标准必要专利权人禁令救济行为的反垄断法规制

杨忆林

(安徽大学 法学院，安徽 合肥　230601)



标准必要专利权人禁令救济行为的反垄断法规制

杨忆林

(安徽大学 法学院，安徽 合肥230601)

摘要：标准必要专利权人有权申请禁令救济，但这项权利的行使应当受到适度规制。具体规制路径的选择中具有代表性的主要有三种：美国模式、德国模式和欧盟模式。我国在积极学习域外代表模式的基础上形成了以反垄断法为框架结合FRAND原则考量的禁令救济规制模式，并在立法、执法、司法方面进行了诸多探索且取得了一定的成果，但仍存在对于“反向专利劫持”认识不够、缺乏认定被许可人“善意”的标准和相关法条完善的局限性。

关键词：标准必要专利；禁令救济；反垄断

知识经济的飞速发展，知识产权保护意思的日渐加强，知识产权纠纷在各国呈现“井喷”之势。在着重保护知识产权的同时，知识产权的滥用行为也日益受到人们的关注。从华为诉IDC 案开始，标准必要专利日渐为普通民众所接触。高通案的巨额罚款，更是将整个社会对于标准必要专利的关注提升到了最高点。有关标准必要专利的研究也在不断深入，其中标准必要专利权人的禁令救济权是学界和实务界研究讨论的重点之一。

一标准必要专利权人申请禁令救济的理论争议

学界实务界对于标准必要专利权人的禁令救济权的讨论主要围绕标准必要专利权人是否有权申请禁令救济，如果有，是否应当受到必要限制这一问题展开，代表性观点主要有三种。第一种观点认为，标准必要专利权人完全不可以寻求禁令救济。首先，标准必要专利权人会用禁令来威胁被许可人，即所谓的“专利挟持”，迫使被许可人接受较高的许可费，打破专利权人与被许可人之间的平等格局，高额的许可费会转化为商品成本，而这一部分成本的增加会转由消费者承担，使消费者福利受损；其次，FRAND许可承诺具有强制缔约性质，专利权人做出这一承诺便意味着放弃申请禁令救济的权利；最后，禁令救济的存在，可能会抑制标准的实施，增加了市场的进入难度，会阻碍相关市场主体的创新，最终使得消费者无法享受标准化所带来的福利。[1]第二种观点认为，标准必要专利权人可以无限制的寻求禁令救济。因为目前标准必要专利的实施运营良好，没有出现“专利挟持”，相反，如果禁令救济权被限制了，被许可人可能会进行“反向专利挟持”，会拖延谈判时间，从而抑制标准必要专利权人进行专利创新的动力。同时，FRAND许可承诺只是表明专利权人愿意按照公平、合理、无歧视的原则授予专利，并不意味着放弃救济。[2]第三种观点则认为，标准必要专利权人有权寻求禁令救济但应当受到适当规制。因为禁令救济作为保障专利独占性的一种重要手段为各国专利法所明确规定，标准必要专利虽然具有一定的特殊性，如专利与标准的叠加会进一步强化专利权人相对于被许可人的优势地位，但其作为专利的一种类型原则上是可以申请禁令救济的。同时，做出FRAND许可承诺并不意味着对于禁令救济权的放弃，权利放弃应当有当事人明确的放弃权利声明，仅以原则性极强的FRAND许可承诺得出权利人放弃救济权这样的结论是没有法律依据的。然而，正是由于标准必要专利的特殊性，为实现权利人正当权利的合理保护和市场的正常竞争之间的平衡，标准必要专利权人申请禁令救济应当受到一定的规制，不能无限制的行使。至于具体规制路径的选择，具有代表性的主要有三种，即美国模式、德国模式和欧盟模式。第三种观点因为在各国法律实践中广泛采用，已然成为关于标准必要专利权人申请禁令救济权的主流观点。发改委最新颁布的《知识产权滥用的反垄断指南》(征求意见稿)中也对这一观点进行了肯定。

二域外标准必要专利权人申请禁令救济的规制路径选择

上文已经论述了，标准必要专利权人有权申请禁令救济，但应当受到一定规制，但对于规制路径的选择，主要存在三种模式，即美国模式、德国模式和欧盟模式。下面便就这三种模式进行一一论述。

1.美国模式。

美国对于禁令救济的颁布早期主要是依据最高法院在2006年eBay案确立的“四要素标准”，即要求专利权人：(1)遭受了不可弥补的损害；(2)法律范围内的救济不足以弥补原告所遭受的损害；(3)综合平衡双方的利益，其他救济措施没有可实施性；(4)公共利益不因适用永久禁令而受损。这一标准也一直在影响着美国法院对于相关案件的审理，如在苹果诉三星案、苹果诉摩托罗拉(Apple v. Motorola)以及微软诉摩托罗拉的三个案例中，法官认为，在通过赔偿专利许可使用费可以弥补损失的情况下，应当拒绝颁发禁令，只有在满足上述四项条件时，法院才可颁布永久禁令。然而，这一标准并未涉及到对FRAND许可承诺和反垄断法的适度考量。2011年美国联邦贸易委员会的一份关于专利权人寻求禁令救济可能损害竞争的报告吸引了反垄断执法机构的注意。2013年1月，美国司法部与美国专利商标局联合发布了《基于FRAND承诺的标准必要专利救济政策声明》，在这份声明中美国司法局与专利局认为，从公共利益出发，当标准必要专利权人已作出FRAND承诺且潜在被许可人愿意基于这些条款支付许可费时，此时再申请禁令救济便不是那么合适了。[3]

2.德国模式。

德国法院在审理标准必要专利权人申请禁令救济案时选择了通过“诚实信用原则”将竞争法引入禁令救济规则的路径，并确立了所谓的“橙皮书标准”，即承认被控侵权人可以利用竞争法进行禁令救济抗辩，但要求被告阻却原告的禁令申请必须符合三个条件：(1)原告的专利已经成为进入相关市场必不可少的前提条件；(2)原告拒绝许可缺乏合理性和公正性；(3)被告已经按照法院的要求证明了其希望获得专利许可的诚意。这一标准的确立同样没有对FRAND许可承诺做出应有考量，法院在具体案件的审理时并不考察专利权人是否遵循了公平合理无歧视的原则，所提出来的协议是否公平合理，相反要求被诉侵权人对自己提供合约的“合理性”进行证明。橙皮书案并未涉及FRAND许可承诺问题，但该案确立的标准被广泛运用到德国后续诸多专利救济申请案件的审理当中，如摩托罗拉诉苹果公司案和摩托罗拉诉微软公司案。因为这一标准对于本应进行诸多考量的FRAND原则并未予以适当分析评判，却对于被诉侵权人和潜在被许可人施加诸多证明义务，使得禁令救济抗辩很难有效进行而受到诸多质疑。2013年杜塞尔多夫地区法院推迟了对华为公司诉中兴案的判决并就FRAND许可声明与专利权人寻求禁令救济之间的关系向欧洲审判法院做出了咨询，最终肯定了FRAND许可承诺在审理标准必要专利权人申请禁令救济案中的必要价值，对申请禁令救济的专利权人增加了包括提供包含FRAND许可条约在内的适当义务，通过允许被诉许可人对标准必要专利的“必要性”等提出质疑等举措来适度减轻被诉侵权人的证明责任，以求基本平衡标准必要专利权利人与被许可人之间的权利义务关系。[4]

3.欧盟模式。

相比于美国早期模式的对于反垄断法及FRAND原则均未有考虑和德国早期模式的仅对于竞争法有所考量，欧盟对于标准必要专利权人申请禁令救济的行为一开始便综合考量了竞争法和FRAND许可承诺两项要素。从2012年便开始对摩托罗拉以及三星在多个国家申请禁令的行为进行反垄断调查，最终在2014在对摩托罗拉以及三星两家公司的调查结果中明确声明了针对标准必要专利权人申请禁令救济的“安全港规则”，即善意被许可人可以通过证明其愿意遵循基于FRAND基础之上法院裁判或双方同意的仲裁机构做出的裁决，免于被寻求禁令，而对于何为善意被许可人，欧盟委员会解释应当根据具体的事实基础进行个案分析。[5]安全港规则的建立极大提升了市场对于标准必要专利权人申请禁令救济行为规制的预期，明确了通过反垄断法规制标准必要专利权人禁令救济的基本框架，对于其他国家的相关司法实践起到了积极的引导作用。当然，这一模式也受到了一定的的质疑与限制。质疑主要是因为反垄断调查相对于企业来说是一项影响重大的调查事项，特别是在反垄断法发达的国家，标准必要专利权人可能迫于反垄断调查的压力而接受被许可人不合理的价格要求，形成“反向专利挟持”。限制则主要是因为安全港原则的适用对于在先判决或裁决的要求。

综上所述，对于标准必要专利禁令救济行为的规制不应仅从专利法的角度来进行思考，应当对于FRAND许可承诺有所考量，并对禁令救济所产生的竞争效果予以适度评估，虽然表面上看目前对于标准必要专利禁令救济存在三种规制模式，但在承认标准必要专利权人有权寻求禁令救济的基础上，通过反垄断法结合FRAND原则来对标准必要专利权人禁令救济行为进行合理规制已然成为世界各国法律实践中的一大趋势，欧盟模式的构建更是为全世界提供了一个框架性的指导。

三我国对于标准必要专利禁令救济规制的法律实践及完善建议

1.我国对于标准必要专利禁令救济的相关法律实践。

我国正式施行反垄断虽然仅有几年时间，相比老牌发达国家对于反垄断法的掌握尚属年轻。然而作为全球第二大经济体，频繁的对外贸易交往，特别是大量国内优势电信企业走向世界参与国际竞争，倒逼着我国对于标准必要专利相关问题进行深入细致的研究和积极的法律探索，且在一定程度上积累了较丰富的实践经验和成果。

(1)立法方面。

2015年8月1日开始正式实施的《国家工商行政管理总局关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第7条和第13条明确规定了有市场支配地位的标准必要专利权人不得拒绝其他经营者以合理条件使用标准必要专利，不得违背公平、合理、无歧视原则从事排除限制竞争的活动。2016年1月1日至1月20日开始公开征求意见的《知识产权反垄断指南》作为我国第一部知识产权方面的反垄断适用指南，刚一发布便受到全社会的热烈关注，指南中对于标准必要专利的诸多问题均有涉及，指南肯定了标准必要专利权人申请禁令救济的权利，但认为具有市场支配地位的标准必要专利权人申请禁令救济不应当具有排除限制竞争的效果，否则便属滥用市场支配地位，并对分析和认定标准必要专利禁令救济是否产生排除限制竞争效果的考量因素予以了适当的列举。

(2)执法方面。

一方面商务部在审查涉及知识产权的合并案件时，着重关注此项合并对于正常市场竞争的影响，附加限制性条款批准企业合并已然成为商务部规范知识产权合理运用、反竞争禁令寻求的重要举措。最为明显的例子是2014年商务部发布的《关于附加限制性条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案经营者集中反垄断审查决定的公告》中明确指出了此项集中可能引发诺基亚专利尤其是标准必要专利的滥用问题，并在批准合并的附加条件中对于可能发生的标准必要专利滥用做了较为详细的预防性规定，特别要求在对等前提下，微软不能通过执行对标准必要专利的禁令来阻止附有FRAND承诺的标准的实施，除非专利权人已经提供了符合 FRAND 原则的许可条件，而潜在被许可人却没有善意签订 FRAND 许可并遵守这些许可条款。另一方面发改委积极查处标准必要专利权人滥用市场支配地位谋取高额垄断利润、排除限制竞争的行为，2015年美国高通案件的查处充分体现了我国反垄断执法机构查处滥用标准必要专利行为的能力和决心，此案的成功也为以后相关案件的反垄断执法积累了宝贵的经验。

(3)司法方面。

华为诉IDC案作为我国标准必要专利第一案为我国法院审理类似案件打下了基础。本案中IDC公司因为华为公司不愿支付高额许可费而在美国对华为公司申请禁令救济，华为公司因此向深圳中院提起反垄断诉讼。深圳中院在本案的审理中，首先对IDC的市场支配地位进行了认定，强调了华为公司在谈判过程中的善意和期待IDC公司按照FRAND原则提出合理的许可协议，认为IDC公司未按照FRAND原则提出合理协议并以禁令救济要挟华为公司支付高额许可费的行为构成滥用市场支配地位。深圳中院的这一判决否定了本案中IDC申请禁令救济的合理性，也便为规制标准必要专利禁令救济行为在司法层面上设定了界限，为后续类似案件的审理提供了借鉴。

2.我国标准必要专利禁令救济规制的完善建议。

上文论述了我国在规制标准必要专利禁令救济行为上已经从立法、执法、司法三个领域进行了诸多努力，并在成功借鉴域外其他国家法律实践的基础上初步建立了具有中国特色的运用反垄断法对标准必要专利权人申请禁令救济进行规制的法律模式。虽然取得了一系列的成果，但在以下几个方面仍需要进一步完善。

(1)防止被许可人的“反向专利挟持”。

纵观我国当前对于标准必要专利的反垄断法律实践，有着一股很明显的趋势，即十分强化对于专利权的规制，相反对于被许可人的应有义务却并没有过多关注，主观上便认为被许可人便是标准必要专利谈判中绝对弱势的一方。这样做的危险便在于被许可人可能利用反垄断法所提供的禁令救济抗辩恶意拖延谈判、使用专利却拒不支付专利许可费等。毫无疑问，反向专利劫持不仅导致必要权利人就其创新和发明不能得到合理的回报，而且还会扼杀他们参与技术标准化活动的积极性，这对产业发展和消费者的社会福利是一种长期的和严重的损害。[6]正在征求意见的《知识产权反垄断指南》虽对被诉侵权人恶意拖延等反向专利挟持有所考量，但对于这段拖延时间专利权人的合理收取专利费问题却未有涉及。因此，后期在专利法改进中可以学习欧盟国家，要求被诉侵权人在提起禁令救济抗辩时，如果还要继续使用专利，便需要按照商业惯例提供银行担保或者托管账号，以保证支付其应当支付的专利许可费，从而避免被许可人恶意拖延谈判损害专利权人的应有利益。

(2)认定被许可人“善意”标准的完善。

在华为诉IDC案中，深圳中院一再强调了华为公司的“善意”，在域外很多国家对于标准必要专利禁令救济进行规制的过程中都反复强调被许可人的“善意”。那么什么样的被许可人才是“善意”的被许可人呢，有没有一个标准呢？很可惜，我国目前没有任何相关法律对此做出规定。为此，可以在《知识产权反垄断指南》里添加对于被许可人“善意”的认定标准：(1)在即将使用或可能使用标准必要专利权人标准时，及时通过书面或电子信息等可记录、可查询方式明确向专利权人进行告知；(2)及时与专利权人进行公平合理协商并按规定提存合理使用费；(3)及时接受专利权人按照FRAND原则所提出的协议，若对协议公平公正性存在疑问，及时与专利权人进行沟通;(4)在专利权人同意的前提下，及时提出自己认为符合FRAND原则的协议；(5)保存好谈判过程中的诸多文件信息。

(3)《反垄断法》第55条的适度修改。

我国《反垄断法》第55 条规定: “经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法; 但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这里的问题便在于：经营者行使知识产权是不是一定要达到“滥用”才可以适用反垄断法呢？按照字面意思理解，所谓“滥用”，即指胡乱使用、毫无限制的使用。然而，以华为诉IDC案为例，IDC寻求禁令救济是在双方不能达成协议的情形下，为防止华为继续使用其专利而行使的专利权，其并非在没有受到任何侵害的情形下胡乱行使这一权利，也就自然谈不上“滥用”，但深圳中院却依据此种行为的排除限制竞争效果认定此种行为构成滥用市场支配地位。此案的审理也表明了行使知识产权只要具有排除限制竞争效果便适用反垄断法。因此，在以后《反垄断法》修改时应当将滥用二字予以去除。

四结语

权利的行使应当具有正当性，不应当将法律赋予的宝贵救济权用来寻求本不属于自己的利益，而置别人的利益于不顾。反垄断法对于标准必要专利禁令救济的必要规制仅是规制知识产权滥用行为的一小部分，其目的终究是为了维护市场的公平竞争秩序，保护市场参与者的正当权益。《反垄断法》的颁布和有效实施极大地鼓励了经营者运用法律武器维护自己合法权益的积极性，这对于社会主义市场经济的健康发展是极其有力的。我国的反垄断在世界尚属年轻，但这并不代表我们对于反垄断的不重视，相反，近几年的一系列反垄断举措彰显了我国同垄断作斗争的决心。今后的反垄断工作，应当更加积极的同世界发达国家合作，结合本国国情学习他们的相关举措，以期更好地维护公平有序的市场竞争秩序。

参考文献

[1]吴成剑,张晓论.论标准专利的禁令救济[J].中国专利商标,2013(2):22.

[2]张雪红.标准必要专利禁令救济政策之改革[J].电子知识产权,2013(12):4.

[3]韩伟.标准必要专利行使的反垄断规制—以欧盟2014年摩托罗拉、三星案为视角[J].专利法研究,2015(12)：221.

[4]赵启杉.竞争法与专利法的交错:德国涉及标准必要专利侵权案件禁令救济规则演变研究[J].竞争政策研究,2015(2):83-96.

[5]仲春.标准必要专利禁令滥用的规制安全港原则及其他[J].电子知识产权,2014(9):22-29.

[6]王晓晔.标准必要专利反垄断诉讼问题研究[J].中国法学,2015(6):217-238.

Class No.:DF419.9Document Mark：A

(责任编辑：宋瑞斌)

Antitrust Regulation on Injunctive Relief of SEPs

Yang Yilin

(Law School, Anhui University, Hefei, Anhui 230601，China)

Abstract：SEP ( standard essential patent )holders has the right to apply for injunctive relief, but the exercise of this right should be regulated moderately .There are three main paths could be chosen to regulate this problem: the United States mode, Germany and the European Union modes. Our country, on the base of learning foreign advanced mode, has formed a law regulation system based on the anti-monopoly law. Our country also makes many explorations in legislation, enforcement , judicial and achieves great achievement. But there are still some problems, such as understanding of patent hijacked“reverse” is not enough, lack of the licensee "goodwill" standard and related law need to be perfected.

Key words：standard essential patent; injunctive relief; anti-monopoly law

中图分类号：DF419.9

文献标识码：A

文章编号：1672-6758(2016)04-0065-4

作者简介：杨忆林，在读硕士，安徽大学。