财产安全，同时时间上应包括审前、审中及审后。

[1]郭华.鉴定意见争议解决机制研究[M].北京:经济科学出版社,2013:237.

[2]邹明理.司法鉴定法律精要与依据指引[M].北京:人民出版社,2005:114.

[3]周湘雄.英美专家证人制度研究[M].北京:中国监察出版社, 2006:83.

[4]郭华.鉴定结论论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2007:272.

[5]樊崇义,郭华.鉴定结论质证问题研究[J].中国司法鉴定, 2005,(1).

[6]德国刑事诉讼法典[M].宗玉琨,译.北京:知识产权出版社, 2013:182.

[7]日本刑法典(第二版)[M].张明楷,译.北京:法律出版社, 2006:160.

（责任编校：周欣）

D925.2

A

1673-2219（2016）09-0119-03

2016－04－30

李杰（1987－），男，内蒙古察右中旗人，内蒙古大学法学院诉讼法学硕士研究生，研究方向为刑事诉讼、司法鉴定学。张倩（1987－），女，内蒙古呼和浩特人，内蒙古大学经济管理学院会计学硕士，研究方向为会计学，刑事诉讼法学。