构建和完善21世纪海上丝绸之路法律机制基本策略探究

杨海涛，蒋慧



构建和完善21世纪海上丝绸之路法律机制基本策略探究

杨海涛，蒋慧

[摘要]共建21世纪海上丝绸之路是推动和深化我国与东盟及亚太地区经济合作，实现各方共同繁荣发展的重大战略举措。该战略的顺利实施离不开相应法律机制的指引与保障，但相应机制的构建尚处于起步阶段，其中在南海主权问题、贸易争端解决机制、区域经贸合作、海上互联互通与海洋合作等方面的法律机制存在着不同程度的缺失与不足，亟待整合各方力量，从地区发展实际出发积极构建和完善相关法律机制，从而为21世纪海上丝绸之路的建设与发展提供科学的立法指引与有力的执法及司法保障。

[关键词]构建；完善；21世纪海上丝绸之路；法律机制；基本策略

2013年10月，中国国家主席习近平在访问印度尼西亚时率先提出共建21世纪“海上丝绸之路”（下文简称“新海上丝绸之路”）的伟大战略构想。同年11月，党的十八届三中全会将其正式确立为我国新时期重大发展战略。这一战略是我国适应复杂多变的世界发展新格局与经济全球化发展的新形势，主动开创和谐共赢的对外合作环境、构建开放型经济发展新模式的重大举措。该战略是一项宏伟浩大的系统性工程，其实现需要多方面机制的构建与发展以及各方面力量的共同努力，在这其中，法律机制的构建与完善尤为重要，对于该战略的顺利实现意义重大。

一、构建和完善21世纪海上丝绸之路法律机制的重要意义

构建和实现21世纪“海上丝绸之路”战略所依赖的各项基本制度需要通过相应的立法机制加以确立，同时也有赖于相应的执法与司法机制加以保障和实现，唯有此才能保障该战略各项基本制度的相对稳定性并获得普遍的遵守与有效的实施，继而切实保障新海上丝绸之路的顺利建设。

（一）新海上丝绸之路的建设需要法律机制的指引

建设21世纪海上丝绸之路是促进中国与东盟、南亚、西亚、北非、欧洲等各大经济板块互利互惠、共同繁荣的宏伟事业，但其建设也面临着诸多困难和挑战。其中一个较大的挑战就是新海上丝绸之路的参与国地跨亚、欧、非三个大洲，各国间的法律传统、法律文化以及法律制度间存在着巨大差异。其中既有实行社会主义法律的国家，又有实行资本主义法律的国家；既有秉承英美法系传统的国家，又有隶属大陆法系的国家，还有一些国家具有宗教法律传统，彼此间的法律差异如此之大，常常导致在共建新海上丝绸之路方面的合作面临着许多障碍，尤其是部分国家不属于世贸组织成员，其国内有关国际贸易的法律、政策与世界贸易组织的相关法律不一致，且不受其约束，由此导致诸多贸易壁垒的产生，因此亟需发挥法律机制在引导社会秩序方面的优势以对之加以整合。与政策相比，法律机制在社会引导方面具有“连续性、稳定性与高效率”[1](P209)的优势，而且“法律制度的目的是一种很有分寸、理智的目的，那就是使人类行为服从于一般规则的指导和控制”[2](P171)。因而需要积极构建和完善新海上丝绸之路的相关法律机制，促进各成员国之间订立统一的多边或双边法律条约，合理设定和协调各成员国间的权利和义务，引导新海上丝绸之路建设按照合理规划与布局稳步发展，实现各国的和谐、共赢发展。

（二）21世纪海上丝绸之路的建设需要法律机制化解争端

伴随着世界格局和地区形势的风云变化，21世纪海上丝绸之路建设面临的外部环境日趋复杂，国家与国家之间、地区与地区之间的竞争也将更为激烈。加之受到领土问题、经济问题、宗教与文化等多方面问题的综合影响，使得新海上丝绸之路建设过程中难免产生各类争端。而法律作为一种调解行为关系的重要社会规范，常常凭借其显著的“外部强制可能性”而成为诸多社会争端解决方式中最为直接有效的手段[3](P109)。因此，对于建设新海上丝绸之路过程中出现的各类争端，其根本有效的解决途径是积极构建和完善相关法律争端解决机制，如参与国中的WTO成员国之间可以通过强大的WTO争端解决机制来解决彼此争端，中国与东盟各国之间可以借助CAFTA争端机制化解彼此间的贸易纷争等。实践证明，法律争端解决机制在化解争端方面发挥着政治外交手段所无法替代的巨大作用。

（三）21世纪海上丝绸之路的建设需要法律机制的保障

21世纪海上丝绸之路在其建设过程中，一直面临着来自领土纠纷、民族矛盾、宗教冲突、恐怖主义与极端主义的威胁、干扰和破坏。例如臭名昭著的索马里海盗与东南亚海盗对新海上丝绸之路的主航道建设与正常运行构成了巨大威胁[4]。而这些干扰与威胁通常具有跨国性与地区性的特点，绝非凭借一国之力就可排除和解决，因而需要新海上丝绸之路参与国之间的通力合作。在此方面，法律机制可凭借其自身具有的规范性、普遍性与强制性等优势发挥政策所不能替代的重要作用。具体来说，各成员国可通过双边或多边条约形成相应的立法、执法与司法机制，借助法的强制力防止和排除各种不利因素的干扰，切实保障新海上丝绸之路建设的稳步推进。例如日本、新加坡、泰国、柬埔寨四国于2004年签订了《在亚洲对付海盗及持械抢劫船只案区域合作协定》，并据此形成上述四国反海盗的合作执法机制，对于打击和遏制马六甲海峡的海盗犯罪发挥了显著作用[5]，这也彰显出法律机制在排除航运干扰方面的重要作用。

二、构建和完善21世纪海上丝绸之路法律机制面临的问题

当前，21世纪海上丝绸之路的建设刚刚起步，相关法律机制多是在该战略正式提出与实施前后初步构建的，尚有许多不足之处亟需完善，另有诸多必备的法律机制缺失。具体来说，相关法律机制存在的主要问题如下：

（一）南海主权问题方面缺失具有约束力的国际条约

南海作为世界航运量第二大区域与21世纪海上丝绸之路的重要海上通道，其稳定与否关系到该战略能否得以顺利推行和实施的重要因素。众所周知，部分东盟国家觊觎中国南海丰富的自然资源，不顾中国南海主权的客观存在，肆意挑起南海主权之争，破坏南海的和平稳定环境，继而影响新海上丝绸之路的正常建设。目前，处理南海争端主要依据的是2002年中国与东盟各国共同签署的《南海各方行为宣言》。虽然该宣言对维护中国主权，保持南海地区和平与稳定，增进中国与东盟互信，保障新海上丝绸之路建设方面具有积极意义，并被喻为“一个和平的重大飞跃”[6]（P115），但由于该宣言仅仅是多边性的政治文件，而非规范性的国际法律文件，其政治宣示性的文字表述没有明确规定各方在南海方面的权利和义务，也未就引发南海争端行为的责任作出明晰界定，因而对于南海各方并不具备法律拘束力，其承诺的实施完全依赖于各方的自律与国家间的政治、经济与军事博弈，因此实施效果非常有效，执行过程中也遭遇了重重的困境，无法根本改变南海地区的紧张局势，尚不足以有效保障南海地区的和平与稳定。

实践证明，仅仅依靠建立在政治宣言基础上的外交手段来处理南海问题是不稳定和不可预期的，唯有将该问题置于国际法的框架之下并借助法律手段加以解决，才能保障相关问题能够得到权威性、明确性与稳定性的解决，并有望实现南海问题的定纷止争。有鉴于此，中国及东盟各国亟需在《南海各方行为宣言》基础上，加快制定具备法律约束力、明确各方权利义务与法律责任的双边或多边条约，以此促进和平稳定的南海新秩序的构建，为21世纪海上丝绸之路的建设营造稳定和谐的南海外部环境。

（二）贸易争端方面缺失完善的争端解决机制

21世纪海上丝绸之路的地理范围广阔，参与主体众多，各地区、各国家之间的政治、经济、法律制度与文化背景等情况差异巨大，经贸发展需求各异，因而在建设过程中难免发生各类贸易争端，因而十分有必要通过设置相应科学、合理、高效的贸易争端解决机制来公正、及时、有效地解决这些争端。目前，调整新海上丝绸之路参与国贸易争端的机制主要有三个：一是适用于WTO成员之间的WTO争端解决机制；二是适用于欧盟成员国之间的EU争端解决机制；三是适用于中国——东盟自贸区各成员国之间的CAFTA争端解决机制。

在上述三种争端解决机制中，前两种机制相对完善，第三种CAFTA争端解决机制由于建立和实施的时间不久，存在的问题较多，尚未有效发挥其应有的机制功能。具体问题表现为：第一，在争端解决适用范围方面，CAFTA争端机制缺失对私人争端主体的法律规则化调整，导致私人主体的合法商贸利益得不到应有的法律保护。第二，在争端解决方式方面，CAFTA争端机制对于磋商与调解（或调停）的法律规定较为欠缺，未就当事方的权利义务与相关程序作出明确性的法律安排，导致其可操作性不强。此外，在对仲裁的规定方面存在着缺失仲裁复审机制、缺失完善的执行监督机制等问题，严重制约了该争端解决机制的合理运行。第三，在争端解决机构方面的规定存在缺失，仅对CAFTA争端机制建立具有协调、联系职能的联系点（秘书处）作出了规定，未对建立具有统一、权威的机制主管机构作出规定，这对于发挥机制的向心力与凝聚力具有不可忽略的消极影响。

（三）缺乏有效的区域经贸合作法律机制

建设21世纪海上丝绸之路的重要内容之一即是加强与推动各成员国在贸易、金融、投资、服务等领域的全方面经贸合作，而构建和不断完善相关法律规范机制则是确保上述经贸合作得以长期稳定、合理有效开展的重要保障，也是建设新海上丝绸之路的重要保障。近年来，新世纪丝绸之路参与国在经贸合作方面成绩显著。以中国同东盟的经贸合作为例，2014年中国与东盟共签订经济合作项目100个、国际经济合作项目72个，合作发展形势良好[7]。与此同时，新海上丝绸之路参与国之间通过双边或多边协议已陆续构建起了一系列区域经贸合作法律规范机制，但相关协议条款的内容大都原则性过强、可操作性较弱，且缺失协议实施监督与约束机制，导致各国在遵守和履行协议方面具有较大的随意性，如此，难以形成稳定有序的经贸合作秩序，不利于新丝绸之路的建设发展，亟待完善。

（四）缺乏有效的海上互联互通与海洋合作法律机制

构建21世纪海上丝绸之路的一项重要战略目标即是要加强与实现海上互联互通，推进亚欧非海洋合作机制建设，促进各国在海洋经济、环保、灾害防止、资源开发、打击海上犯罪与海事司法管辖等各领域的全方位合作，使新世纪海上丝绸之路成为连接亚欧非和平、友好、共同合作与发展之路。目前，构建新海上丝绸之路的海上互联互通与海洋合作法律机制工作刚刚起步，相关机制还远未完善，具体表现在：第一，缺少在双边或多边合作框架下的较为完善的互联互通协定；第二，缺失高效的海上互联互通合作执行与监督机构；第三，缺失海上互联互通信息共享及管理机制；第四，缺失海上搜救合作与救灾合作机制；第五，缺失海洋污染防控合作机制；第六，缺失海洋资源开发与保护的合作机制；第七，缺失防治海上犯罪刑事合作机制；第八，缺失有效的海事司法管辖合作机制。上述机制的欠缺亟待弥补和完善。

三、构建和完善21世纪海上丝绸之路法律机制的建议

针对21世纪海上丝绸之路法律机制存在的上述问题，笔者建议应当结合新丝绸之路建设的实际情况与实际需要，加快制定具有法律约束力的南海问题多边条约，积极构建和完善经贸争端解决机制，全方位发展多层级的区域经贸合作法律机制、海上互联互通与海洋合作法律机制，为新丝绸之路的建设提供科学的立法指引与强有力的执法与司法保障，具体建议如下：

（一）积极推进签订具有约束力的南海问题条约

如前所述，由于《南海各方行为宣言》缺乏法律拘束力，致使其实施效果较为有限，因此笔者建议应当加快制定具有法律约束力的南海问题双边或多边条约。目前，由于东盟内部分歧较大，中国与东盟整体磋商和签订《南海各方行为准则》面临着很大困难，时机尚不成熟，由此笔者建议可采取如下策略和路径来稳步推进南海问题条约的签订与相关法律机制的构建：

第一，积极谋求和推进双边协定的签署，促进中国与东盟成员国（尤其是与中国南海存在领海主权纠纷的东盟成员国）就双方在南海的海洋疆界、岛屿及海洋权益归属方面的问题，基于平等互利的基本原则磋商和签署相关双边条约，将双方有关南海主权问题的处理纳入到国际法的法治轨道中来。例如，中国与越南曾于2001年签订过《关于在北部湾领海、专属经济区和大陆架的划界协定》，基本解决了北部湾海洋划界和权益归属纠纷问题，这一成功案例值得借鉴与推广。

第二，在双边协定基础上进一步推进多边协定的签署。南海问题错综复杂，仅仅依靠双边协定远未能解决相关领海纠纷，尚需在双边协定基础上进一步由多个争端当事国通过协商、谈判来签署解决有关海洋疆界与海岛、海洋权益归属问题的多边协定，以此力争基本覆盖主要的争议点与争议问题，最大限度地保障相关领海纠纷的公平解决。为此，可采取先易后难的策略推进相关多边协定的签署，即首先从争议相对较小的西沙与东沙问题着手，随后逐步推进到争议较大的南沙问题。此外，笔者建议还可考虑采取分散协议的方式，将争端涉及的多个区域分解开来，通过签署多个协议对之逐一处理，以此加速有关问题解决的进程。

综上，采取上述策略与路径有利于避免以往“中国-东盟”二元谈判模式出现的谈判效率低、分歧巨大难以弥合的问题，有利于积极推进有关南海主权问题的多边和双边条约的签署与相关法律机制的形成，这将为今后最终制定《南海各方行为准则》并以此形成和保障南海和平的海上新秩序打下坚实的基础，从而为建设21世纪海上丝绸之路营造稳定的南海外部环境提供强有力的法律保障。

（二）完善经贸争端解决机制

针对适用于21世纪海上丝绸之路的CAFTA贸易争端解决机制现存的一系列问题，笔者建议可以参照WTO与EU争端解决机制的成功经验，同时从中国与东盟各国的实际发展情况与需求出发，对CAFTA争端解决机制从以下几个方面予以全面完善：

第一，在争端解决适用范围方面，笔者建议参照WTO与EU争端机制的经验，适度修改《争端解决机制协议》，将CAFTA争端解决机制的适用主体范围由主权国家适度扩展至私人商事主体，并通过限制性的法律规定以避免私人滥诉，同时完善CAFTA争端机制在适用竞合方面的规定。

第二，在争端解决方式方面，笔者建议在CAFTA仲裁程序中增设仲裁复审程序，允许有条件的仲裁裁决复审，以此增强该机制仲裁裁决的公正性与合理性。此外，还应对CAFTA争端机制中磋商与调解（或调停）的程序与当事方的权利义务做出明确性的规定，以此增强这两种重要的争端解决方式的可操作性。

第三，在争端解决机构方面，笔者建议应当参照WTO与EU争端机制的经验增设CAFTA争端机制的主管机构，并通过规定其统一性的机构建制（可考虑采用委员会制）与各项主管职能（主要负责讨论和决定与争端解决相关的一切事宜），实现该机构的统一性、专门性与权威性（但非具有超国家性的地位），以此增强CAFTA争端机制的权威性、高效性与凝聚性，充分发挥其在解决贸易争端方面的制度功能。

此外，对于新世纪海上丝绸之路中未能被WTO、CAFTA与EU争端机制所覆盖的国家与地区，笔者建议可参照上述三个争端解决机制的经验，并根据本国与本地区的实际情况，通过平等磋商达成相关的多边协定，并以此建立起富有地区特色、能够满足地区贸易冲突解决需要的合理有效的争端解决机制，从而为构建和谐稳定的新世纪海上丝绸之路贸易新秩序提供强有力的法律保障。

（三）积极构建有效的区域经贸合作法律机制

针对建设21世纪海上丝绸之路在区域经贸合作法律机制方面的欠缺，笔者建议应当优先发展和完善我国同东盟在区域经贸合作方面的各项法律机制，对此可以从如下几方面着手：

第一，努力通过多边协定构建开放型的金融与保险合作体系，加快实现人民币自由结算和兑换，降低交易成本，完善各级金融组织体系，培育和发展多层次多元化的金融资本市场，推进相关国际保险业的稳步发展。

第二，努力推进中国与东盟贸易投资与关税谈判，加快签订关于进一步削减关税、逐步消除贸易投资壁垒的多边协定。

第三，加快完善外经贸服务支持体系，积极推进外经贸信用法律体系与知识产权法律机制的建设，加强对外经贸服务领域的企业信用管理与知识产权保护。

第四，建立健全外贸救济体系，切实保护各国外贸企业的合法权益。对此，有学者建议应当建立多主体、多层次、多形式的国际贸易摩擦应对机制，并探索建立律师援助机制以提供企业的应诉能力[8]。

第五，探索构建跨国贸易委员会，负责监督和敦促中国及东盟成员国履行经贸合作协定义务，协调处理合作中出现的问题并提供相应解决方案。

此外，对于中国同新海上丝绸之路其他参与国家和地区的经贸合作法律机制的构建问题，笔者认为可以参照上述思路与对策并结合地区实际予以稳步推进，限于篇幅在此不多阐述。

（四）大力发展和完善海上互联互通与海洋合作法律机制

针对建设21世纪海上丝绸之路在海上互联互通与海洋合作法律机制方面的欠缺，笔者建议可以从如下几方面着手予以发展和完善相关法律机制：

第一，在海上互联互通法律机制方面，笔者建议在双边或多边框架下通过签订一系列港口城市合作机制，实现港口使费互惠的制度化、常态化与报关手续的简便化，以此促进海上旅客与货物运输便利化，推动和加强海关、检验检疫机构的协调配合，有效地促进海上国际贸易的发展与海洋经济等领域的合作。同时依据双边或多边协定设立由各国交通运输部门、海关部门与检验检疫等部门共同组成的区域性的联通机构，统一负责组织、规划和监督区域内的海上互联互通设施的建设，并通过建立信息共享与交流机制来不断提升周边国家港口城市的信息化水平，促进物流信息平台的互联互通，以此有效保障各方能及时通力处理建设过程中的各类突发事故。

第二，在海洋事故防治方面，笔者建议：一方面，应当积极促进新世纪海上丝绸之路参与国通过双边或多边协定明确规定合作机关、合作形式、搜救联络、搜救过境等一系列事项，以此积极建立其有效的海上搜救合作机制，以应对各类海难事故，保障新海上丝绸之路的正常航运秩序与相关人员的生命财产安全。另一方面，新世纪海上丝绸之路各参与国应当积极加入和遵守《防止海洋油污染国际公约》等国际防止海洋污染公约，同时借鉴地中海海洋环境保护合作机制的经验，探索建立适合本区域的海洋环境保护合作机制，以此形成海洋环境保护工作的合力，共同保护新海上丝绸之路的航运秩序与清洁的海洋环境。

第三，在海洋资源开发与保护方面，笔者建议为了保障新海上丝绸之路的可持续健康发展，应当积极敦促各参与国积极签署海洋资源合作与保护的专业领域的合作协议。加快建立海洋资源合作开发与保护机制，及时设立海洋资源合作开发与保护基金，并合理设立相应联系机制以协调相关合作，并通过设立专业合作委员会来指导和监督相关合作的开展与基金的使用。

第四，在防治海上犯罪刑事合作方面，笔者建议新世纪海上丝绸之路参与国应重点针对海盗犯罪积极构建地区性的反海盗合作机制，加强彼此间的刑事司法协助（特别是在引渡方面的合作）与信息交流，成立协调机构以整合各国力量对海盗犯罪实行联合打击，确保新海上丝绸之路的安全畅通。

第五，在海事司法管辖合作方面，笔者建议新世纪海上丝绸之路参与国针对现实存在的海事司法管辖冲突，应当在现有国际法框架下，遵循平等互利、彼此尊重的基本原则，积极通过双边或多边协定并根据地区实际情况合理设置海事管辖权冲突的解决规则，并在此基础上进一步形成海事司法管辖合作机制，针对新海上丝绸之路建设过程中遇到的共同问题开展良好的海事管辖合作，以此携手开创互利共赢、共同发展的新局面。

[参考文献]

[1]张文显.法理学[M].北京：法律出版社，2004.

[2]富勒.法律的道德性[M ].郑戈，译.北京：商务印书馆，2005.

[3]刘建民.黑格尔《法哲学原理》概念诠释与校译[M].北京：法律出版社，2011.

[4]黄靖辉，杨海涛.当代海盗犯罪的新特点与国际防治海盗的对策[J].法制与社会，2012，（4）.

[5]王健，戴轶尘.东南亚海盗问题及其治理[J].当代亚太，2006，（7）.

[6]Jurgen Haacke,ASEAN's Diplomatic and Security Culture.Origins,Development and Prospects [M].Routledge Curzon,London and New York，2003.

[7]李运涛，张文德.“海上丝绸之路”广西启航[N].中华工商时报，2014-09-22.

[8]刘松竹.推进中国-东盟经贸合作的思路及对策[J].经济纵横，2014，（12）.

[责任编辑：刘烜显]

[中图分类号]D920.0

[文献标识码]A

[文章编号]1004- 4434(2016)02- 0070 -05

[作者简介]杨海涛，广西民族大学讲师，法学博士；蒋慧，广西民族大学教授，硕士生导师，法学博士后，广西南宁530006