论全面深化改革背景下的实质出罪

杜辉

论全面深化改革背景下的实质出罪

杜辉

改革创新需要刑事司法的容错，而我国现行的刑事立法体制和司法习惯使得刑事司法的容错机能很难发挥。这需要贯彻实质的犯罪观和对犯罪的实质解释，并通过实质的出罪来实现这一目的。实质的出罪主要是指在犯罪构成评价之外，通过对犯罪的实质评价来达到出罪的效果。在我国刑法理论中，关于犯罪本质的社会危害性一直是一个聚讼纷纭的话题。社会危害性理论的合理性不在其名称本身，而在于其是否有明确的判断标准和能否承担起实质出罪的职能。作为实质出罪的理由，社会危害性的判断标准应当是社会相当性。社会相当性评价可以为改革创新行为的合理司法出罪提供广阔的解释空间。

改革；实质出罪；犯罪本质；社会危害性；社会相当性

改革创新需要广大基层领导干部和广大人民群众发挥积极性、主动性和创造性。在法律制度层面，既要有鼓励、激励创新的制度设计，同时也要有宽容失误、试错免责的制度安排。因为我国的改革推行的模式一般采用渐进式，由地方局部试点到全面推开。改革先行措施和创新行为的法律依据效力层级较低，很难成为刑事司法的依据甚至参照。这种刑事立法和司法体制下，改革创新行为和先行先试行为一旦失败，就要面临巨大的刑事风险。刑事司法的“容错”机能很难正常发挥。

通过刑事立法的完善来解决此问题似乎是远水不解近渴。因为刑法在整个法律体系中相对比较保守，对社会变革的反映不如宪法、行政法、民法那么敏感。我国刑事立法恪守绝对的法律保留原则，在刑事司法中，判定行为违法性的依据是“国家规定”。这就排除了低于行政法规效力的地方性立法和行政规章成为刑事立法渊源和司法认定依据的可能性。在现行刑事立法基本稳定的前提下，如何为改革创新行为构建合理的出罪评价空间，是刑事法学亟待研究的问题。

我国传统的犯罪构成理论入罪解释功能强大，而出罪解释功能弱小，出罪的途径相对稀缺。要实现对改革创新的刑法“容错”，需要贯彻实质的犯罪观和对犯罪的实质解释，通过实质的出罪来实现。

一、形式出罪与实质出罪

形式出罪是通过法定犯罪构成的模式分析而实现的出罪，而实质出罪是通过犯罪构成框架之外的犯罪本质的分析而实现的出罪。法定的犯罪模式不管再精确，都不可能与犯罪的本质完全地吻合。所以，在犯罪构成的法定模式之外评价行为的危害性是永远需要的。形式出罪与实质出罪评价的逻辑过程不同。前者的出罪是因为不符合犯罪的法定模式，而后者的出罪是因为符合对犯罪性的否定性评价的标准。

刑事法律将一种行为纳入犯罪圈的实质原因是因为行为的社会危害性。所以，不管是在犯罪构成之内的出罪评价，还是在犯罪构成之外的出罪评价，无罪的根本原因都是行为不具有犯罪所需的社会危害性。刑法理论上对犯罪评价体系的设计，不管是构成要件框架之内或者之外，都应当承担其精确分析行为的社会危害性的功能。从这一点来看，所有的出罪评价最终都是对社会危害性的评价。

形式出罪的评价需要法定的犯罪构成的支持，究其根本，其评价要建立在刑法规定的基础之上。所以，没有刑法或者没有被刑法认可的刑事司法判断规则作为依据，就不可能实现形式出罪。因此，形式出罪无法针对改革创新行为发挥出罪解释的功能，只有实质出罪才能发挥这一功能，而实质出罪的评价前提是对犯罪的本质进行界定。

二、犯罪本质的界定

我国刑法理论的通说认为，严重的社会危害性是犯罪的本质属性。“所谓社会危害性，即行为对刑法所保护的社会关系造成或者可能造成这样或者那样损害的特征。”［1］（P47）也有学者将社会危害性解释为“法益侵害性”，认为“社会危害性是指行为对法益的侵犯性（包括侵害与侵害的危险或威胁）”［2］（P96）。我国刑法中的社会危害性具有如下特征：

（一）社会危害性是质和量的统一

刑法第十三条但书规定，犯罪行为的社会危害性既有质的规定又有量的规定。因为我国采用违法性的二元体制，一般违法行为也具备社会危害性，而且很多在类型上与犯罪行为是重合的。同是危害行为，一般违法与犯罪之间的界限又是什么呢？首先，其界限应当是犯罪构成。犯罪行为符合刑法中规定的犯罪类型，而一般违法行为不符合法定的犯罪构成。这种量上的符合与不符合主要体现在特别的犯罪构成中的一些定罪情节上，如后果、数额、时间、地点等因素。其次，一般违法行为与犯罪行为之间的程度不同，也可以体现为犯罪构成之外的社会危害性程度的判断。司法者可以直接适用刑法第十三条但书衡量违法行为的社会危害性的大小，从而确定其犯罪性。

（二）社会危害性是主观和客观的统一

只有在主观恶性支配之下实施的客观危害行为才具有社会危害性。因为不管是违法行为，还是犯罪行为，都应该是在行为人的主观意志支配之下的行为。没有主观恶性，行为的危害再大，也不能承担法律责任。行为人是未成年人还是成年人、故意还是过失、有预谋还是没有预谋、动机是否卑鄙、是偶犯还是惯犯等等。这些情况在社会心理上的影响是不同的，所以他们对社会危害性程度也起到一定的制约作用。

三、社会危害性的司法判断标准

社会危害性既是立法者设定犯罪圈的标准，同时也是司法者判断一个特定的行为是否构成犯罪的标准。但是，作为立法标准的社会危害性和作为司法标准的社会危害性其发挥的功能和判断的标准是不同的。作为立法标准的社会危害性，可以同时成为犯罪化和非犯罪化的依据。随着社会的发展，一些新的具有社会危害性的行为可以通过立法程序进入犯罪圈；一些不再具有社会危害性的行为也可以淡出犯罪圈。而作为司法标准的社会危害性，其作用只能是单向的。没有刑事违法性只有社会危害性的行为不能直接定罪，而没有社会危害性的行为，不管是否具有刑事违法性，应该都可以通过司法出罪。

从司法的角度来说，判断社会危害性的标准应当是犯罪构成。犯罪构成具有明确性、法定性，并且各个构成要件也都是犯罪的社会危害性及其程度的反应。但是，我国犯罪构成理论的设计并不能单独承担起判断社会危害性的功能，因为其犯罪构成的理论框架过于粗犷，入罪有余，而出罪不足。实质的出罪需要犯罪构成体系框架之外的社会危害性的判断。那么，作为实质出罪的社会危害性应当采用一种什么样的评价标准呢？笔者认为，这一判断标准应当具有以下属性：

（一）社会危害性的判断标准应当具有司法操作性

社会危害性的立法标准不具有司法可操作性，所以不能用立法标准来代替司法标准。马克昌先生指出，生产力是最活跃的社会因素，它与刑事立法的稳定性矛盾反差巨大［3］。而且，生产力是一个太宏大的理由，司法者不可能直接以生产力为理由来为行为出罪。在解释论证过程中，其只能具体问题具体分析。生产力标准在刑事司法中的作用有限。同时，生产力标准太过于笼统、抽象，难于用实际的标准进行细化，而司法定罪行为应当是明确、具体和现实的［4］（P178-180）。

（二）社会危害性的判断标准应当坚持主客观相统一

在犯罪构成的框架之外评价行为的社会危害性也应当坚持主客观相统一的原则。主客观相统一的原则体现于入罪意味着单纯的主观要件和单纯的客观要件都是不充分的；其体现于出罪，则意味着主观的评价和客观的评价单独就可以排除行为的犯罪性。换句话说，入罪的评价中，主观要件与客观要件必须同时具备；出罪评价中，主观上的否定或者客观上的否定必具其一。社会危害性作为犯罪的本质属性，既是成立犯罪的最终原因，同时也是排除犯罪的最终原因。不管是肯定还是否定，主观因素和客观因素发挥着同样重要的作用。

犯罪本质要起到实质性的排除犯罪的功能不应仅限于客观方面，也应当考虑行为的主观方面。所以，法益侵害说不能借用来作为评价社会危害性的标准。但是，其合理地限制刑罚权扩张的精神内核可以被吸取。

（三）社会危害性的判断标准应当坚持质和量的统一

不管是在犯罪构成框架内还是框架外，不管是入罪还是出罪，对社会危害性的评价都应当坚持质和量统一的原则。排除行为的犯罪性既可以从“质”上否定也可以从“量”上否定。在入罪评价时，质和量必须同时具备；在出罪评价时，质或者量，只具其一，就足以排除。一般认为，正当化行为是对犯罪性的质的否定，而轻微行为不为罪则是对犯罪性的量的否定。正当化行为允许构成要件之外的超法规的评价，轻微行为也可以在构成要件的框架之外评价。也就是说，行为因为危害性轻微而不构成犯罪的情况，也不限于刑法分则中的特殊规定。刑法分则没有规定的轻微行为，可以直接适用刑法第十三条但书出罪。这里就涉及到社会危害性在量上的评价标准。

四、社会相当性理论的提倡

（一）社会相当性理论概说

笔者认为，在犯罪构成框架之外评价社会危害性的标准应当是社会相当性。社会相当性理论是德日刑法的理论，它是在解释正当化行为的正当性依据时被提出的。它认为，对于某些在通常情形下本属于违法的法益侵害或危险行为，只要该行为符合历史形成的国民共同体的秩序而与社会生活相当，就应否定该行为违法性［5］。

在解释正当化行为正当性根据时，德日刑法的理论上存在着一元论与多元论的争论。多元论者认为，因为犯罪现象的复杂性，决定了刑法中的正当化行为不可能有一个统一的正当化标准。如果要探究各种不同的正当化行为的出罪原因，就需要针对不同的行为特点进行分别解释。而一元论认为所有的正当化行为应当具有统一的正当化依据。

一元论中又存在法益衡量说、目的说、社会相当性说等不同见解。法益权衡说建立在结果无价值论的基础之上。它认为，既然犯罪的违法性实质是其对法益的侵害，那么行为的犯罪性就要权衡其侵害的法益和其维护的法益之间的价值位阶的高低和权重的大小。而目的说建立在行为无价值论的基础之上。结果无价值论单纯对行为的结果进行否定性评价，而行为无价值论的评价对象则不限于行为的结果，还可以针对行为的目的和具体样态。它认为，只要行为达到了国家认可的并且为社会大多数接受的目的，而且行为的手段不过分超出社会容忍的范围，行为就是正当的。

社会相当性说是在综合法益权衡说和目的说的基础上形成的。该学说认为，一个社会在经济社会发展过程中会形成被社会大众广泛认可和接受的社会秩序，在该种社会秩序的范围中的行为就是正当的。具体来说，对于一个侵害法益、形式上符合犯罪构成的行为，需要进行社会相当性的评价。换言之，行为若符合历史所形成的社会伦理秩序，其行为就具有社会相当性。如果行为符合社会相当性，就不在刑罚处罚之列。社会相当性说是对法益衡量说和目的说的综合折衷，并且较其他两种学说具有更大的包容性。

德日刑法对社会相当性主要从以下三个方面加以判断：（1）目的的正当性。人的行为都是具有目的性的，而人的行为的目的性要在纷繁复杂的社会利益纠葛中去考量。行为人追求的行为目的可以具有利己性，但不得过分超出社会生活秩序允许的范围。目的的正当性应该从动机、需求以及结合一般的社会伦理价值来判断把握。（2）手段的正当性。手段是要实现目的，行为选择的工具和采取的方式、方法。目的正当，并不意味着行为就完全正当。如果单纯以目的的正当性来决定行为的正当性，就会鼓励为达到目的而不择手段。虽然目的正当，但行为手段超出社会秩序和伦理价值的范围，仍然为社会观念所不允许。（3）法益的均衡性。社会相当性的评价没有完全抛开法益衡量。在判断社会相当性的时候，也需要对行为保护的法益和侵害的法益进行比较衡量。法益衡量因素的引入，增强了社会相当性评价的客观性和具体性。通过上述分析，可以发现社会相当性的评价具有综合性、广泛性、包容性和可操作性的特征。

（二）社会相当性理论与刑法“容错”的契合性

可以说，社会相当性与社会危害性是一个问题的两个方面。如果行为不具有严重的社会危害性，那么这种行为就是被刑法所允许的，从而具有社会相当性。社会相当性作为犯罪构成之外评价社会危害性的标准会对于改革创新行为的刑法“容错”发挥强大而又合理的功能。

（一）功能契合性

对于先行先试行为的犯罪性的界定，不可能完全通过刑法规范来完成。所以，任何的犯罪评价体系都必须解决在规范之外评价犯罪本质的问题。从司法的实用性角度来说，这种评价的目的并不在于入罪，而在于出罪。社会相当性理论是德日刑法中的行为违法性本质的一种解释。德日刑法在违法性的本质上存在法益侵害说和规范违反说的争论。法益侵害说侧重于对行为结果的否定评价，其评价的标准还是法律规范。规范违反说是对行为整体的否定评价，不仅包括结果还包括行为样态，其对行为的评价引入了社会伦理的标准。而社会相当性理论是法益侵害和规范违反的综合，它认为违法性的本质是偏离社会相当性的法益侵害或者威胁。社会相当性理论的功能就是为了揭示行为的正当性的根据，是对违法性的实质性的否定。而犯罪构成之外评价社会危害性的目的同样是为了出罪。以社会相当性来判断改革创新行为的刑事可罚性，为该行为的出罪提供了广阔的解释空间。

（二）质量统一性

社会相当性的评价也兼顾了犯罪社会危害性的质和量。社会相当性理论并不认为只要是侵害了法益的行为，就是犯罪行为。其主张对于法益侵害的行为，还需要进行社会相当性的评价，从而确定行为是否具有违法性。社会相当性理论的意义之一就在于它确认了日常生活中法益侵害行为的不可避免性，从而确认轻微程度的法益侵害行为不属于违法。

对于改革创新行为的犯罪性评价，也存在定性和定量两个层面。有些行为因为情节、结果或者数额的轻微，可以从量的角度进行出罪，而更多的行为需要通过行为性质的正当性方面进行出罪。

（三）评价的全面性

社会相当性理论并不限于对行为的结果的评价，而是既考虑行为的结果又考虑行为的样态；既评价行为的客观方面，又评价行为的主观方面。其不仅可以承担行为客观违法的评价机能，还可以承担主观有责性的评价机能。这与我国社会危害性理论中主客观相统一的原则是相一致的。

对于行为评价的全面性也是刑事司法对改革创新行为出罪所必须的。因为在社会利益诉求和思想多元化的背景下，改革创新行为需要进行多视角、多层面的评价和分析。若单从结果、行为、目的等单一侧面分析，很有可能挂一漏万，不能对行为进行正确评价，而对行为的综合性评价，才是判断其犯罪性的基础。

（四）司法操作性

社会相当性理论在大陆法系的刑法理论中受到的指责主要在两个方面：第一是其评价标准的非规范性；第二是其评价标准的模糊性。但是，首先社会相当性评价是建立在法益衡量的基础之上的。社会相当性理论并不是主张单纯的社会伦理的评价，而是主张在法益的规范性评价基础之上，如果还不能达到出罪的目的，可以通过社会伦理规则的评价来排除行为的犯罪性。其次，社会相当性评价的模糊性也是相对的。相对于多元论中的正当性评价标准，社会相当性的评价标准肯定具有一定程度的模糊性，因为其适用的范围针对所有的正当化行为，还包括轻微违法行为的出罪评价。但是，社会相当性理论存在的价值并不在于揭示法定类型的出罪事由，而在于揭示法定类型之外的出罪情形。多元论中的正当化评价标准完全可以解释这些法定类型。对于法定类型之外的出罪情形的解释，适用多元论中的任何一个评价标准显然都不合适。随着改革带来的经济社会变革，新型的、需要正当化评价的行为会层出不穷。我们现在无法预测并穷尽列举在将来可能出现的类似行为类型。所以，要求设定一个完全明确具体的标准势必超出人类理性认识的极限。能够在刑法的明文规定之外确定并解释正当化行为的理论也只能是这种相对比较模糊的理论。

在全面深化改革的背景下，刑事立法、司法为改革措施“保驾护航”的犯罪化思维似乎更容易被上层决策者所认可和接受。但是，犯罪化与非犯罪化、入罪与出罪就好像油门和刹车的关系。在改革事业进入深水区和关键期、“路况”极度复杂的情况下，两者必须协调配合、相得益彰。入罪和出罪都必须有一个实质性的、能够符合经济社会发展并为社会大众所接受的标准，而该标准必须能够起到全面、深刻分析改革中出现的新情况、新问题的作用。只有这样，才能使刑法真正起到为改革“保驾护航”的作用。

［1］高铭暄，马克昌.刑法学［M］.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2005.

［2］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2003.

［3］马克昌.经济犯罪的罪与非罪界限［J］.法学，1994，（4）.

［4］陈兴良.当代中国刑法新理念［M］.北京：中国政法大学出版社，1996.

［5］于改之.社会相当性理论的体系地位及其在我国的适用［J］.比较法研究，2007，（5）.

［责任编辑：索原］

杜辉，平顶山学院政法学院副院长，副教授，法学博士，河南平顶山 467000

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1004-4434（2016）07-0092-04

国家社科基金项目“法治时代刑事政策影响定罪的机理与限度研究”（10CFX024）