传销治理的公法规制思考

聂 玲

（湖南商学院， 湖南 长沙 410000）

传销治理的公法规制思考

聂 玲

（湖南商学院， 湖南 长沙 410000）

“互联网+”时代里经济飞速发展，传销这一空手套白狼的“盈利”方式备受投机者青睐。此种“经济发展方式”已然成为阻碍我国经济发展的毒瘤亟需以法律手段予以根治。公法规制方式无疑是最受青睐的传销行为治理手段。但我国目前对传销行为的公法规制方式存在着犯罪主体不明确、刑罚类型运用不充分、组织、领导传销活动罪中“情节严重”缺乏具体标准、行政执法部门分工不明确等诸多问题，通过纳入明确犯罪主体、增设没收财产刑、增加自由刑的档次和幅度、明确行政执法部门分工以及整合行政执法资源无疑将有利于传销治理的效果。

传销；责任；公法规制；完善路径

Abstract:“Internet plus”era of rapid economic development,marketing this sleight of hand"profit"means highly favored speculators.The"economic development"has become an obstacle to our economic development we need to take legal means to cure cancer.Public law regulation mode is undoubtedly the most popular means of marketing behavior management.But at present our country of the pyramid schemes of the public law regulation has the subject of crime is not clear,the type of use is not sufficient,the crime of organizing and leading MLM in"serious"lack of specific standards,administrative law enforcement departments in the division of labor is not clear and many other issues,through the inclusion of explicit subject of crime,the penalty of confiscation of property,increase additional grades and departments the amplitude,free sentence is clear about the administrative law enforcement division and the integration of administrative law enforcement resources will undoubtedly help the MLM governance effect.

Key words:marketing；responsibility；public law regulation；perfect path

一、传销的基本含义

传销一词来自英语“Multi-level Marketing”，常被直译为“多层次营销”，又译为传销。它是一种以市场倍增原理为基础，以人际传播为基本形式的商品营销方式。[1]虽然传销作为一种新型的营销方式风靡全球，然而，这一模式带来了如金字塔、老鼠会、拉人头、滚雪球、无限连锁链、高压销售等诸多问题。为对其进行治理，我国2005年11月1日实施的《禁止传销条例》第2条和第7条对传销进行了规定。[该条例第2条是这样给传销下定义的：“传销是组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”

该条例第7条第2款列举了三种具体的传销行为，即：“(一)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益，下同)，牟取非法利益的；(二)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；(三)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”]即便如此，与其他国家相较，我国对传销的界定仅是从传销的外在形式，而非内在性质进行的，因而，关于传销的认识，无论是在理论研究上还是在实践操作中，都存在着模糊不清的现象。

二、传销立法现状及法律评析

（一）传销立法现状

传销作为舶来品在我国的发展不过20年，期间伴随国家经济政策的变化对国家对传销的态度呈现引入、发展壮大、严格管理、全面禁止的曲折。我国传销立法总体来说经历了五个阶段，即1、法律空白阶段（1994年前）。在这一阶段立法属于空白期，缺乏法律规范和监管的时代中国传销泛滥成灾。2、有严格限制的发展阶段（1994-1998）。国家工商行政管理局于1997年发布了《传销管理办法》，这是我国第一个有关传销管理的部门规章。它的发布标志着我国对传销的管理初步买入了法制轨道。3、禁止任何形式的传销（1998-2005）。《国务院关于禁止传销经营活动的通知》、《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见》和《公安部关于严厉打击以传销和变相传销形式进行犯罪活动的通知》则对打击传销进行了具体规定。4、开放单层直销，禁止传销（2005-2009）。在该阶段，国务院颁布了《禁止传销条例》和《直销管理条例》两个重要条例，这两个条例的出台代表我国对于传销的态度即通过发放直销牌照的形式认可单层直销，严禁传销。5、刑法规制阶段（2009-）。传销的危害性在近年来日益加深，不但严重危及民众生活，有严重制约经济发展，亟需更高层次的立法对其进行规制。《刑法修正案七》规定了组织、领导传销活动罪。《刑法修正案七》在刑法第二百二十四条规定：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。]最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十八条和最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合出台《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》分别对追诉标准和法律适用进行了规定。

（二）我国传销行为公法规制的瑕疵分析

公法规制方式无疑是最受青睐的传销行为治理手段，然而，工商和公安部门面临缺乏相关的法律法规作为执法依据以及司法机关在追究相关责任人时所依据的法律缺乏具体的可操作性等问题。

1、刑法调整方式有欠缺

2009年2月《刑法修正案(七)》将组织领导传销活动行为正式入罪,该法案的出台有效解决了一大批金额较大、涉及人数较多的犯罪行为的处理。然而，该罪名在使用时存在以下问题：第一，入罪门槛过高，量刑标准过低。根据规定，传销行为入罪标准较高，社会实践中部分传销和变相传销活动的处理无法使用刑法修正案的规定。入罪的高门槛导致大量对于社会危害严重的涉传案件无法进行立案追诉，与其社会危害极不匹配。量刑标准过低。根据规定，传销活动的组织者和领导者即便涉及金额较高，对其量刑仍不会太重。在量刑适用上，如号称中国传销第一案的太平洋直购案对主犯唐某判处有期徒刑10年，罚金4000万元。笔者认为这与其行为的社会危害性相较量刑极低。第二，“组织领导传销活动罪”立法规定存在瑕疵。首先，法律规定涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,对组织者、领导者,应予立案追诉。但是,此规定所指的“三十人”的要求加大了调查取证和打击处理难度。其次，传销犯罪的证据要求、移送标准、地域管辖、网络传销取证等方面,相关法律也没有明确规定,司法实践中可操作性不强。再次，“组织领导传销活动罪”未真正全面实施。组织、领导传销活动罪作为单独罪名可适用于构罪的犯罪行为，然而，该罪名自设立以来并未全面实施从而导致出现了传销犯罪多、立案少、起诉少的“倒三角”难题。据统计，传销组织者、领导者等达到涉嫌触犯刑法“组织领导传销活动罪”的传销主体广泛分布于各省市，对社会经济生活的危害极其严重。恰恰是违法不究的法律实施现状导致了传销参与人不知收敛的铤而走险危害四邻。

2、行政法调整方式有瑕疵

两条例是对传销行为进行调整的主要行政法调整规范，然而，行政法调整方式与生俱来的特质导致了该方式仅能对传销行为的打击起到部分作用，对传销行为的规制作用也是有限。第一，两条例的行政法属性导致其对规范传销行为的作用有限。因为两条例主要目标为加强行业管理和维护市场秩序以实现国家的宏观调控目标，所以条例不但对于直销经营者权利义务及责任承担关注不够，又未对传销组织者领导者责任的认定和传销受害人的责任予以认定。条例规定内容的缺失既造成了法律规范对人们行为的引导作用发挥有限，又导致了相关传销主体责任承担上的立法空白和传销受害人利益的考虑缺位。第二，条例对传销监管部门的规定存在先天不足，不利于厘清法规监管职责。①分工不明确。按照法律规定，工商行政管理部门、公安机关应在各自的职责范围内查处传销行为，进行分工，做好配合。然而，此类规定并不具体，未对二机关的工作职能进行明确分工，传销监管的实践中出现相互间协调难、监管传销效率低下等弊端并非难事。②身份不独立。传销执法部门的管理人员身份在我国并不独立。依据条例规定，工商行政部门是打击传销活动的主力，然而，在我国的现实行政职能行使中，工商部门工作繁杂，无法实现对传销进行专业化的管理，不论是监管水平还是监管精力都无法实现对传销行为的监管。③职能部门错位。依据条例规定，工商行政部门和公安部么都有积极打击传销活动的职能。目前全国很多地方把打击传销办公室设置在工商局。而工商局和公安局是平级单位，工商部门在导致打击传销时职能配合无法领导难以形成合力影响打击传销的后果。第三，法律责任不够完善。禁止传销条例并未对不履行法律义务的行为设立相应的行政责任进行约束，而直销管理条例对于直销企业的违规违法进行处罚过轻，导致企业的违法成本过低，起不到震慑作用。

三、传销公法治理的完善路径建议

传销行为违反了多个部门法，需要承担多种法律责任。然而，在司法实践中，备受青睐使用最广的无疑是公法治理方式。公法方式下严厉的治理方式将有利于传销治理乃至根除，能起到标本兼治的作用。

（一）刑法治理完善路径

传销活动不断呈现出新的特点，如“互联网+”概念的传销发展迅捷，微信朋友圈成为传销发展的新路径。按照网络经济研究中心主任武长海的调研结果,保守估计,微传销参与人员千万人以上,参与金额达数千亿,无论人数和金额都远远超出传统传销。然而，在组织、领导传销活动罪罪名在设立之初并未考虑到这些新的传销模式。笔者认为该罪名在实际处置传销的过程中还存在法律法规滞后,相关条款表述模糊,实际操作难度大,运用法律打击传销缺乏足够的威慑力等问题。为更好的打击传销犯罪活动，应从以下几个方面对组织、领导传销活动罪进行修订：

1、明确犯罪主体。根据组织、领导传销活动罪的规定，要求在传销活动中的起到领导和组织作用的人是构成该罪的主体，此外，还需符合网络结构图为三层且三十人的规定。司法实践中容易出现两个认定上的困难，第一，组织和领导行为认定困难。第二，层级和人数认定困难。传销组织组织结构复杂，层级较多，仅仅按照人数和层数来进行认定并不符合现实规定，因此，以何种方式计算？为了在司法实践中解决这一问题，笔者认为，传销模式的制定者,传销规则及分配方式具体实施者,传销培训等活动的积极组织者和传销组织财物和体系的具体管理者均属组织和领导者。在此基础上,我们对组织、领导角色的认定,还要综合考虑以下三个因素:发展下线人员的数量,在组织中所处的层级,违法所得额。

2、增加没收财产刑，增加自由刑的档次和幅度。组织、领导传销活动罪设有两个处刑档次:一是实施了组织、领导传销行为,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;二是情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。立法者考虑到了传销犯罪作为一种经济型犯罪的特点,注重发挥财产刑的积极作用。就我国司法实践而言，除了对犯罪人除了判处自由刑,限制其人身外,对于情节严重的犯罪分子，没收财产的刑罚方式能剥夺其继续再犯的资本,能更好地实现特殊预防。

3、明确组织、领导传销活动罪中“情节严重”的具体标准。组织、领导传销活动罪设有第二个处刑档次为：情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。然而，何为情节严重并未析明，导致了法官手中的自由裁量权过大。笔者建议，情节严重可从组织、领导传销活动的犯罪金额和诱骗、发展传销人员的数量两个方面通过司法解释予以释明。

4、明确公安在对涉嫌组织、领导传销活动罪案件中的案件侦办职责。首先，对于有可能构成犯罪的涉传案件由公安机关应当积极开展立案侦查。其次，公安、检察、司法等有关部门及时沟通信息。再次，跨地区案件公安部门内部合作执法,整合公安部门内部资源，搞好公安内部职能部门的业务配合,注重发挥公安的整体执法力量。

（二）行政法治理完善路径

行政法调整方式与生俱来的特质导致了《禁止传销条例》和《直销管理条例》对传销行为的打击作用有限，而实践中不构成犯罪的传销行为均由两条例进行规范，因此，亟需对两规范进行完善：1、明确部门分工。工商部门和公安部门作为打击传销行为的主要工作部门分别承载了打击普通传销行为和构成犯罪的非法传销行为的重要职能。《禁止传销条例》并未明确二者的权利界限，导致了实践中两部门的互相推诿和打击功能缺失。在《禁止传销条例》对工商和公安部门的工作职责进行明确分工是解决二者矛盾的治本之道。将涉案金额较小、人员层级少的涉传案件明确交由公安机关予以管辖，而一旦工商部门在查处涉传案件过程中发现的可能构成犯罪的案件及时移交公安部门进行侦破，公安机关应在3日内作出是否受理案件的决定，如公安机关拒绝受理案件，工商部门有异议者可以向同级人民政府提出申诉请求。2、整合执法资源。面对传销违法活动的新发展，工商部门的侦查手段极为有限。如涉及新型网络传销违法案件的查处，工商部门缺乏有效的技术侦察手段予以查处，根据我国法律规定，仅相关部门有使用相关技术侦查方式的权力。权力的行使必须符合法律的规定，因此，有必要在《禁止传销条例》中明确工商部门在侦查涉传案件时如案件证据调取确需公安部门提供技术支持时，公安部门有义务提供此项援助。

四、结语

传销作为一种由合法直销演化而来的非法经营模式，它的存在既违背经济价值规律，扰乱市场经济秩序，又对人们的价值观念和劳动致富理念造成冲击，破坏社会安定与和谐。公法规范将为我国传销活动的治理提供最为严格和最具保障的依据，传销公法规范自身的不断完善也将有利于我国优质经营环境的形成。

[1]韩义昆.传销与直销、非法传销的比较[J].经济论坛.2004（17）.

[2]王瑄.浅谈非法传销的法律规制[J].河北企业.2008（01）.

[3]马然.“非法传销”之法律透视[J].边疆经济与文化.2007（08）.

责任编辑：王秉洪

Thoughts on Regulation of Public law in Marketing Management

NIE Ling
（Hunan University of Commerce,Changsha Hunan 410000）

1009—0673（2016）05—0006—04

D924.3

A

2016—10—08

2011年湖南省社科基金项目，湘哲社领字[2011]13号，项目编号：07YBB166。

聂玲（1981— ），女，湖南邵阳人，湖南商学院法学与公共管理学院讲师，研究方向：民商法。