商业标识权利属性及其保护探析

王莲峰，黄　璟

(华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)



法学研究

·新兴(型)权利与法治中国专题·

商业标识权利属性及其保护探析

王莲峰，黄璟

(华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)

随着市场经济的快速发展，以商标为代表的商业标识组群的经济价值日益凸显，而凝聚其上的商誉为商业标识权利的确立提供了正当性。商业标识权利是指人们对其享有的商业标识进行排他性的使用、收益和处分的权利或利益。商业标识权利不属于传统意义上的知识产权，它是一种权利和利益的集合。商业标识权利类型不仅包括传统意义上的商标权、商号权、地理标识权等，随着 “互联网+”社会的发展，还出现了域名权益、商业外观权益以及商品形象化权益等新类型的商业标识权利。为建立完善的商业标识权利保护体系，不仅需要明确权利与利益的区分化保护，同时，还要协调《商标法》与《反不正当竞争法》对商业标识的保护。

商业标识；商业标识权利；权利属性；商业标识权利保护；立法体系化

随着市场经济的发展，以商标为族群的商业标识内容越发丰富，功能日益扩大。一方面，商业标识的高知名度会给经营者带来巨大的经济利益，“傍名牌”“搭便车”等仿冒行为层出不穷。另一方面，商业标识权利冲突的表现方式日益多样化，“反向假冒”“反向混淆”等新问题不断涌现。比如，旷日持久的王老吉、加多宝系列商业标识纠纷被誉为“中国商业标识第一案”，双方围绕商标、广告语、商品包装和装潢等商业标识进行攻防对决，最后加多宝方败诉，失去了自己经营多年的凉茶品牌。近期，国外著名品牌“New Balance”则在中国市场遭遇商业标识侵权诉讼滑铁卢。广州市中级人民法院认为，美国New Balance公司在中国的关联公司因使用他人已获得注册的商标“新百伦”，构成对商标专用权的侵犯，须赔偿商标权人9 800万元，该判决再次刷新了知识产权侵权诉讼赔偿额的记录。随着“互联网+”时代的到来，域名等一系列新的权利或利益随着技术进步而出现，给商业标识的保护带来了新难题。而有关商业标识的界定及其权利的保护，现行立法并不明确。

一、商业标识及其权利属性和特点

构建和发展商业标识权利的相关理论，需要在明确商业标识及其权利的概念和范围之后，确定商业标识权利的属性和特点。目前，学界对商标、商号、地理标识、域名、商业外观、商业形象等具体商业标识的研究日益丰富，但对于商业标识的整体概念和特点及商业标识权利等的研究仍有待加强。厘清商业标识及其权利的本质和属性，才能为商业标识权利保护制度的构建与完善提供理论支持。

(一)商业标识概念的廓清

“商业标识”这一术语近年来虽然已受到学界关注，但是尚未获得知识产权立法的确认。长期以来，“商业标识”常被缩小等同为“商标”使用，“商标”有时也会被扩大解释为“商业标识”，这使得地理标志、域名、商业外观、商号以及商业形象等权利或利益与狭义上的商标权在事实上处于不平等地位，不利于实现协调保护。狭义的商业标识是指在商业活动中使用并具有识别作用的字母、文字、数字、图形、三维标识和颜色，以及以上要素的结合。广义的商业标识还包括商品的认证标志、名优标志、通用名称等商务标记以及其他特殊标记等，其泛指经营者在商业活动中使用的表明商品或服务来源的所有标记。[1]世界知识产权组织于1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》是世界上第一个提出对商业标识进行保护的国际条约，其将服务标记、商标、货源标记或原产地名称、厂商名称以及制止不正当竞争纳入了保护范围。《建立世界知识产权组织公约》于1967年缔结，该条约第2条明确列举了三种商业标识：商品商标、服务商标和商号，还指出应有其他“商业标记”受到保护。1992年在日本东京举办的国际保护知识产权协会年度会议将知识产权分为“创造性成果权”与“识别性标识权”两大类。该会议同时指出，应将商业标识作为“识别性标记”予以确认与保护。[2]1994年，WTO框架下的《与贸易有关的知识产权协议》生效，该协议的保护对象包括商标、商号、原产地名称，等等。1996年，世界知识产权组织出台的《反不正当竞争保护示范法》则做了更详尽的规定，将商业标识解释为是向消费者传递市场上的一种商品或是服务来自特定的商业来源的信息的任何牌子、象征或是图案，并认为商业标识包括但不限于两维或是三维的牌子、标签、标语、包装颜色或者色调，同时该示范法第5条界定了市场竞争意义上的商业标识的范围。国际公约的出现，不断推动着各成员国对商标、商号、原产地名称、地理标志等商业标识的保护，也使得商业标识的内容不断扩张，范围越发广泛。《反不正当竞争保护示范法》等专门法对商业标识予以明确的界定与分类，体现了国际社会对于商业标识保护的重视。借鉴国际公约、相关国家的立法和我国法律的规定，本文认为，能够纳入我国商业标识立法保护体系的商业标识包括：商标、商号、地理标识、特殊标记、商品特有名称、域名、商业外观、商业形象等。

(二)商业标识权利属性分析

“商业标识权利”的概念并未出现在相关的国际条约中，国内学者在论述相关问题之时，常常提到的与此相关的权利还有 “经营标识权”“商业标识类知识产权”等。本文认为，围绕着商业标识权利，有以下问题需要进一步分析和探讨。

1. 商业标识权利是否属于传统意义上的知识产权。商业标识权利是知识产权中最为特殊的类型。顾名思义，“知识产权”意味着将一定的智力成果作为法律上的财产来保护。虽然许多商业标识的文字、图形或者其组合确实独具一格，是智力创造的成果，但是商业标识要获得保护，其本身是不需要智力上的创造性的，而只需有显著的识别性，法律所保护的是凝结在商业标识上的商誉。个人的姓名并不具有独创性，但是作为标识长期使用，起到了识别商品来源的作用就可以作为商标得到保护[3]，例如“Ford”汽车、“海尔”电器等。本文认为，商业标识权利不属于传统意义上的知识产权，以商标权为代表的商业标识权利之所以被认为是与专利权、著作权并列的知识产权，并不是因为商业标识与作品、发明一样，是智力活动的成果，而是因为商业标识权利也是一种排他性的无形财产权。

2. 商业标识权利是否为权利和利益的集合。权利与利益的区分保护是传统民法理论的基本概念，我国民事立法将两者合称为“合法权益”或者“民事权益”，如《民法通则》称为“合法的民事权益”。具体情况看似易区分，有时似乎不然。《侵权责任法》第2条明确将侵权对象规定为“民事权益”，也即权利与利益的合称，而不是仅规定了民事权利。一般而言，将法律类型化的民事权利称为权利，而将尚未类型化为权利但给予保护的民事权益称为合法利益。我们处在一个为权利而斗争的时代，权利如同流水线上的产品源源不断地“被”制造。[4]149知识产权领域一直被视为“法定权利”的堡垒，同样正面临着权利泛化的挑战。司法实践中，按照《反不正当竞争法》“创造”出的“权利”形形色色、为数不少。在商业标识领域，“被”权利化的名目就包括：商品名称和包装装潢专有权、公平竞争权、产品型号权、识别性标识权*参见上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民五(知)初字第139号民事判决书，北京市海淀区人民法院(2007)海民初第5901号民事判决书，上海市第二中级人民法院(2001)沪二中民五(知)初字第216号民事判决书，浙江省高级人民法院(2006)浙民三终字第122号民事判决书。，等等。一方面，狭隘的权利法定观并不切合实际需要，也不能应对司法实践中出现的新问题；另一方面，权利的明确必须要有一个合理的逻辑建构，任何财产权利的产生不能基于任意创制与突发奇想，否则会威胁整个交易体系的安全。最高人民法院孔祥俊法官认为，在商业标识保护中，可以运用“法益”或者“合法权益”概念，即可以以“法益”或者“合法权益”的名义保护那些法律尚未给予明确的权利称谓的合法利益。[5]较强的稳定性和固定性是权利保护的特点，而利益保护则具有条件上的灵活性，其往往根据具体情况而确定。[6]本文认为，商业标识实际上是由商标、商号、地理标识、特殊标志、商品特有名称、域名、商业外观、商业形象等构成的一个复杂的体系。其中，商标主要由《商标法》进行调整，属于权利范畴并没有疑问，但是对于其他商业标识，比如域名、商业外观、商业形象等，法律并未进行清晰的界定，不宜直接认定其为一项明确的权利，而应将其纳入应予以保护的民事利益的范围。所以，严格上来讲，真正的“商业标识权利”实际上是一系列与商业标识有关的民事权利与利益的集合。本文认为，商业标识权利是指人们对其享有的商业标识进行排他性的使用、收益和处分的权利和利益。

(三)商业标识权利特点探析

研究商业标识权利的特点主要是探讨其在知识产权中的个性问题。与传统意义上的知识产权不同，商业标识权利的作用是通过对商业标识的保护，使其与特定产品之间的对应关系为消费者所熟知，减少购物的时间和路径，维护市场秩序，保护商业标识拥有者的利益。可以说，商业标识权利对社会所起的作用并不亚于其他知识产权。商业标识权利的特征主要表现为：第一，保护客体的识别性。商业标识的保护客体为商品或是服务上以及商业主体上使用的标记，是一种基于识别功能而设立的权利或利益。通过不同的标识，让消费者了解不同的经营者，知晓商品或服务的来源，从而在购买和消费时有正确的选择。因此，商业标识要具有一定的显著性，以便于识别。相比而言，专利权保护的客体是发明创造，是基于物品和方法的首创性而设立的权利；著作权保护的客体是作品，该权利要求只要作品是独立创作完成的，就可以得到法律保护。第二，单纯的财产权属性。从权利内容上看，除商号权外，几乎所有的商业标识权利只是单纯的经济权利，而无精神权利。这点与专利权或著作权不同。尤其是著作权，其权利的内容丰富，既包括财产权，又有人身权。而商标标识的价值主要存在于其竞争性的财产权中。第三，保护的方式和范围的特殊性。商业标识的基本保护方法是禁止他人在相同或类似的商品上使用与其商业标识相同或近似的标识。商业标识权利所保护的是标识所指示的商品或服务与特定经营者之间的关系，以防止混淆结果的发生，避免误导消费者，和具体的产品无关。专利权的基本保护方式是禁止他人制造专利产品，保护的是制造这一产品的技术方案及由此产生的具体产品；著作权保护的同样是基于作者的创作而产生的具体作品，他人未经许可不得擅自以营利为目的使用。可见，商业标识保护的方式和范围有其特殊性，不同于其他知识产权。第四，权利的相对永久性。商业标识权利是一种知识产权，保护期也有时间限制，但是不同于专利权和著作权，商业标识的保护则具有长久性。比如商标权，只要每次有效期届满前及时申请续展，该注册商标就可以长久地被保护。

二、商业标识权利的新类型

毋庸讳言，人们对商标权、商号权、地理标识权等传统意义上的商业标识权利的研究相对比较成熟。随着市场经济的繁荣、商品流通方式的多样化以及“互联网+”社会的发展，出现了域名权益、商业外观权益以及商品形象化权益等新类型的商业标识权利。目前，我国尚无专门的法律明确界定这些商业标识权利的内涵与外延。严格意义上讲，它们应属于受法律保护的利益。

(一)域名权益

域名权益，是指域名注册者对其注册的域名所享有的排他性的权益。域名具有识别功能与财产功能，这已经为许多国家所认同。基于域名所产生的权益可以称为“域名权益”。域名权益不同于商标权，商标是真实的标志，而域名是虚拟的标识。域名的效力具有全球性的特点，域名权益的使用对象不限于同种或是类似的商品或服务，只要按时缴费，域名即可以永久使用。域名权益的取得实行注册机制，适用“先申请先注册”的原则。关于域名是属于权利还是权益曾产生过争论。广东省高级人民法院认为，经过注册的域名是当事人的合法权益。上海市第二中级人民法院认为，在商业环境下，域名类似于商标、商号，具有商业价值，因此域名是一种民事权益，应由相应的民事主体享有。重庆市高级人民法院认为，域名是一种应当受到保护的权益。*参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民三终字第565号民事判决书，上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民五(知)初字第89号民事判决书，重庆市高级人民法院(2013)渝高法民终字第124号民事判决书。因而，主流观点认为，域名不是一种法定权利，而是一种权益。*域名属于一种合法的民事权益的观点也得到了司法解释的认可。例如2001年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：(一)原告请求保护的民事权益合法有效；(二)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；……”此处“合法有效的民事权益”显然包括他人的在先域名等。从司法实践中可以看到，不通过立法将域名明确为一种法定权利，并不会影响对域名的保护。商标作为一种权利毋庸置疑，而域名现阶段只是一种具有知识产权属性的民事利益。在先商标与域名的冲突纠纷，应该是两种标记之间的冲突，是权利与权益之间的冲突，现阶段可以用《商标法》《反不正当竞争法》来平衡，处理好利益冲突，而完全没有必要将域名直接上升为一种权利进行保护。

(二)商业外观权益

商业外观权益，是指对产品和企业的整体视觉形象所享有的排他性使用的权益。在最早确立“商业外观”概念的Two Pesos 诉 Taco Cababa一案中，法院认为商业外观是“商业上的一种总体印象”。美国的判例中，商业外观被认为包括餐馆的外观特征、辨认标志、菜单、服务用具和服务员的特定服装等，保护主要是依据《兰哈姆法》(Lanham Act)。商业外观的构成要素通常包括商标、商品的特有名称、包装和装潢、商号、商品形象等，通过对这些内容的综合利用，使消费者对一种产品或某个企业形成总体的印象，从而达到识别产品或是经营主体来源的功能。商业外观是一种新型的商业标识，它突破了传统商业标识的词语、图形等平面视觉标志，出现了诸如色彩、气味和声音等构成要素。和传统的商标相比，商业外观因其独特的外形、色彩或包装和装潢，更具识别效果。商业外观的法律保护涉及多个法律部门，商业外观符合《专利法》、《著作权法》或《商标法》的保护条件时，受这些专门法的特别保护[6]。我国《商标法》或《反不正当竞争法》中并没有“商业外观”这一概念，所以其并不属于法律明确规定的权利，而属于法律所保护的利益的范畴，和其相近的概念是“知名商品的包装与装潢”。但是，“装潢”一词不能涵盖商业外观丰富的内容，商业外观不能被简单地认同为“装潢”。

(三)商品形象化权益

商品形象化权益是指人及动物形象被付诸商业性使用所产生的排他性利益。随着影视产业的发展，形象权的范围逐渐扩展至虚拟角色。[7]关于形象权的立法模式，最为成熟的是美国的保护模式。美国对于真实人物形象和虚构角色形象分别进行保护。真实人物形象权(Right of Publicity)是狭义的形象权，被纳入隐私权制度；虚构角色权(Right in Characters)则由著作权法、商标法、反不正当竞争法交叉保护。[8]本文认为，商品形象化权保护的对象是用于商业目的的形象，这些形象常常和特定的商品相联系，起到识别商品来源的作用和功能。因此，这种商品形象属于广义上的商业标识，对这种形象进行使用的利益可以称为商业形象化权益。在“邦德007 BOND”商标行政纠纷案中，北京市高级人民法院首次在判决理由中明确指出知名的电影人物角色名称应当得到保护：“根据丹乔公司提交的证据可以认定在被异议商标申请注册之前，‘007’、‘JAMES BOND’作为丹乔公司‘007’系列电影人物的角色名称已经具有较高知名度，由此知名的角色名称所带来的商业价值和商业机会也是丹乔公司投入大量劳动和资本所获得。因此，作为在先知名的电影人物角色名称应当得到保护。”之后，北京市第一中级人民法院在“TEAM BEATLES添·甲虫”商标行政纠纷案，更鲜明地认可知名乐队名称所具有的商品化权益应纳入法律保护范围。该案中，法院认为，苹果公司主张的“BEATLES”知名乐队“商品化权”虽非法定权利，但存在着实质的权益内容，称为“商品化权益”更为贴切。

本文认为，无论是商业外观、商品形象还是域名，只要经过实际使用并具有一定影响，均具有识别商品和服务来源的作用，这正是商业标识的本质功能。事实上，凡是具有财产属性的商业标识都应当得到法律的关怀和尊重，只是相对于法定权利而言，权益保护的程度有所不同而已。

三、商业标识权利的保护及其完善

市场经济的繁荣使得商业标识的经济价值和财产属性日益凸显，互联网技术的飞速发展、新兴商业模式的涌现又给商业标识的保护带来新的挑战，域名与商标的协调保护、网络交易平台商业标识侵权等涉及商业标识的问题层出不穷。当前，我国《反不正当竞争法》正在修改，为保护商业标识权利人的利益，协调和解决各自的利益关系和冲突，进一步研究完善我国对商业标识的保护有着重要的现实意义。

(一)商业标识权利保护的正当性

1.洛克的劳动财产权理论为商业标识的保护奠定了理论基础。英国哲学家约翰·洛克认为：“土地和一切低等事物为一切人所共有，但每人均拥有其自身为财产，除其自己以外，其他人均无此种权利。其身体所从事的劳动及其双手所进行的工作均可认为系正当的属于他的。因此其若将某事物从自然所赋予之状态移出，其即将自身之劳动与该物融合，将该物附加其所属的东西，而使该物成为他的财产。既然劳动毫无疑问是劳动者的财产，则只要共有物中有够多并且同样好的东西可以供给他人，则对于其附加劳动之物，除他以外，当无其他人可以享有权利”。洛克的劳动财产权理论适用于实体财产权保护或许存在许多瑕疵，但是却为商业标识的保护奠定了理论基础。[9]根据洛克的劳动财产权理论，商业标识的财产化可以分三个步骤演绎：第一，商业标识的形成需要所有者倾注心血。比如商标的价值建立在商誉之上，而商誉的形成需要商标权人不断地努力经营，从而获得消费者的认可。知名商品特有的名称、包装、装潢的形成也是商家不断提升商品质量赢得消费者信任的结果。第二，商业标识是从“公共所有”的状态中取得，而这种公共取用并不会减损这种“公共所有”的价值或者范围。域名、地理标识虽然本身来自于公共领域，但是对属于个人所有的域名、地理标识进行保护并不会减损公共利益，反而会便于消费者做出理性的选择。第三，将商业标识作为私人财产不会违反洛克理论中的有关“禁止浪费”的限制条件。对某一特定商业标识的使用并不会对公共利益带来太大消极影响，商业标识的非功能性要求以及商标的合理使用理论正是对于“禁止浪费”限制条件做出的回应。

2.商业标识节约了购物的搜寻成本并彰显品牌价值。商业标识对企业而言，它的价值在于，通过该商业标识所传达或体现的有关该企业品牌品质的信息，节约消费者的搜寻成本。相关商业标识被固定地使用在商品和服务上，承载了不同于标记本身的内容，建立了生产者或经营者与商品之间的联系，便于消费者认牌购物，减少了商品和服务到达消费者手中的时间，简化了周转流程。按照经济学的表述，就是“节约了搜索的成本”，使得商品和服务的提供者可以更快更多地实现利润。经过长期使用的商业标识，具有较高的声誉与财产价值。根据国际品牌集团(Inter brand)发布的2015年度最具影响力100强品牌榜，“苹果”商标以1 702.76亿美元的市场价值再次蝉联了全球最具价值品牌的桂冠。在侵权诉讼中，因为商业标识的高财产价值属性，法院也会基于权利人的损失给予赔偿。例如，在前述“新百伦”商标侵权案中，广州市中级人民法院一审判决被告向原告支付高达9 800万元的赔偿。*关于侵犯商业标识权的赔偿额的认定在近期引起了较大的争议。本文撰写期间，“新百伦”商标侵权案正在广东省高级人民法院进行二审。本文认为，商业标识在经济学上是一种资源，在法律上是一种财产，具有知识财产属性。商业标识之所以成为法律保护的对象，从经济学角度考察，主要是源于其财产价值属性。

(二)完善保护商业标识权利的建议

结合我国现有立法，本文认为可从以下几个方面完善我国对商业标识权利的保护。

1.区分权利与利益以实现保护结构合理化。商标权有相对清晰完整的边界和专门的法律进行保护，属于权利并无疑问。但是对于随着社会发展兴起的域名、商业外观、商业形象等商业标识，其内涵和外延并不明确，不宜直接认定为法定权利，而应将其纳入应予保护的民事利益的范围。德国侵权法在规定一般侵权行为的规则上采取了“三个小概括条款”的模式，即第823条第1款“侵害权利”，第823条第2款“违反保护性法规”，以及第826条“故意违反善良风俗加损害于他人”。根据德国著名民法学家卡尔·拉伦茨的观点，《德国民法典》对于权益保护的规定实际上分为三个等级：第823条第1款是对于权利的一种全面保护；第823条第2款由于必须以具体立法为前提，故属于一种“随机”保护；第826条则是为了防止有碍善良风俗的行为而进行的一种“点状”保护。[10]我国对商业标识权利保护体系的构建，可以参照德国侵权法中的规定。对于已经上升到法定权利高度的商标权，当其受到侵犯时，可以直接推定实施者行为的违法性。对于域名以及知名商品的特有名称、包装、装潢，它们虽然尚未被确定为一种法定权利，但已有明确的法律法规或司法解释对其进行调整，类似于一种准权利，可参照《德国民法典》第823条第2款，给予其相当程度的保护。对于商业外观、商品形象，由于其内涵、外延的不确定性，只有在被诉侵权行为明显违反自愿、公平、诚实信用的原则，侵犯消费者与经营者的权益之时，才给予保护。在权利与利益区分保护的原则下，对商业标识权利的保护程度应呈现依次递减的三个等级，对不同类型的商业标识权利给予不同类型的保护，实现“强”“弱”保护的结合。“强”保护和“弱”保护应相对独立，按照各自制度的运行模式分别对商业标识权利进行保护。同时，二者相辅相成，不可偏废，以实现商业标识权利保护的“无缝化”衔接。当然，在技术发展迅速、商业模式日新月异的时代，“强”“弱”保护的界限并不是永恒不变的，当某一种原先受“弱”保护的商业标识的价值逐渐提升，并有专门立法对其进行调整时，它所受到的保护程度也应相应提高。例如，随着对域名权益研究的日益深入，以及市场主体对于域名保护的需求的不断增加，域名将来可能作为一项法定权利享受“强”保护。

2.协调商业标识立法以实现立法体系化。根据统计，和商业标识相关的法律、行政法规和部门规章多达上百个，管理部门也不尽相同。相关的法律规范混乱庞杂、缺少体系化的构建，极大地影响了司法与行政执法的效率。同时，具体商业标识之间的法律保护失衡，比如，商标立法保护的内容较详细，从法律、行政法规到司法解释等，形成了一套较完整的商标保护体系。但是，商号的立法层次相对较低，商品的特有名称的保护不足，域名的法律地位不甚明确，商品化形象立法缺失。为了避免和协调商业标识之间的权利冲突，本文认为，可考虑商业标识的保护在立法层面实现体系化。立法的体系化是指整合现有法律规范以形成严谨科学的体系的过程。现代社会商业标识立法体系主要分为：知识产权法典模式(法国)、商业标识法典模式(德国)、商标法模式(美国)、商标法基础上的扩充模式(俄罗斯)、商标与反不正当竞争法融合体模式(加拿大)。本文认为，根据法学基本理论和我国的现实情况，现阶段我国不宜采用法典化模式，以商标法为基础的模式囿于自身的局限，不能适应经济发展的需要。而分散式立法更因其缺乏科学化与体系化将退出历史的舞台。应该采用“以主导式法律统领我国现有各种商业标识法律规范”的模式，即以现行《商标法》为基础进行改造和编纂形成《商标和其他标识法》作为立法体系化的主导式法律，构建我国商业标识的立法体系。在商业标识的立法体系中，调整商业标识的法律、行政法规和司法解释等应各自发挥其独特的功能，共同担当起调整商业标识法律规范的重任。比较完善的商业标识保护立法体系应包含以下几个方面：第一，权利的确认和保护的基本规定，有关立法文件需要对相关商业标识权利的内涵、外延、行使的具体条件、权利的限制、侵权的具体情形等进行规制；第二，各类商业标识权之间冲突协调的原则与具体解决方式，针对商业标识权利冲突的具体情形进行规则的制定；第三，市场竞争秩序的维护和消费者利益的保护，这两方面对于商业标识保护立法价值目标的实现不可或缺。

3.发挥《反不正当竞争法》的作用以保护新型商业标识权利。电商的兴起增加了商业标识保护的难度。互联网购物中对于商业标识权的侵犯不仅涉及传统的商标权保护问题，一些山寨购物网站的运营也会涉及知名商标的特有包装、装潢以及商业外观、商业形象保护等问题。关键词广告从某种程度上讲，也构成了对权利人商业标识的侵犯。由于法律的滞后性，不可能每出现一种新型权益就立即出台专门立法对其进行保护。根据权利与利益区分保护的原则，与互联网相关的一些新型商业标识尚属于利益的范畴，保护程度不宜过高。《反不正当竞争法》具有较大的弹性，此时应该充分发挥其作用，化解新型商业标识权益保护的难题。《反不正当竞争法》涉及商业标识权保护的主要是第2条和第5条。《反不正当竞争法》第5条具体列举了侵犯商业标识的不正当竞争类型，可以直接调整落入其范围内的商业标识权利冲突。但是由于第5条内容的封闭性，不适合被扩大解释，因而更应该发挥《反不正当竞争法》第2条作为“一般条款”的作用。在许多涉及新类型的商业标识侵权案件中，权利人都是首先诉诸《反不正当竞争法》第2条。中山大学法学院谢晓尧教授曾分析了904件不正当竞争案件，其中法院适用《反不正当竞争法》第2条的有323件，占到了总数的35.7%。[4]150这一数据证明了第2条在司法实践中是完全可以被依赖的。本文建议，可在《反不正当竞争法》第2条中增加相关规则，作为处理涉及互联网的新型商业标识权利冲突的兜底条款。

四、结语

商业标识权利是指人们对其享有的商业标识进行排他性的使用、收益和处分的权利或利益。“商业标识权利”并不是知识产权法基础理论中的固有概念，它是一系列与商业标识相关的权利和利益的集合，其中既包括已经成为法定权利、享有较高程度保护的商标权，也包括属于“准权利”范围的域名权，还包括内涵与外延尚未明确的商业外观权益、商品形象化权益等。基于属性分析，商业标识权利不是因为智力创造的成果而产生的，它不是典型的知识产权；基于特点分析，商业标识权利具有保护客体的识别性、单纯的财产性、保护方式和范围的特殊性、权利的相对永久性，其与专利权、著作权相比，存在较大的区别。出于商业标识较高的财产价值以及维护市场竞争秩序的需要，我国应当逐步建立完善的商业标识权利保护体系，一方面可实现权利与利益的区分化保护，使得商业标识的保护结构合理化，另一方面，协调《商标法》与《反不正当竞争法》的关系，实现商业标识立法的体系化。

[1]王莲峰．商业标识立法体系化研究[M]．北京：北京大学出版社，2009：8-9．

[2]郑成思．知识产权论[M]．北京：法律出版社，2003：58．

[3]王迁．知识产权法教程(第3版)[M]．北京：中国人民大学出版社，2014：352．

[4]谢晓尧．在经验与制度之间：反不正当竞争司法案例类型化研究[M]．北京：法律出版社，2010．

[5]孔祥俊．反不正当竞争法的创新性适用[M] ．北京：中国法制出版社，2014：143，152．

[6]孔祥俊．论商业外观的法律保护[J]．人民司法，2005，(4)：45．

[7]李明德．美国知识产权法(第二版)[M]. 北京：法律出版社，2014：691．

[8]李明德．美国形象权法研究[J]．环球法律评论，2003，(4)：475．

[9]胡心兰，蔡岳勋．从洛克劳动财产权观点论美国知识产权之扩张[J]．清华法学评论，2012，(1)：89．

[10]于飞．《德国民法典》第823条第1款上“其他权利”的法解释发展——积极意义与解释困境[J]．中国政法大学学报，2012，(3)：15．

〔责任编辑：马琳〕

2016-02-05

国家社科基金重大项目“互联网领域知识产权重大立法问题研究”(14ZDC020)

王莲峰(1964-)，女，河南许昌人，教授，博士研究生导师，博士，商标法研究所所长，从事知识产权法研究。

DF523

A

1000-8284(2016)08-0096-07