论抽象危险犯的不合理性

车立科

(吉林大学 法学院， 长春 130012； 北华大学 法学院，吉林 吉林 132013)



法学研究

论抽象危险犯的不合理性

车立科

(吉林大学 法学院， 长春 130012； 北华大学 法学院，吉林 吉林 132013)

[摘要]抽象危险犯作为刑法中法益保护早期化的犯罪形态之一，概念本身含糊不清，并与刑法谦抑性原则与罪责原则相悖；其在结果无价值论与行为无价值论的立场上有不同的认定模式，极易导致司法认定上的不公平现象；而立法所期待的预防效果与其作为刑罚惩罚对象本身应具有惩罚效果方面都不明显，因此我国刑法立法面对国内一些学者所提出的应在我国刑法中大量增设抽象危险犯的观点时，要采取谨慎的态度，防止抽象危险犯在我国刑法中泛化。

[关键词]抽象危险犯； 谦抑性原则； 风险社会； 法益

近年来，刑法立法在整个世界范围内呈现为一种“犯罪化”的趋势，很多国家都大量增设危险犯与抽象危险犯。就我国近年来出台的一系列刑法修正案的内容来看，也存在不断扩大犯罪圈和法益保护提前的趋势。从刑法修正案(三)开始，我国刑法增设了一些具体的危险犯，或者把一些原本的实害犯修改为具体的危险犯，也有将很多原来是预备犯、帮助犯的情形正犯化的例子，而最令人瞩目的即是于刑法修正案(八)中增设了作为抽象危险犯的危险驾驶罪，在盗窃罪中将扒窃行为免去数额限制而入罪，刚刚开始实施的刑法修正案(九)中也增设了一系列罪名。对此学界一直存在一种比较强势的声音，即赞同并呼吁应该进一步加强在相关领域的抽象危险犯的立法。例如有学者认为，“为了应对当今社会逐渐增加的各种风险，我国刑法立法应增大抽象危险犯的立法力度，不但在传统的危害公共安全犯罪领域内设立抽象危险犯，同时也应该增强在公共卫生、环境安全和金融等领域的抽象危险犯的立法。”[1]以我国刑法近年来修正之频繁和内容增设范围之广泛来看，都显示了我国的刑事政策走向和刑法立法的价值取向有从严之嫌，这其中当然有维护社会安全的需要，但同时也要警惕矫枉过正，在维护刑法安全和安全刑法之间做出正确的选择，具体到抽象危险犯的设立问题，笔者认为，应持谨慎的态度。

一、对抽象危险犯理论本身科学性的质疑

(一)抽象危险犯概念界定模糊不清。

尽管抽象危险犯这一概念被广泛应用，但对于抽象危险犯的界定，德日的刑法理论中一直存在不同看法。例如有学者认为：“将在社会一般观念上认为具有侵害法益的危险的行为类型化之后所规定的犯罪，就是抽象危险犯。如违反《道路交通法》上所规定的限制速度的规定的犯罪，就属于此种情况，因为，在一般人看来，违反限速规定具有发生交通事故的危险。因此，一旦某种行为被禁止，在具体情况下，不论是否已发生某种危险，都应当认为该行为符合具体的犯罪构成要件，构成犯罪。”[2]115山口厚认为：“成为危险犯之结果的所谓法益侵害的危险，是指发生法益侵害的客观的可能性或者盖然性……具体危险犯与抽象危险犯的差别不过是前者的危险是高度的，后者也包括比较缓和的场合而已。”[3]德国学者约翰内斯·韦塞内斯认为：“抽象危险犯是建立在法律的认识之上的，即一定的举止方式普遍在对受保护的客体形成危险。行为的危险不是构成要件标志，而只是法律规定的存在理由，法官对此不必去审查危险性在个案中是否已经出现或者并未确实出现。”[4]我国台湾学者陈子平认为抽象危险犯是以发生法益侵害之危险为内容的犯罪。而这种抽象的危险，乃“拟制之危险”，立法机关在立法时，一有相应的某种行为，就认为有危险存在，犯罪即告成立，对于危险是否现实的存在或是否有发生的可能性，司法机关则没有证明的责任。[5]以上概念中，其主要分歧在于对抽象的危险的理解上，即抽象的危险到底是一种拟制的危险，还是一种侵害法益的具体危险，其是否是构成要件要素，很多学者对什么是“抽象的危险”均采取一种回避态度，并没有对其进行正面的阐述，相反是通过反证来进行推导的。这一现象很值得玩味，而且关于抽象危险犯的具体范畴及其与行为犯、预备犯、未遂犯的关系问题也一直纠缠不清。因其概念本身界定不清，抽象危险犯理论本身的科学性及合理性也就无从谈起。或者说，在这样的情况下，一些学者妄谈在刑法中应该大量增设抽象危险犯问题是不合适的。

同时，还有一点值得我们关注，在承认及肯定抽象危险犯的学者中，很多人是持行为无价值的立场的，这就又牵涉到另一个问题，即行为无价值与结果无价值的论争及二者的科学性与合理性问题。在此问题上，笔者是持结果无价值的立场的，因此对于抽象危险犯设立的科学性持否定态度。还有学者认为，在这一问题上，采行为无价值立场是原则，采结果无价值立场是例外，这种模棱两可的态度是我们不能接受的。也有持结果无价值论的学者并不反对抽象危险犯的设立，但如何解释抽象危险犯与法益概念之间的矛盾，就成了问题的焦点。尽管有学者试图对此进行解释，例如张明楷教授认为，具体危险犯与抽象危险犯的区别在于司法上对案件事实的抽象程度不同。具体危险的认定根据在于行为时是否具有发生某种侵害结果的可能性；抽象危险的认定根据则是以一般的社会生活经验来判断该行为是否具有发生某种侵害结果的可能性。因此两种危险犯中的危险，都属于现实存在的危险，因此在司法上也都需要进行反证，而不是只需要满足法律规定的条件即可，只不过是对事实的抽象程度不同。[6]83这种解释的实质是通过司法认定将抽象危险犯的成立进行了限制，从而使得其与具体危险犯甚至结果犯没有什么区别了，这种看似合理的解释，显然是不符合大多数学者对抽象危险犯内涵的解读，同时也似乎并不符合其在立法上设立的初衷。而且会造成司法实践上的认定混乱，出现类似情况而判决结果大相径庭的局面，导致司法不公平的后果。后文就此问题还会进行论述。

德国刑法理论上，行为无价值论是通说，因此其刑法中大量设置及承认抽象危险犯也就不言而喻了。而在我国，对于刑法的基本立场问题尚未展开充分的论证，尽管有学者对此进行了大量的研究，但在整个学术界并未形成一种论争，在这样的基础上，有学者认为我国刑法的基本立场已经由原来的主观主义色彩浓重的样态转变为客观主义的结果无价值的立场，而在笔者看来，这种看法其实大多是持结果无价值论的学者们自己一厢情愿的解释所导致的。在实际层面上，我国刑法立法与司法的基本立场问题上始终是一种模糊的状态，并且由于我国没有判例法，导致对这一问题的论争一直是一种空中楼阁的空谈，无法落实到实处，更无从进行验证。因此就我国刑法现已显示的立法趋势，加之部分学者对抽象危险犯设立的热衷与催促，其实是一个危险的信号，我们要警惕我国刑法重蹈主观主义的覆辙。如果默许抽象危险犯在刑法立法中大量增加，并在司法实践中不需要反证即可定罪，那么人们刚刚开始建立起来的法治观念与法治意识会遭到严重破坏。因此针对中国的现实来讲，为了巩固刚建立不久的法治观念，以刑法安全为价值取向是更为合理的选择。[7]

(二)抽象危险犯导致法益概念的扩张，并与刑法的谦抑性原则相背离。

从文对抽象危险犯的各种定义中我们可以看到，很多对抽象危险犯的理解并不是从法益侵害的角度去解释的，而是认为其是一种法律拟制的风险，即使是从法益侵害角度进行解释的概念，也只是外表上披着法益的外衣，而在具体修饰用词上显得艰难暧昧，例如存在很多诸如“一般的危险”“缓和的危险”等比较模糊的词汇，这明显导致了法益概念的抽象化、模糊化趋势，而究其实质，抽象的危险犯是对原有的法益概念的冲破，从而使犯罪的门槛降低，刑法调整的范围不当扩大。这恰恰与法益概念限制刑罚权发动的目的背道而驰。

从历史的角度考察，法益概念其实是一种多元法律文化的内在妥协，其以个人自由主义思想为基础，反对将刑法的任务界定为维护社会伦理秩序，而是希望在此之外找到一种多元价值观的共存基础，并以此确立犯罪的标准。因此，法益概念从最初就有限制国家刑罚权范围，最大限度保护国民自由的机能，也因其此种机能而成为在世界刑法学范围内被广泛接受的概念。但面对近年来法益保护早期化或提前化的趋势，法益概念原来所要求和具有的具体化、客观化标准被大大的动摇，法益的内容由原本具有具体内涵的个人生命、自由和财产等扩张到与各种公共利益紧密联系的“普遍法益”，其外延广泛涉及公共安全、经济制度和环境制度，等等。这种法益概念的过度扩张造成了其抽象化的特征，使其批判性功能大大减弱。对此有学者持积极的肯定态度，也有学者表现出担忧和反对。有学者提出，在所谓的风险刑法中，法益概念的地位正逐步下降，甚至有可能被终结。[8]或者更有学者在分析法益概念与抽象危险犯矛盾的基础上直接指出，在当今社会各学科之间频繁互动的过程中，各种刑法理论与解释方法也在不断地发展，法益的概念在这一过程中，也许会被扬弃。[9]在笔者看来，这种观点虽然不可取，但比起那种表面坚守法益概念，而为了保障自身理论的完整性而对法益概念进行无限扩张，从而导致法益概念模糊性的观点来得更加实际。

伴随法益概念的突破及随之而来的刑法立法的扩张，在刑法学界被广泛承认的刑法谦抑性原则被堂而皇之地搁浅，学者们在强调风险社会的基础上，崇尚向西方国家进行立法学习，忽视了中国的现实状态与法治环境，更重要的是缺乏对西方社会的这种立法潮流本身合理性和可行性的考察。我国刑法似乎陷入了一种片面追求刑法体系的外在完善性的陷阱，同时存在盲目仿效国外理论及立法趋势的情况，在行政立法与刑法立法之间存在认识偏差，当行政司法存在严重不足的情况下，过度的将希望寄托于刑法立法身上。因此，应当建构刑法规范与普通国民之间的交互认同，以避免刑法过度追求秩序管控的偏好，重申刑法谦抑性是法治国家最基本的操守。[10]

同时，抽象危险犯的存在也与刑法一贯坚持的罪责原则相矛盾。抽象危险犯的成立不以发生某种现实的侵害结果或者出现某种具体的危险状态为条件，而以一种并不必然会出现实害结果的法律拟制的风险作为犯罪的条件；其次，抽象危险犯免除了国家司法机关的证明责任，这些都与罪责主义严重相悖。如果任由其在刑法中广泛出现，则其容易导致国家权力的泛滥，从而不利于对国民权利和自由的保障。

二、对抽象危险犯设立背景的质疑

(一)背景之一：风险社会及其衍生的风险社会刑法理论本身的伪科学性

在谈到抽象危险犯在世界范围内被广泛设立的背景时，风险社会刑法理论是很多学者的根据之一，然而，笔者认为风险社会及其衍生出来的风险社会刑法理论本身都存在问题。正如有学者所说，风险社会并不一定是社会的真实状态。……风险是文化或治理的产物，而将风险社会作为一种真实状态，要求刑法对这种所谓的真实状态做出反应就存在疑问。[11]还有学者就“风险社会、风险刑法”本身提法的科学性问题提出了质疑，刑法所规定的犯罪行为涉及社会生活的方方面面，包括各个不同的领域和不同的层次，如果当某个方面发生或存在某种危险，就以某某刑法来命名，则是对刑法完整性的肢解，例如，关于贪污贿赂犯罪行为，我们可以说职务犯罪，但却不宜说职务刑法。因此，即使刑法今后会在涉及社会风险的防范问题上增设一些罪名，但就这些罪名的内容来看，都只不过是刑法的一部分而已，而不该以什么风险刑法来命名。如果提到所谓的风险刑法观，也只能是从刑事政策角度来考虑的问题，[12]笔者反对风险社会的提法，也反对在刑法中广泛设立抽象危险犯的做法。

而在事实层面，人类其实一直是在各种风险中不断进步的，如果用刑法来禁止各种风险行为，那么驾驶汽车、建设核电站、研制和使用航空器都带有某种风险，恐怕这些行为都应该被禁止了。任何社会形态下都存在大量风险，这是不争的事实。因此，这种认为当今社会存在比以往更严重的风险，因此要刑法的提前保护和介入的观点显然是有问题的。在可以预期的未来，今天的汽车时代或许会被飞机时代所取代，而其风险的增大是自不必言的，如果遵循这种风险提升，刑法保护就要不断提前的规律，那么我们的刑法将变成何等面目，如何程度的介入私人生活领域，确实是令人担忧的。更何况其介入的提前和保护的早期化事实上能否达到其期待的效果是不确定的，起码是值得关注和研究的。

(二)背景之二：对市民的安全或保护要求的误读

其实，抽象危险犯的设立并不是“风险社会”的产物，早在19世纪开始，很多国家就在其刑法典中设立了抽象危险犯。日本学者在谈到在刑法中设立抽象危险犯的背景时认为，“市民的安全或保护的要求”是一重大因素之一，并认为国家对市民的刑法保护成为一项公共服务内容。笔者认为如果把市民的保护要求作为抽象危险犯的背景之一，实在是国家或者说某些学者们对国民要求的一种误解。

研究1组研究对象CEA、CA242、CA199三项指标水平检测结果阳性例数多于研究2组和对照组(P<0.05);研究2组研究对象CEA、CA242、CA199三项指标水平检测结果阳性例数多于对照组(P<0.05)。见表2。

其一，在一个普通国民看来，人们更常常关注的是风险行为产生的后果，而不是风险行为本身。当然，当某种危险行为导致严重结果发生后，人们常常会去追悔和谴责之前的危险行为，但其实这是人类的一种本性使然，而在真正的日常生活中，人们对许多风险行为可能会视而不见，甚至并不认为有多少值得道德谴责的成分。例如人们在街上看到有人杀人、有交通事故发生都会报警，但看到酒驾的行为大概多数人都不会报警，原因之一就是人们对其可谴责性存在质疑，或者说对这种行为产生的风险并不如我们刑法理论上那么担心。例如我国醉驾第一案的高小松案，人们几乎并没有因为高小松酒驾或者入狱而对其有严厉的谴责之声，可以说除了他在监狱里待了六个月，清清静静的写了一本书之外，似乎并没有引起人们对他社会评价的影响，这样的情况下，抛开预防的目的不谈，是否能达到惩罚的目的都值得商榷。更何况在实践中，有多少酒驾行为被入罪，或虽然入罪但被免除处罚，值得我们做一番实证研究。如果这一罪名的设立只是一种形式的威慑，那么其存在的真实意义，法律的权威性问题，都将被大打折扣。另外，刑法将醉驾行为入罪，原因之一就是新闻媒体在一段时间内大量报道酒驾造成的严重事件及其后果，而我们要追问的是，在这种大规模的集中报道之前，是否也存在这样严重的局面？如果存在，那么将酒驾入罪的紧迫性就值得怀疑。此外，这种媒体报道是否是民意的真实反映也值得怀疑。如果真的就酒驾入罪进行全民的投票，那么在我们这个有着深厚酒文化的国度里，到底有多少人会认为喝点小酒无伤大雅，喝点酒在自己意识能够控制的范围内开车出行是一种自由，恐怕这样的声音不会是少数，甚至是绝大多数。

其二，国民希望得到国家的保护，但对具体由什么法律、通过何种方式来保护并没有那么明确的期待。如果能有严格的行政执法，针对早期的各种风险进行疏导和防范，恐怕没有人会认为非要对这种风险进行刑罚的惩罚。当然，也有很多人认为行政手段对现代社会的种种风险问题显得无能为力，不足以阻止违法行为的再次发生或对一般公众产生预防的作用，甚至认为会导致行政权的膨胀。而且欲使行政法具有高效率，则必须聘用大量的监督官员，从而可能达到复兴警察国家的效果。[13]这种因为对行政权扩张有所担忧从而要扩张比行政权力更加具有强制力的司法权对相关行为进行规制的观点显得很没道理，因为行政权与司法权相比较，哪一种方式是更加不能被人们所忍受，是对国民权利更加严重的限制其实是不言而喻的。而对于监督问题，不只是行政法的实现需要，司法权的实现同样需要，而后种情形下导致警察国家的风险更加大。

三、对抽象危险犯在实践中认定公平性的质疑

关于抽象危险犯的另一个争议即是否允许对抽象危险犯进行反证，对此，多数持行为无价值论者持反对意见，即只要有构成要件性行为，就肯定危险的存在，成立犯罪。而持结果无价值论者则认为应该允许反证。按照结果无价值论的观点，行为所造成的抽象危险，也是结果。结果与行为毕竟是不同的构成要件要素，因此都应当进行判断，而不能只判断行为，而不判断危险。即在任何案件中对于抽象危险是否现实的存在都需要根据实际情况进行判断。[6]85在笔者看来，前者的观点应是立法初衷和抽象危险犯的应有之义，即坚持行为无价值论是承认抽象危险犯的一个前提。当然，如果坚持这一标准，司法实践中的认定问题就简单多了，这也是很多学者不允许对抽象危险犯进行反证的原因之一。但这种观点本身的不合理性本文在前已稍有论述，因其关乎结果无价值与行为无价值之争，所以很难在本文中进行充分的论证。而结果无价值论者所主张的允许反证的观点，其实不过是试图通过司法认定来限制抽象危险犯的成立范围，从而在实质上将其作为一种与结果犯或者具体危险犯同等的犯罪类型来对待，这是一种很务实的态度，但也多少显示出结果无价值论者在现实面前的一种无奈和委曲求全。其试图通过解释来得出正义的结论，从而维护法律尊严和权威的初衷值得尊重，但这种努力是否在所有问题上都是可行的值得怀疑。例如在抽象危险犯问题上，其一方面没有明确反对抽象危险犯设立的立场，并对刑法立法大量增设抽象危险犯显示出未置可否的态度，另一方面却希望通过一定的方式限制抽象危险犯的成立范围，并为了维护自身理论的完整性而牺牲了法益概念的清晰性，从而备受指责，这样的局面其实是得不偿失。因而笔者认为，与其羞羞答答的进行修正，倒不如立场鲜明地提出反对抽象危险犯的观点。当然限于主题与篇幅，本部分内容主要就目前我国刑法中已经设立的抽象危险犯在实践中如何认定及其公平性问题进行阐述。

首先，我国公、检、法三机关在抽象危险犯认定问题上的立场矛盾，必然导致实践中对该类案件处理的迟疑与不尽一致。

从某种程度上说，刑法的边界的确定是由司法来完成的，对于抽象危险犯是否允许反证的争论，其实是关乎刑法的立场之争。在我国，抽象危险犯在司法实践中到底是如何确定的，是否进行了反证，我们只能通过具体的实际案例才能找到答案。而目前这方面的研究工作因为收集资料等方面的问题，似乎并没有有效地展开。又由于我国幅员辽阔，司法部分众多，司法人员素质参差不齐，各个地区的法院在对待类似问题的立场是否有所不同，而这种不同所导致的不公平现象是否现实的存在，我们无从考证。但我们也可以从最高司法机关的一些文件中看出一些端倪。例如以危险驾驶罪为例，在刑法修正案(八)正式生效的第五天，即2011年5月5日，最高法院就向各地高院发布了《最高法院关于正确适用刑法修正案(八)依法追究醉酒驾车犯罪案件的紧急通知》，其要点内容为：第一，关于醉酒驾驶的案件处理，适用《刑法》第十三条但书中关于“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的规定；第二，各地法院与检察院之间就危险驾驶罪的处理要多沟通，为了方便最高法总结经验、发布指导性案例的需要，各地的第一、二起案件要向最高法院报告；第三，对于因醉酒驾驶而被依法逮捕的，应该依法变更强制措施，保证程序合法。2011年5月10日，最高人民法院副院长张军对于醉酒驾车案件的处理指出，不宜一律入罪，而是要区别对待，慎重处理。这一谈话内容却被各种媒体所误读，有的说这是最高院在为权贵阶层留后路，也有的说最高院这是超越法律的越权解释，甚至有人戏称最高法院应改为为“醉高院”。[14]随后，面对醉驾是否一律入罪的探讨，公安部和最高检分别表态，对于醉驾案件一律按刑事立案、起诉。由此，公、检、法三机关对待醉驾入罪的态度明显出现分歧，其对待刑法的基本立场也昭然若揭。面对这样的局面，各基层法院对待醉驾案件呈现出迟疑的和审慎的态度。某法院本来在通告发布的后一天要进行一起危险驾驶案件的审判，但接到通知后将这起审判进行了推迟。

其次，即使按照最高院的立场来处理相关案件，也会出现不公平现象。在关于醉驾是否一律定罪的争论中，笔者赞赏法院所显示出的立场，但如何切实的贯彻这一立场，值得进一步关注与研究。第一，除了醉驾，在我国刑法中规定的其他抽象危险犯的场合，这种立场能否无差别的进行贯彻？这就可能存在着不同种类的抽象危险犯处理上的立场不一致和不公平现象。第二，即使在同一类案件中，由于各个学者对如何判断抽象危险所附加的条件都很模糊，并且立法及司法解释也没有对相关问题进行明确，导致法官在对所谓的抽象危险进行价值判断时或自由裁量空间过大，或由于惧怕越位雷池而缩手缩脚。这就可能导致各个具体案件的公平性问题。在这样的情况下，有些地方高院自己出台了一些硬性的标准，例如浙江省高院、温州市中院将酒精含量在80mg—90mg、90mg—120mg作为适用免于刑事处罚、适用缓刑等非监禁刑的客观条件之一。从这个层面上来说，80mg—120mg的酒精含量就是是否适用非监禁刑的硬指标。[15]这种地方标准本身的合理性与科学性及与其他地方高院规定的协调性问题都成为不公平的根源。一个人血液中酒精含量的高低及其控制能力之间是不是绝对成正比关系？会不会存在个体差异？这些问题都缺乏明确的医学标准证明。而且还会出现这样的情况，即一个人在浙江喝酒开车，酒精含量为90mg，免于处罚；而在其他地方同样的情况可能就要受到刑罚处罚。这种现象会滋生人们对法律权威性和公平性的怀疑。

再次，各地法院在此类案件上适用强制措施与缓刑的标准不一，导致审理期限、刑罚适用上的不公平现象。据浙江金华人民法院的一份统计数据显示，司法实践中往往根据犯罪嫌疑人户籍地的不同采取不同的强制措施，外地人多被羁押，而本地人多被取保候审，导致同样的案件本地人员和外地人员的审限不相同。同时，该院对于犯危险驾驶罪的被告人，一律都判处实刑，不适用缓刑。但就其他法院的判例来看，适用缓刑的情况并不罕见，有的基层法院缓刑适用比例甚至相当高。据媒体报道，2011年6月3日，新疆地区一起醉酒驾驶案件的处理，引起了全国的关注，王某被判犯危险驾驶罪，但免予刑事处罚。这成为全国首例定罪免刑的危险驾驶罪。法院认定的理由是：血液中酒精含量超出醉驾标准不多，行为社会危害性较小，归案后认罪态度较好。此后，类似的缓刑、免刑案例在全国各地相继出现，在合肥市庐阳区2011年5月到2012年2月期间已判决的25起案件中，被告人甚至都被适用缓刑。[16]1这种处理方法不得不说是法院在两难的局面下做出的一种权益之计。而这种处理方法令设立危险驾驶罪所要达到的一般预防和特殊预防的刑罚目的大打折扣。

四、 对抽象危险犯实际预防效果与惩罚效果的质疑

抽象危险犯设立的理论基础之一即是刑罚的一般预防理论。德、日在20世纪70年代后于刑法中大量增设抽象危险犯的趋势与其刑法理论界对积极的一般预防的刑罚理论的研究与重视有着重大关系。积极一般预防理论的实质内容是通过刑罚获得、维持与强化民众对规范的信赖，在一个犯罪普遍存在的社会里，它主张通过刑罚的适用安抚被犯罪侵扰的社会心理。[17]也即是发挥刑法规范的指引功能，而对一般民众的行动起到教育与威慑作用。然而，20世纪60年代以来，以美国为中心，一般预防论的研究繁荣，采用了实证的、统计的研究方法，但是，到目前为止，包括死刑在内的刑罚的威慑力的证明，并不十分充分。这样说来，一般预防的效果，并不是以科学的数据为基础的。[2]40以我国刑法中设立危险驾驶罪的前后数据也可以说明一些问题。刑法修正案(八)生效半个月后，2011年5月中旬左右，公安部对相关数据进行了统计，统计数据显示，在此期间内，全国各地共查处醉酒驾驶的案件2 038起，与2010年同期相比，下降了35%，因为醉酒驾驶而造成的人员伤亡数量同比分别下降37.8%和11.1%，有人据此数据分析认为，危险驾驶罪的设立，确实起到了明显的预防与威慑作用。但是也有学者指出，这种下降幅度其实与醉酒驾驶入刑并没有直接关系，因为这种下降幅度与全国开展的酒驾专项治理活动期间酒驾事故的下降率大体持平，从而显示如果行政治理措施及时有效，酒驾行为同样会得到良好的治理，而不是一定要入罪。[18]而地方法院因为危险驾驶入罪后导致的案件数量庞大，刑事案件收案量大幅上升问题严重。以2012年上半年为例，浙江省各级法院共收一审刑事案件39 773件58 724人，同比分别上升39.79 %和26.24%，全省大部分地区刑事收案量增幅在40%以上，升幅最小的嘉兴地区为25%。刑事案件大幅增长的主要原因之一是新增5 093件危险驾驶犯罪案件，在一审刑事收案增幅中，比重达43.75%。[16]2由此引发的公安机关、司法机关在此类案件上投入成本的增加、对其他类刑事案件时间及精力的分配等问题都应该引起足够的重视。

结论

综上所述，鉴于对抽象危险犯多方面问题的质疑，笔者认为不宜在我国刑法中盲目的大量设置抽象危险犯，对于已经设立的抽象危险犯应尽快通过相关刑法解释明确成罪标准与处罚条件，以维护刑法的谦抑性原则，保障公民的基本权利与自由。

就抽象危险犯在世界范围的刑事立法中长期大量存在的事实，笔者发表如下见解：

第一，存在的并非注定是合理的，正如封建时代我国刑法中大量莫须有的罪名和大量的残酷刑罚，从今天角度看，其违背人权的不合理性是显而易见的。而且恶法亦法的观念也需要摒弃。

第二，欧洲许多国家都经历了长期的法治发展过程，由犯罪化到非犯罪化，再到今天的犯罪化进程，其发展历程有其自身轨迹和规律，其在两极力量的不断的制衡中达到一个动态的平衡。

第三，我国的法律制裁体系和其他国家的法律制裁体系有不同之处。就大陆法系国家而言，其一般都将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪。其中，违警罪又被称为警察犯，其实质上是一种行政犯，因此也就形成了所谓的行政刑法，行政犯与刑事犯、行政刑法与刑事刑法是相对应的关系。而这种行政犯形式与我国行政法中规定的行政违法行为极为相似。

总之，我国作为一个法治尚不发达的国家，新中国成立以来，一直以犯罪化为主，并没有经历过非犯罪化历程，同时具有严重的重刑主义思想传统，而且在立法技术、司法人员的水平等方面都与国外存在一定差距，在这样的现状下，在刑法中设立抽象危险犯具有极大的不合理性。而且在法治社会的背景下，国家应尽量减少刑法介入社会生活的范围，许多领域的风险规避问题，可以用更加温和的行政法规来处理，以维护刑法的保障法地位。这也是法治社会基本价值目标的要求，即限制国家权力和保障国民权利。刑法立法应以尽可能的保障国民个人权利和自由的范围为价值优选，这是当今社会下我们对刑法立法的期待。

[参考文献]

[1]苏彩霞.风险社会下抽象危险犯的扩张与限缩[J].法商研究,2011,(4)：32.

[2][日]大谷实.刑法总论[M].黎宏，译.北京:中国人民大学出版社,2008.

[3][日]山口厚.刑法总论[M].付立庆，译.北京:中国人民大学出版社,2011：45.

[4][德]约翰内斯·韦塞内斯.德国刑法总论[M].李昌珂，译.北京:法律出版社，2008：15.

[5]陈子平.刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社，2009：74-75.

[6]张明楷.行为无价值论与结果无价值论[M].北京:北京大学出版社,2012.

[7]李洁.风险社会的刑法立法期待[N].检察日报,2011-12-9.

[8]王振.坚守与超越：风险社会中的刑法理论之流变[J].法学论坛,2010,(7)：71.

[9]刘涛.法益 责任 危险——抽象危险犯争议问题探究[J].中国刑事法杂志,2012,(9)：27.

[10]石聚航.刑法的谦抑性是如何被搁浅的[J].法制与社会发展,2014,(1)：181.

[11]张明楷.“风险社会”若干刑法理论问题反思[J].法商研究,2011,(5)：85.

[12]金园园.风险社会刑法作用的边界在哪里——访华东政法大学教授杨兴培[J].人民检察，2012，(19)：33.

[13]吕英杰.风险刑法下的法益保护[J].吉林大学社会科学学报，2013，(4)：29.

[14]赵蕾.醉驾入罪起争议，最高人民法院的菩萨心肠[N].南方周末，2011-05-09.

[15]鹿城区人民法院.危险驾驶案件审判情况分析报告(2011年5月—2013年4月) [EB/OL].鹿城区人民法院网.2013-5-31.

[16]胡冬阳.危险驾驶犯罪刑事审判实践难点探析[EB/OL].金华市中级人民法院网，2013-04-10.

[17]陈金林.积极的一般预防理论研究[M].武汉：武汉大学出版社，2013：25.

[18]周详.“醉驾不必一律入罪”论之思考[J].法商研究，2012，(1)：138.

〔责任编辑：冯胜利〕

[中图分类号]D914

[文献标志码]A

[文章编号]1000-8284(2016)02-0103-07

[作者简介]车立科(1978-)，女，吉林省吉林市人，博士研究生，副教授，从事刑法学研究。

[基金项目]吉林省教育厅“十二五”社会科学研究项目“结果无价值论在中国展开的前提性研究”(104115012)

[收稿日期]2015-03-25