拐卖女性儿童并奸淫的行为定性之分析

王圆圆



拐卖女性儿童并奸淫的行为定性之分析

王圆圆

[摘要]根据《刑法》第二百四十条的规定，奸淫被拐卖的妇女只是作为拐卖妇女、儿童罪一种从重处罚情节，但其中限定的对象是“妇女”。对于奸淫被拐卖的女性儿童应当如何定性则没有规定。将幼女解释为妇女属于类推解释而非扩大解释，而采取当然解释并不能全面实现对女性儿童的保护。即遵守罪刑法定又能实现社会公众认同的处理方式是：将幼女区别于妇女，从而将奸淫被拐卖的幼女认定为拐卖儿童罪和强奸罪，并数罪并罚。

[关键词]扩大解释；类推解释；当然解释；公众认同

随着我们国家打击拐卖妇女儿童行动轰轰烈烈的开展，各种形式拐卖妇女儿童的行为被发现，相应地也发现诸多伴随在拐卖妇女儿童过程中的犯罪，其中性犯罪就是最为常见的一种犯罪。那么就必然产生在拐卖妇女儿童过程中奸淫被拐卖的妇女和幼女的行为，对这种行为应当如何认定，直接影响到对行为人责任的认定和对此类犯罪惩罚的效果。

拐卖妇女儿童的过程中奸淫被拐卖的女性，很显然这一过程中有两组行为构成：一组是通过欺骗、绑架等方式实现对妇女和儿童的控制，并进而将其收买、贩卖、接送、中转的行为；第二组行为是行为人对被拐卖的妇女和女性儿童的奸淫行为。如果按照刑法中犯罪构成的基本理论，第一组行为应当构成《刑法》第二百四十条规定的拐卖妇女、儿童罪；第二组行为应当构成《刑法》第二百三十六条规定的强奸罪。因此，应当对上述两组犯罪行为作两罪数罪并罚。

但是刑法为了实现对犯罪人刑事责任的准确实现，对这种出现两种行为的组合行为进行了法律拟制。《刑法》第二百四十条将“奸淫被拐卖的妇女”作为拐卖妇女罪的一种加重情形，并确定了“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”的刑罚设置。

根据《刑法》罪定原则的要求和刑法明确性的要求，我们可以看到刑法第二百四十条规定的加重情形只针对“被拐卖的妇女”而不包括“女性儿童”。尽管根据《刑法》第二百三十六条的规定，针对妇女和幼女的奸淫行为都构成强奸罪，但针对妇女和幼女之间的强奸罪还是存在一定的差异。比如《刑法》第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”1979年《刑法》对奸淫幼女的行为专门规定为奸淫幼女罪，只不过1997年刑法将奸淫幼女的行为也认定为强奸罪，并从重处罚。从立法演进的角度，我们也可以看出，刑法第二百三十六条中的“妇女”和“幼女”在刑法上是不同的概念和范畴，分别具有特定的内涵和外延。其中“幼女”是指不满14周岁的女性儿童，妇女是指已满14周岁的女性。

那么，在《刑法》第二百四十条规定的拐卖妇女儿童罪中，也是将妇女和幼女进行明确区分的，如果拐卖已满14周岁的女性的，构成拐卖妇女罪；如果拐卖未满14周岁的儿童的构成拐卖儿童罪。其中的“儿童”则包括未满14周岁的“女性儿童”和“男性儿童”。而《刑法》第二百四十条规定的加重情形针对的只是“妇女”，相应地如果行为人在拐卖女性儿童的过程中对其实施了奸淫行为应当如何定性，则存在一定的疑问。

针对该问题的处理方式大体上有这么三种：一是对妇女作出扩大解释，从而将“女性儿童”涵盖在妇女概念之中；二是采取“当然解释”的解释规则，对奸淫被拐卖的女性儿童的行为，加重处罚；三是对妇女和幼女做严格的区分，从而将拐卖幼女的过程中对其实施奸淫的行为，认定为拐卖儿童罪和强奸罪，并数罪并罚。在三种处理模式中，笔者认为第三种处理方式更为符合法律的精神，也充分说明我们的立法和司法在保护未成年人的权益。之所以这样说，理由有以下三点。

一、将“幼女”解释为“妇女”属类推解释而非扩大解释

所谓扩大解释是指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。扩大解释的本质在于其只是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义；如果完全超出用语可能具有的含义，则是违反罪刑法定原则的类推解释[1]（P45）。而所谓的类推解释在1979年刑法中有明确的规定，即刑法分则没有明文规定的犯罪，可以比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑。

尽管说罪刑法定原则并不反对扩大解释，因为无论是禁止性规范还是授权性规范，都必须有语言进行表达，但是语言的本质决定了其涵摄的范围有核心部分和辐射范围，我们往往根据内涵来解释法律语言，这是本来意义上的解释。但是将语言所涵摄的范围解释为概念本身，也是概念本来应当具有的含义。比如我们所说的破坏交通工具罪中的交通工具，原本只是指承担交通运输功能的机动车，但是在农村承担生产作业的拖拉机和农用三轮车在承担运输功能时，也可以和应当认定为交通工具。

但是，在采取扩大解释的规则时，有一点必须明确，那就是从形式上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之内进行解释；而类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之外进行解释。“可能具有的含义”，是指依一般语言用法，或者立法者标准的语言用法，该用语还能够指称的意义[2]（P227）。也正是因为扩大解释是在法律预订的范围内对其意义做比通常的意义更广的理解，必须说不违反罪刑法定主义[3]（P68）。而类推解释，由于已经超越了法律条文所可能具有的含义，因此，在有利于被告人的时刻，我们能够允许类推解释，但是在不利于被告人的时刻，则绝对禁止类推解释。

换句话说就是，从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。从论理方法上说，扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可能性之内；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。

而在现行刑法中，“妇女”和“幼女”是非常明显的两个概念，刑法典也确定了区分二者的标准，就是是否年满14周岁，已满14周岁则为妇女，未满14周岁则为幼女，这是两个泾渭分明的概念。“妇女”这一概念所涵摄的范围，无论是形式层面还是实质层面、日常生活语言还是法律界定层面，都不能包含幼女。所以，无论对妇女做何种扩大解释都难以涵摄幼女。因此，如果将《刑法》第二百四十条中的妇女扩大解释为可以包括未满14周岁的幼女，将不再是扩大解释，而是类推解释，而这将是明显违背罪刑法定原则的。

二、当然解释并不能全面实现对女性儿童的保护

所谓当然解释是指刑法规定虽未明确某一事项，但以规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包含在该规范适用范围之内的解释[4]（P23）。当然解释的一个基本思路是，刑法在惩罚犯罪时，如果某种较轻的行为已经被刑法规定为犯罪，那么相对来说危害程度较重的行为，尽管刑法没有相关的明确规定，也应当将其解释为犯罪。比如，《刑法》第一百二十五条规定非法制造枪支、弹药、爆炸物罪，纵观刑法典的规定，并没有关于非法制造大炮的规定，如果行为人果真造成了一门大炮，那么能否根据罪刑法定原则认定这种行为不构成犯罪？显然不能。尽管说根据罪刑法定原则，制造大炮的行为不能认定为非法制造枪支、弹药、爆炸物罪，但是肯定需要刑法加以惩罚，此时我们根据《刑法》第一百一十四条以危险方法危害公共安全罪对其定罪处罚。回归到拐卖幼女并奸淫的行为，尽管说现行刑法没有规定拐卖幼女并奸淫幼女的行为，但是有一点我们必须明确，就是这种行为应当受到刑罚的惩罚。既然奸淫被拐卖的妇女就应当按照拐卖妇女罪加重处罚，那么奸淫被拐卖的幼女则更应当加重处罚。如果采取这种解释规则，好似也能实现我们所追求的罪责刑相适应。但是，笔者认为这种处理方式有两个方面的问题：第一，即便是我们采取当然解释的规则，也必须找到合适的法律依据和能够适用的法条，而《刑法》第二百四十条并没有规定兜底性条款或堵截性规定。在这种情形下最终还是需要适用“奸淫被拐卖妇女，从重处罚”的规定，依然绕不过类推解释；第二，采取当然解释的规则，尽管解决了法律上对此类问题的处理，但并没有强化对幼女的特殊保护，没有充分尊重未成年人的福祉。

之所以这样说，是因为从社会的认识到法律制度的设计、从宪法到刑法，我们都强调了对未成年人的保护，这种保护体现在两个方面：当未成年人是犯罪人时，我们针对他们构建了专门的不适用死刑制度、应当宣告缓刑制度、不构成特殊类犯罪制度、免除前科报告义务等等；当他们是被害人时，刑法加重了对犯罪人的惩罚。如《刑法》第二百三十六条规定，奸淫未满14周岁的幼女，以强奸罪论处，但应当从重处罚。那么，在拐卖幼女的过程中奸淫被拐卖的幼女的，很显然我们也应当强化对幼女的保护。这种强化又不能通过适用本条得以强化，所以只能是通过将该种行为独立定罪得以实现。

三、数罪并罚的正当性之分析

在中外各国的刑法理论和司法实务中，由于坚持的立场和学说不同，理论界和实务界判断罪数的标准也存在较大差异。大体上分为以下几种观点或者说几种标准：

第一，意思标准说。意思标准说，也可以称为犯意说，主要的观点就是认定行为人的行为构成犯罪的个数主要是依照行为人的犯罪意图或犯罪动机为准。行为人基于一个犯罪意图实施的犯罪就是一罪，行为人具有多个犯罪意图的，就按照犯罪意图的个数，构成相应数量的犯罪。这种观点的主要根据就是犯罪是犯罪人的意思表现，犯罪的行为和结果只是行为人的危害社会的意图的一种反映。所以应以行为人的犯罪意思之数确定犯罪之数。对于拐卖幼女并强奸的行为，按照该说，显然构成数罪。因为行为人具有两个犯罪意图：一个是强奸；一个是拐卖。两个意图并不存在相互吸收或包容的关系。但是该种标准存在天然的缺陷。按照该种学说，行为人实施一个行为，但是具有数个意图的，也构成数罪，显然是不合理的。所以，其并不能成为判断罪数多少的科学标准，自然也就不能按照该种学说确定拐卖幼女并强奸的罪数判断。

第二，行为标准说。行为标准说也可以称为行为说，主要的观点就是按照行为人实施的犯罪行为的数量来认定行为人构成的犯罪数量，行为人实施一个行为的就成立一个犯罪，行为人实施数个行为的，就构成数罪。并不考虑行为之间的内在联系或关系。这种标准对于数个行为之间不存在牵连或内在关系的，具有科学性和合理性，但是对于数个行为之间具有牵连或内在关系的，就不那么科学。比如行为人实施了暴力行为和取财两个行为，那么行为人就构成两个犯罪，而不是一个抢劫罪。但是，该种学说能够解决拐卖幼女并强奸的行为。因为，拐卖和强奸，很显然是两个行为，而且两个行为之间不存在任何关系，行为之间不存在相互的牵连或基础关系，按照行为标准说，拐卖幼女并强奸的应当构成数罪。

第三，法益（结果）标准说。法益标准说的主要观点就是按照行为所侵犯的法益个数作为认定犯罪数量的标准。采取这种标准的根本理由是，犯罪的本质是对法益的侵害，一个犯罪就是对一个法益的侵害，所以犯罪的数量自然就应当按照被侵害法益的数量和结果观察。侵害一个法益的是一个犯罪，侵害数个法益的就是数罪。对于拐卖幼女并强奸的行为，由于幼女的身体不可买卖的权利和性的不可侵犯的权利属于完全不同的法益，所以，按照法益侵害说，强奸被拐卖的幼女应当属于侵犯两个法益，所以，也就构成两罪。当然法益标准说也存在一定的不足之处，那就是如果行为所侵犯的数个法益之间存在内在的牵连或吸收关系，那么将侵犯数个法益的行为认定为数罪就不正当，也不科学。

第四，构成要件标准说。构成要件标准说又称为构成要件说，目前来看是我们国家认定罪数的通说，该说主张以行为符合构成要件的次数作为判断行为构成一罪或数罪的标准，行为符合一个犯罪构成的就是一罪，符合数个犯罪构成的就是数罪。按照该种学说，强奸拐卖的幼女在本质上是两个行为，因为，拐卖行为和强奸行为并不存在任何的时间上的重合性或内在的牵连性，所以，完全应当评价为两个不同的行为，自然也就满足了两个犯罪构成，自然也就构成数罪，分别是强奸罪和拐卖幼女罪。

根据刑法理论界的通说，决定一罪与数罪的标准在于行为人所实施的行为符合犯罪构成要件的数量。因为，我国刑法中的犯罪构成是主客观要件的统一，是犯罪成立要件的整体，行为符合犯罪构成，犯罪即可成立，行为具备一个犯罪构成的，是一罪；行为具备数个犯罪构成的，是数罪[4]（P181）。

尽管说在刑法中也存在行为人实施了符合数个构成要件的行为，却被认定为一罪的情形，但是这种“形式上数罪、实质上一罪”是要求有先决条件的，也即是行为人实施的数个行为之间必须具备特定的关系。这些特定的关系包括：牵连关系、吸收关系、连续关系和结合关系等等。而拐卖幼女的行为和奸淫幼女的行为则不属于上述特定关系中的任何一种。首先来看牵连关系，所谓牵连关系就是行为人在实施犯罪的过程中，其方法行为和结果行为同时符合了不同的犯罪构成要件，但是由于其方法行为和结果行为之间具有内在的牵连性，所以，才将其作为一罪进行处理。这种牵连关系必须是内在的，而拐卖幼女的过程中并不是必然伴随着或内在地牵连着奸淫幼女的可能性，所以，拐卖幼女和奸淫幼女之间不具有牵连关系。其次来看吸收关系。所谓吸收关系是指行为人实施的数个行为之间具有包容关系，这种包容关系一般表现为：重行为包含轻行为；实行行为包含预备行为；主行为包容从行为。拐卖幼女和奸淫幼女，这是犯罪客体、犯罪行为、犯罪目的等完全不同的两个犯罪，二者之间不存在轻重之分、实行行为和预备行为之分，相应地也不构成吸收关系。再次来看连续关系。所谓连续关系是指行为人实施的数个行为，是在行为人基于概括故意或同一故意的心态下实施的，并且数个行为所构成的犯罪在性质上具有一致性或相同性。而拐卖幼女和奸淫幼女，犯罪意图和构成的犯罪完全不同，自然不应当构成连续犯。经过上述分析，我们可以看出拐卖幼女和奸淫幼女不具有“形式上数罪、实质上一罪”的特征。所以，应当将其作为拐卖儿童罪和强奸罪数罪并罚。

而将奸淫被拐卖的幼女的行为认定为数罪并罚，还需要解释另外一个问题，那就是为什么“奸淫被拐卖的妇女”则只构成拐卖妇女罪一罪？最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第二十四条规定：拐卖妇女、儿童，又奸淫被拐卖的妇女、儿童，或者诱骗、强迫被拐卖的妇女、儿童卖淫的，以拐卖妇女、儿童罪处罚。但是其第二十五条却规定：拐卖妇女、儿童，又对被拐卖的妇女、儿童实施故意杀害、伤害、猥亵、侮辱等行为，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。很显然是将对被拐卖妇女的奸淫行为和杀害、伤害、猥亵、侮辱等行为进行了区别对待，这种区别的原因并不是因为奸淫行为的危害程度的轻重，因为在后者的四种行为中，“杀害、伤害”行为的危害程度一般来说高于奸淫行为，而“猥亵、侮辱”行为的危害程度则一般来说低于奸淫行为。所以，行为的危害程度并不是决定是否数罪并罚的原因。

根据笔者的理解，决定将拐卖妇女儿童过程中强奸被拐卖的妇女的行为认定为一罪的根本原因在于：立法者认为在拐卖妇女的过程中，伴随奸淫行为的可能性较大。尽管这种思想或思维模式没有明确地在法律中说明，但是根据前述的司法解释，我们明显能够得出这种结论。推动立法者形成上述认识的原因可能有两个方面：一是司法实践。司法实践中大量发生拐卖妇女过程中奸淫被拐卖妇女的情形；二是拐卖妇女罪的特定目的所决定。我们知道拐卖妇女罪的最终目的是为了获取经济目的，同时被拐卖的妇女多是被卖给他人作为他人的妻子等，被拐卖妇女这种最终的结局决定了受害妇女被性侵犯的可能性比较大，相应地在拐卖过程中被奸淫就大量发生。在这两种认识的推动下，刑法确立了奸淫被拐卖妇女作为一罪处理的规定。

但是这种拐卖妇女过程中往往伴随奸淫被拐卖妇女的情形，并不完全适用于拐卖女性儿童的过程中。因为，被拐卖的幼女大多数并不是被卖给他人作为妻子，而是卖给他人作为他人的女儿，由他人进行扶养，被拐卖女性儿童的这种最终的结局并不意味着其性权利将会受到侵犯。也就是说在拐卖幼女的过程中伴随幼女的性权利被受到侵犯的可能性应当很小。相应地，将“奸淫被拐卖幼女”认定为拐卖儿童罪和强奸罪的数罪并罚，和“奸淫被拐卖妇女”认定为拐卖妇女罪一罪也就并不存在矛盾。

同时，强奸被拐卖的妇女认定为拐卖妇女罪的加重情节，从而将其刑罚提高到10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。这种立法处理本身就是一种非常短视的立法行为或者说是一种权宜之计。因为，按照中国罪数理论，无论是采取法益标准说还是行为标准说，还是犯罪构成标准说，在拐卖妇女的过程中强奸被拐卖的妇女，客观上都是两个行为：强奸行为和拐卖行为；侵犯了两个客体：妇女性的不可侵犯的权利和妇女人身不可买卖的权利；而且两个行为之间不存在内在的牵连关系或相互的包含关系，或者说严密的附随关系。同时，两个客体之间也不存在内在的牵连关系或包含关系。所以，从实质上应当是完全隔离的两个行为，无论按照何种罪数理论都应当是数罪，构成强奸罪和拐卖妇女罪。之所以将其作为拐卖妇女罪的加重情节，是因为中国刑罚制度的缺陷所导致的。因为，中国的数罪并罚制度采取的是“以限制加重为主、吸收原则为辅的多重原则折中原则”。这样就导致了如果数罪并罚的数个犯罪的最高刑都是有期徒刑的话，就有可能导致数罪并罚的最高刑期在限制加重原则下的“封顶”。按照中国目前数罪并罚的原则，数罪的总和刑期在35年以下的，总和刑期不得超过20年；数罪的总和刑期在35年以上的，数罪并罚的最高刑期不可超过25年。相应地，中国数罪并罚的最终刑期就有一个25年的“天花板”或“封顶线”。如果数个犯罪中的每一个犯罪都是情节一般和结果一般的犯罪，那么，它们只能判处基本的法定刑，数罪并罚之后并不能实现我们立法机关或司法机关所欲想的从重处罚的刑罚结果。那么，我们就会采取一个相对不严格遵守法律基本原则的做法，那就是，将其中一个犯罪行为作为另一个犯罪行为的加重情节或加重结果，从而将原有的两个犯罪的普通数罪并罚的结果，升格为一个犯罪的加重情节，从而将法定刑升格，并配置无期徒刑或死刑，以便实现我们对于相应的犯罪的惩罚。

可以说，这种立法处理理念和方法，在一定时期可能具有合理性，而且可能会被认定为是一种非常高超的立法艺术或司法艺术。但是笔者认为这是一种非常庸俗的立法实用主义或司法实用主义，是对法律的一种随意的理解和适用，并没有尊重法律的基本原则，是一种权宜之计，看似实现了罪刑均衡，但实际上对于法律的严肃性和法治的实现有非常大的伤害。因为，其倡导了一种能够“权宜”的司法处理方法。而一旦有了这种“权宜”司法，就会强烈冲击和摧毁我们努力建构的罪刑法定原则和罪数理论，并导致在今后的刑事立法和刑事司法过程中形成不遵守罪刑法定原则的惯习。所以，对于拐卖妇女并强奸的行为应当认定为数罪，我们可以在相应的刑罚制度方面进行相应的改革，而且刑法修正案（九）客观上也确实在进行刑罚制度的改革和修正。相应地，对于强奸被拐卖的幼女，为了强化对于幼女的保护，更应当对强奸行为进行单独的评价，这种单独的评价，一方面，实现了罪刑均衡；另一方面，也明确表达了对于强奸幼女行为的一种谴责。

四、结　语

一定程度上可以说，在对刑法进行解释时，尽管存在多种的解释方式和规则，比如文义解释、扩张解释、限缩解释、当然解释等等，但将所有这些解释规则归纳起来无外乎划归为两大类：第一类忠实于文义本身；第二类是忠实于刑法的目的。在某些情况下，采取两种规则可能发生矛盾或得出不同的结论，但决定二者孰是孰非的关键在于是否遵循罪刑法定原则，是否能够实现社会公众的认同。因为只有遵循作为刑法灵魂的罪刑法定原则，相应的刑法解释和刑法司法活动才能实现其法律效果。与此同时，刑事解释和刑事司法活动只有得到社会公众的广泛认同，刑法预防犯罪的目的才能实现。

针对拐卖幼女的过程中奸淫被拐卖幼女的行为，由于法律没有明确规定，如果将“幼女”解释为“妇女”，一方面造成对罪刑法定原则的违反；另一方面，由于将“幼女”解释为“妇女”，相应地也就只能认定为拐卖儿童罪一罪并从重处罚，这种处理结果，明显没有全面保护未成年的女性儿童的利益，没有尊重未成年人的福祉，自然也就很难获得社会公众的广泛认同，刑法预防犯罪的效果也必然大打折扣。而能够同时实现对罪刑法定原则的遵守和社会公众广泛认同的解释方式和处理方式就是：将奸淫被拐卖幼女的行为认定为拐卖儿童罪和强奸罪，并从重处罚。

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[责任编辑：刘烜显]

[中图分类号]D923.8

[文献标识码]A

[文章编号]1004- 4434(2016)02- 0085 -05

[作者简介]王圆圆，武汉大学法学院刑法博士研究生，河南警察学院讲师，河南郑州450046