用人单位不提供考勤表工资单等证据，举证责任该如何分配？

◎ 刘业林

用人单位不提供考勤表工资单等证据，举证责任该如何分配？

◎ 刘业林

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★案情简介

2010年1月，职工陈某到某铸造加工厂工作，工作岗位为叉车工，约定月工资标准为1900元，另根据效益加发产品奖。2015年1月，受经济形势影响，企业经营日益艰难，与陈某协商解除劳动关系。在支付经济补偿金阶段，双方就补偿金的计算依据——月工资标准发生了较大分歧。陈某坚持基本工资加奖金、津贴，每月可领取2800元；企业却主张陈某每月工资只有1900元，没有奖金。在仲裁审理阶段，仲裁委要求企业5日内提供陈某的考勤表和工资单，但企业在指定的期限内却没有提供。在调解不成的情况下，仲裁委最后按照陈某主张的每月2800元为基数计算了陈某的经济补偿金。

★案例解析

维权既需要坚实的证据支撑，更需要掌握举证技巧。本案就是一起劳动者利用举证责任倒置技巧而成功维权的案例。

一、何为举证责任倒置？

司法实践中，举证责任的承担直接关系到当事人诉讼权利的实现。“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，即在没有法律法规的例外规定的情况下，当事人对自己的诉讼请求或抗辩理由，应当提供证据加以证明。

举证责任倒置则是“谁主张谁举证”这一原则的例外。所谓举证责任倒置，是指基于法律规定，由提出主张的一方当事人就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人就某种事实存在或不存在承担举证责任；如果该方当事人不能就此举证证明，则推定提出主张的一方当事人的事实主张成立的一种举证责任分配制度。

二、为何要实施特殊情形下的用人单位举证责任倒置？

劳动者与用人单位在法律主体上应该是平等的，但实际用工中，劳动者对用人单位存在一定的人身依附属性，劳资双方的力量对比普遍是资强劳弱。特别是在劳动争议举证责任分配中，很多关键证据由用人单位掌握，劳动者往往很难或者根本无法获得相关的证据材料。如果完全让劳动者举证证明自己的权利被侵害，事实上是不公平、不合理的。

“举证责任倒置”在劳动法领域也广泛存在，涉及到劳动争议举证责任倒置的法律规定主要散见于《劳动争议调解仲裁法》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》等法律法规中。

在劳动争议案件中，劳资双方的举证能力是不一样的。“举证责任倒置”充分体现了法律法规对劳动者权益进行倾斜保护的基本理念，在某些特殊情形下实施举证责任倒置，就是为了实现举证责任上的“平等”，更科学更有效地保护劳动者的合法权益。

三、适用用人单位举证责任倒置的常见情形有哪些？

在具体的司法实践中，以下几种常见的争议或事实由用人单位承担举证责任：

1．用人单位对违纪劳动者做出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。劳动者是否违纪，应当以劳动者遵守劳动纪律的具体义务和用人单位依法制定的劳动规章为准。在此类争议中，用人单位必须举证三方面的事实：（1）举证做出开除、除名、辞退、解除劳动合同的事实依据；（2）举证据以认定劳动者违纪及其严重程度的规章制度合法有效、公示或告知劳动者；（3）举证劳动者违纪行为达到严重程度。

2．拖欠工资、减少劳动报酬的劳动争议中，由用人单位承担举证责任。在此类争议中，用人单位要举证已发工资、并未拖欠工资的证明；如果减少劳动报酬，应当举证减少劳动报酬的具体原因并证明其合法性。

3．计算劳动者工作年限发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。招聘流程以及劳动者填写的用人单位招工招聘的登记表、报名表等招用记录，一般均由用人单位掌握，发生计算劳动者工作年限的劳动争议时，由用人单位举证比较合理。

4．对是否构成工伤的劳动争议，由用人单位承担举证责任。工伤赔偿通常实行的是无过错原则。因此，在此类争议发生时，一般由用人单位对自身有无违反劳动安全卫生法的行为，以及该行为与损害结果之间有无因果关系承担举证责任。

5．与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，由用人单位承担举证责任。在证据占有和收集方面，劳资双方的优势和力量对比悬殊很大。原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》明确规定，工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳社会保险费记录、考勤记录、职工名册等有关凭证，由用人单位负举证责任。

关于劳动争议举证及举证责任倒置的法律责任，《劳动争议调解仲裁法》明确规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据；与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。同时，该法还规定，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供；用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

本案中，陈某所在单位在指定的期限内，拒不向仲裁庭提供本属于用人单位掌握的考勤表和工资表，就应该承担举证不力的后果。仲裁委最终依法采信陈某的主张进行裁决，是有法律依据的。

★法规链接

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

《劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。

《劳动争议调解仲裁法》第三十九条当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期内不提供的，应当承担不利后果。

《劳动争议案件办案规则》第十七条当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

《工伤保险条例》第十九条用人单位与劳动者或者劳动者直系亲属对于是否构成工伤发生争议的，由用人单位承担举证责任。

原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳社会保险费记录；(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘的登记表、报名表等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

（作者系江苏省镇江市社会科学院副院长，

联系方式：351981391@qq.com)