论德国消费品买卖法的特殊性

周露露

(广州大学　人权研究院，广东　广州　510000)



论德国消费品买卖法的特殊性

周露露

(广州大学人权研究院，广东广州510000)

摘要：消费品买卖法作为欧盟法转化为德国国内法的直接结果出现在德国《民法典》中，并非附属于民法典，而是具有其独立的适用范围、调整原则和调整方法。德国消费品买卖法的特殊性首先应该在现代意义上消费者保护法的语境中被研究和讨论，其次主要借助其关于适用范围、偏离的协议、举证责任倒置等方面的特殊规范得以具体体现。德国的立法模式表明，以消费品买卖法为代表的消费者合同法凸显了德国现代消费者保护法及欧盟私法发展的新方向。

关键词：消费品买卖指令;德国民法;德国消费品买卖法;特殊性

《欧盟消费品买卖指令》(1999/44欧洲共同体)被要求于2002年1月1日之前转化为欧盟各成员国的国内法，借此机会，欧盟的派生法被植入了包括德国在内各成员国合同法的核心领域。

在欧盟法的影响下，德国的法律体系发生了变化。消费者保护法不再是私法的特别法，而成为一般私法的一部分。[1]

在德国新债法框架下，被转化的《欧盟消费品买卖指令》的条款，一部分被置于债法的一般条款和买卖法的一般条款中，另一部分被置于买卖法的特殊章节中，名为“消费品买卖”。几乎所有买卖法的条款包括债法的相关条款，均受到此指令转化的影响。《欧盟消费品买卖指令》的转化既完成了德国债法改革的任务，同时又实现了欧盟范围内消费者保护的目标。那么，相对于债法中的一般买卖法而言，德国消费品买卖法的法律架构如何？它的特殊性又怎样？它对于消费者保护法律体系甚至欧盟私法的意义何在？本文拟就上述问题进行研究和探讨。

一、《欧盟消费品买卖指令》概况及其转化

(一)欧盟指令的概况

研究德国消费品买卖法的特殊性，首先需要厘清的概念是《欧盟消费品买卖指令》。在欧盟法中相对于基本法而言由欧盟立法机构所制定的，旨在实施基本法的法律规范被统称为派生法，包括规则、指令、决定、建议和意见。其中规则、指令与决定具有明确的法律效力。颁布指令的法律依据是《欧共体条约》第249条第三款。指令的特点可以归纳为如下四点：第一,凡是消费者保护方面的指令，对所有成员国有效。第二,尽管指令转化为国内法的具体方式与范围可由各成员国自由裁量，但其中为实现特定目标而规定的且具有法律拘束力的部分，必须被转化为国内法。第三,在特殊情况下指令也可以被直接适用，并可作为请求权产生的法律依据(例如：如果指令没有对因此受害的公民给予国家赔偿)。第四，指令由两部分构成，即“必须执行的部分”和“自由裁量的部分”。

(二)颁布《欧盟消费品买卖指令》的主要动因

1997年10月2日签署的《阿姆斯特丹条约》及修改后的《欧共体条约》第153条总括了欧盟消费者保护的目标是制定出自己独立统一的消费者保护政策，同时有义务考虑到消费者保护政策与欧盟其他领域活动的一致性(横截面条款)。“自从出现欧盟法院的典型案例(Cassis de Dijon)和引入单一欧洲法令(Einheitliche Europaei-sche Akte)第100a条(改后即现在第95条)以来，消费者保护被置于欧盟法的中心位置。”[2]其中，对消费者经济权利的保护构成了其核心领域，也称为关于消费者合同法的指令。《欧盟消费品买卖指令》的目标指向于在欧洲共同市场内，统一各成员国关于消费品买卖方面的法律法规，以保障达到最基本的消费者保护水平。

(三)《欧盟消费品买卖指令》的转化

由于各成员国国情和法律体系不同，《欧盟消费品买卖指令》在欧盟各成员国内以不同的方式被转化。在法国和意大利它被转化在特殊法中；在荷兰它被完全放入了民法典；而在奥地利它的一部分被放入民法典总则(例如举证责任的倒置)，另一部分(例如关于绝对性的法律规范和担保)被作为特殊法转化为消费者保护法。德国立法者以此次《欧盟消费品买卖指令》的转化为契机，推动了从20世纪70年代就开始酝酿的债法改革。通过债法改革，德国《民法典》的买卖法被显著地重新修订，同时《欧盟消费品买卖指令》被转化。[3]

二、 在消费者保护法意义上的德国消费品买卖法特殊性

德国《民法典》中的消费品买卖法(第474～479条)属于消费者保护法，其有效性并不针对所有的买卖合同，而只调整消费者货物买卖。在此意义上，与买卖法比较而言消费品买卖法的特殊性，可以说相当于与民法比较而言消费者保护法的特殊性。

现代意义上的消费者保护法是一个独立的法律设置，它是指由国家或者国家联盟(例如欧盟)颁布的，借此保证消费者在一个理想的、可预期的环境下，公平和安全地进行消费的法律条款的集合。从消费者保护法形成的历史来看，它是经济和法制高度发达、追求生活高质量阶段的工业国家，实行社会福利基本政策的产物。民法的基本原则，比如意思自治、形式平等和合同自由，被消费者保护法的信息平衡、实质平等即利益均衡和合同公平性原则所取代和修订。消费者保护法和民法尽管在本质上各不相同，但同时又相互补充，共同构成了一般私法的核心领域。作为消费者保护法的一部分，消费品买卖法既符合消费者保护法的基本原则又揭示了消费者保护法规的基本结构。与此同时，消费品买卖法只是消费者保护法的一部分，因此，消费品买卖法相对于买卖法一般条款的特殊性还需要通过以下对消费品买卖法自身特点的研究来进一步解释。

三、德国消费品买卖法相对于买卖法一般条款的特殊性

(一) 消费品买卖法的适用范围

根据德国法律对消费品买卖所下的定义，消费品买卖是指消费者从经营者那里买受动产，其适用范围可以区分为人和物两个方面。

1.人的适用范围

德国消费品买卖法人的适用范围确定为卖方必须是经营者、买方必须是消费者。经营者之间、消费者之间,或消费者作为卖方的买卖合同均不适用消费品买卖法。对于经营者和消费者的概念，适用德国《民法典》的一般定义：消费者是指任何一个自然人，其在进行法律行为时，既不以其赢利性活动也不以独立的职业性活动为目的；经营者是指任何一个自然人或者法人，其在进行法律行为时，从事与其赢利性或者独立的职业性相关的活动。德国《民法典》中的消费者概念实际上扩大了对消费者的保护范围，相对欧盟法律规定而言提高了对消费者的保护水平。德国立法者特别考虑了那些具有从属性的交易人为其职业活动而购买物品，比如教师为了从事教学活动而购置电脑或者职员为办公室购买咖啡机。相反，《欧盟消费品买卖指令》中的消费者概念排除了非独立的职业性活动。

2.物的适用范围

德国消费品买卖法物的适用范围仅限于动产买卖，但同时存在两个例外：不适用于那些在消费者可以亲自参加的公开拍卖场合出售的已使用过的物品，并且一般不适用于土地买卖。因为水、气、电的出售属于强制经济合同的客体，有关保证消费者进入基本生活所需物品市场的门槛，所以尽管水、气、电的出售在《欧盟消费品买卖指令》中被允许，然而当转化为德国法律时却被排除了。消费品远程买卖的风险转移规则依照买卖法的一般规范，即只有当物品交付买方时风险才转移到买方，此前，卖方应承担物品遗失的风险。此一条款实际上是对远程买卖风险转移的调整，即当货物交给承运人时风险就转移到买方的规定不适用于消费品买卖。当物在运输途中被损坏，并因此具有物的瑕疵时由经营者承担责任，与此同时经营者可以根据承运合同主张违约请求权。

3.特殊的消费者保护原则

自从欧盟的远程交易指令被转化到德国《民法典》中以来，两个新的法律主体——消费者和经营者——在消费者保护法中被确定下来。消费者保护法的法律主体(消费者和经营者)与民法的法律主体(自然人和法人)通过各自与不同法律的联系明确区别开来。另外，卖方和买方的概念也是典型民法主体的描述，在描述消费者保护法主体时，应该使用经营者代替卖方，消费者代替买方。这项语言调整对于法律术语的准确性具有重要意义。此外，消费品买卖法物的适用范围仅限定存在于这样的动产买卖领域：由于购买物的信息欠缺，消费者很难做出正确的意思表示。然而当我们可以清楚地知道消费者掌握了购买物完整的信息，不需要承担任何购买风险时，对其进行特殊保护的调整则应被排除。

(二) 关于偏离的协议

德国消费品买卖法的核心部分是转化了《欧盟消费品买卖指令》第7条的内容，即防止出现不利于消费者的偏离的协议，从而使指令中所保障的消费者权利具有了绝对性。依据德国消费品买卖法，经营者不能对瑕疵被告知之前达成的、对消费者不利的，且与一般买卖法的相应条款以及与本部分条款相偏离的协议，主张请求权。相反的，消费者可以自由地支持上述这样一些协议。这一条款在消费品买卖中，具有单方面的强制性。值得注意的是，此规定设置了一个“瑕疵被告知之前”的前提条件，可以理解为在物的瑕疵对合同双方来说已公开透明存在的情况下达成的协议，不受此规定的限制。除此之外，消费品买卖法还强制规定了在有瑕疵的情况下买受人所称请求权的消灭时效，在物的瑕疵被告知经营者之前，不能通过法律行为被减弱，即消灭时效期间不得短于两年；在已使用过的物的情况下，消灭时效期间不得短于一年。对于新的和已使用过的物的区分同样适用于动物的买卖。动物在时效上不能简单地被描述为已使用过。比如几个星期的幼犬完全可以算作新的。消费品买卖法所规定的强制性涉及合同实践中的范围，不仅包括非格式合同条款，也包括格式合同条款。例如，当格式合同条款对于赋予经营者的、在修订和事后履行之间的选择权和承担事后履行费用的义务进行了限制，那么此格式合同条款将被禁止。还有当消费者主张撤销权时，强制消费者对已知瑕疵提出申诉的格式合同条款被禁止。消费品买卖法关于偏离的协议的规定不影响有关格式合同内容要求的法律条款之使用。另外，损害赔偿请求权可以在消费品买卖中被排除和限制，属于此处强制性规定的例外，因为在此种情况下消费者保护的要求已经通过有关格式合同内容要求的法律条款得到实现。

消费品买卖法关于偏离的协议体现了消费者保护法的特殊性。当出现偏离指令的协议时，依据利益均衡原则和绝对性原则，经营者不能对这样的协议主张请求权，从而使在《欧盟消费品买卖指令》中所保障的消费者权利具有了绝对性。但由于消费者可以自由地支持这样一些偏离的协议，此条款在消费品买卖中就具有单方面的强制性。立法者把旧的条款中将一个偏离的协议设置为无效的条款取消了，而新规定保证了以消费者保护为目的、伴随买卖合同的其他义务仍然有效，有利于对消费者的保护。

(三) 举证责任倒置

德国消费品买卖法设置了对消费者有利的举证责任倒置：消费品在风险转移之后6个月内出现物的瑕疵，假定在风险转移之时就已经存在。面对此种情况，经营者必须提出并且证明，瑕疵在风险转移之后出现。然而，当此假设与物的种类或者是瑕疵的种类不相符时不适用。根据立法者的观点：与物的种类不相符，一般是指已使用过的物的买卖。此种情况下，由于使用的程度不同没有统一标准；还有针对使用期较短的物(比如易腐物)等。作为与瑕疵种类不相符的例子可列举动物疾病。一般情况下，由于疾病不可预知的潜伏期，不能判断疾病的感染或者发作在风险转移之前或之后。还有一种情况值得考虑：物的瑕疵非常明显，并且被裸露出售。

此处举证责任倒置的规定只是在消费品买卖合同的框架下适用于物的瑕疵，如果存在权利的瑕疵，那么买方必须在风险转移时举证。《欧盟消费品买卖指令》并没有明确区分物的瑕疵和权利的瑕疵。然而德国立法者考虑到：对于权利的瑕疵，买方几乎不存在举证困难，因为权利瑕疵独立于客观条件，并且与相关的客观条件基本不存在争议。消费品买卖法的适用以及它的补偿措施，经常与买卖法一般条款形成不协调关系，因此只有当对消费者保护的法律措施确实必要时，才具备其合理性，否则，消费者的权益和经营者的权益必须均衡和适宜地被考虑和保护。

(四) 担保法规

德国消费品买卖基本上适用担保的一般条款。如果消费者经常只是通过广告来了解担保内容，那么广告宣传就视为具有法律效力。当广告与书面担保声明的内容相矛盾时，广告宣传的内容应该被优先适用。因此，为了更好地保护消费者，德国消费品买卖法禁止出现不明确、不完整、容易误解的担保声明，规定消费者可以请求担保声明以正文形式做出。德国消费品买卖法关于担保的规定适用于所有担保形式，包括经营者、生产者和第三者的担保。担保的内容是关于消费品的性质担保还是耐久性担保并不重要，前提只要求担保提供者必须为经营者。当买卖合同由于缺少卖方的经营者属性而不属于消费品买卖时，消费品买卖法的担保法规同样适用于由非买卖合同当事人的经营者提供的担保。例如，当一个消费者作为卖方在担保期间内向另一个消费者转让了货物及其生产者的担保，此时卖方的经营者属性并不重要。消费品买卖法的担保法规适用于所有相对于消费者的经营者提供的担保。另外，根据消费品买卖法关于担保的规定，对本部分内容的违反，不影响担保合同的有效性。否则，在有缺陷的担保声明情况下，担保的提供者按照德国《民法典》有关法律行为部分无效可导致整体无效的规定将可能使经营者因为自己的错误而获益，最终减弱对消费者的保护力度。同时消费品买卖法关于担保的规定还明确了其在此所规定的义务，并不是担保声明有效性的前提条件。在消费品买卖的情况下，担保的有效性只需要满足一般担保法所规定的条件即可。反之，如果此条件不能被满足，担保即使符合此处消费品买卖法关于担保的规定也无效。

因为缺少相应制裁手段，对消费品买卖法关于担保的条款的设置存在部分批评意见。但我们认为并不存在进一步制裁的需要，因为消费者通过此部分条款规定或者在矛盾时通过一个可能的损害赔偿请求权已经得到充分保护。另外，一个作为营销手段设置的对法定义务的担保，可能违反德国《反不正当竞争法》，例如在法定强制期限内所取得的担保让消费者产生获得了优惠的误解。而根据德国《不作为之诉法》，对于违反消费者保护条款可导致不作为请求权。《不作为之诉法》有目的地做了如下解释：格式合同违反了消费品买卖法关于担保的法规也可导致不作为之诉。在此意义上说，《不作为之诉法》强化了对消费者的法律保护。[4]

有些学者认为，消费品买卖法关于担保的法规没有包括实质性的法律权利，通过这一特殊规范，消费者与其他的买方相比，只是在形式上，而非实质上取得了更有利的法律地位。[5]我们并不赞同这种观点。因为消费者保护法所运用的保护措施，主要目的是为消费者创造一个理想和安全的交易环境。当通过消费者保护法的强制性规范，透明度原则得以保障；通过社会法律地位的调整，实质公平得以保障；通过内容控制，合同公平性原则得以保障，那么，消费者保护法的任务就得以完成，而不是一定要赋予消费者新的具体权利。

(五) 经营者的追索权及其时效

1.德国消费品买卖法的规定及特殊评价

由于已售新制造物存在瑕疵而被消费者诉之于请求权的经营者，德国消费品买卖法对其可以在供货链中对其供货者行使有效追索权进行了强制性规定。经营者对其供货者享有追索权的法律基础仍然是存在瑕疵情况下买受人的权利，此请求权无须确定在其他情况下有必要确定的期间，但前提是由于所售消费品存在瑕疵而必须被召回或者减少价款，出于通融而对消费者承担费用不适用此种情况。如果经营者和供货者之间关于物的性质的约定存在分歧，例如经营者把物以高出供货者所提供的质量标准出售给消费者所导致的责任漏洞，则由经营者承担责任。如果经营者向其供货者索求因物的瑕疵而需事后履行所产生的费用，那么首先应该适用以供货者过错为前提的损害赔偿请求权，因此德国消费品买卖法设置了一个与过错相独立的费用偿还请求权，经营者可以要求独立适用。此项请求权存在的前提首先是存在于经营者和消费者之间关于新制造物的消费品买卖，其次是经营者面对消费者依据事后补充履行之规定须承担事后履行的费用。德国消费品买卖法明确了举证责任倒置的规定在经营者面对其供货者时也适用，显而易见，此规定有利于经营者，其目标是使经营者对其供货者享有的追索权具有绝对性。此绝对性不仅针对一般格式合同，同样也适用于非格式合同。此处绝对性的法律规定与上述关于偏离的协议的绝对性规定相似，只不过此绝对性不适用于损害赔偿请求权的排除和限制。如果消费品买卖法中所保护的经营者只限于末端卖方，当瑕疵归根于前面的或者更前面的供货者甚至是供货链中的生产者时，末端卖方的供货者承担瑕疵的法律后果显然不合理。为了使经营者的追索权延伸到整个供货链中，德国消费品买卖法规定瑕疵责任始终由在其领域内出现瑕疵的一方来承担。德国消费品买卖法还包含了一个关于经营者追索权时效的特殊规定：此处所指的经营者费用偿还请求权从交付物时起，经过两年而完成消灭时效；由于向消费者出售的新制造物出现瑕疵，经营者对其供货者享有的追索权，最早在经营者满足消费者的请求权后两个月完成消灭时效。消灭时效的暂不完成，最迟在供货者将物交付经营者之后五年结束。

关于经营者之间追索权的规定并不属于消费品买卖法的内容。然而这一特殊规定的合理性在于：一方面它提高了消费者权利被实现的可能性，从而有利于消费者。另一方面，此规定减轻了由于保护消费者而对处于供货链末端的经营者的损害，间接地考虑了经营者的利益，这种间接的消费者保护属性也是合理的。因此，德国消费品买卖法关于经营者的追索权及其时效的规定在此标题下占有一个特殊的地位。

2.转化模式的选择

《欧盟消费品买卖指令》第4条明确要求为末端卖方提供一个追索的可能性。依据欧盟有关规定，各成员国有义务采取一切必要的措施来保证指令相应目标的完整实现。德国立法者在转化此条款时没有为此设置一个广泛、独立的追索权，取而代之的是使追索权在各自的合同关系内得以实现，结果导致违约责任的承担者总是各自的卖方，债务关系的相对性得以保证。相反，不考虑中间交易者，直接把责任从末端卖方渗透到生产者的转化模式存在于法国、卢森堡、西班牙等国。

关于消费者对生产者拥有直接请求权的规定，存在着激烈的争论。当经营者由于破产(无偿还能力)或者其他原因不再有能力偿还货款的时候，此请求权更好地保障了消费者的权利。一般说来，即使是在末端卖方具备偿还能力的情况下，生产者由于具有一个更强大的经济地位更适合作为请求权的对象。在德国《产品责任法》中也规定了生产者的直接责任。另外，相对于只作为营销商的经营者，买方更信任生产者。如果设置直接请求权条款，并引入合同内或者是合同外责任，从法条的系统性方面考虑非常困难。债务关系的相对性作为私法自治明确表达的价值标准，是必须予以考虑的法律原则。特别当瑕疵不是由生产者引起时，针对生产者设置直接请求权就会出现问题。相反，在供货链中设定一个追索权的立法模式，恰好与合同自由的原则相适应，因为合同双方不可能通过直接渗透的方式来约定一个追索权。[6]另一方面，债法改革也应该在传统法律原则基础上考虑现代商品营销模式的状况。例如，生产者广告对消费者做出买卖决定具有重要影响，而经营者对生产者广告的责任已得到普遍认可，使末端卖方直接负担就是债务关系相对性的具体运用。

在供货链的经营者之间设置一个法定的遗漏补充担保，作为买卖合同的附属义务，也是值得考虑的转化模式。如果供货链中出现支付不能的情况，消费者就可以向支付不能的合同一方的担保方主张权利。

四、结论

“20世纪下半叶西欧法律最重要的两大发展，一是欧盟法的产生，二是保护消费者专门规则的形成。”[7]欧盟以“加强现代消费者保护立法”为主旋律之改革的最直接后果就是在当前的欧盟法律体系内，现代意义上的消费者保护法全面占据了欧盟民法之重要地位。以消费品买卖法为代表的消费者合同法不仅在欧盟层面上对欧盟私法的发展具有重要意义，而且在某种程度上代表了欧盟各成员国合同法发展的新方向。与此同时，当德国将现代消费者保护法的相关内容包括消费品买卖法移植到民法典中时，萌生了现代消费者保护法独立自成体系的思想基础。德国《民法典》中的消费品买卖法着眼于特定的消费者保护原则，以其独立的适用范围、调整原则和调整方法为传统民法注入了新鲜血液，属于现代消费者保护法的一部分。

2014年6月德国转化《欧盟消费者权利指令》(2011/83/EU)的法律正式生效，该法律符合欧盟消费者权益保护法律高度和谐统一的标准，对德国《民法典》中相关条款进行了大范围的修订，其中特别对消费者撤回权等属于消费者保护法的特别法律设置进行了新的调整，然而德国《民法典》中有关消费品买卖法特殊性的条款未做改动。德国消费品买卖法以追求实质平等为目标，是对传统民法原则和古典消费者保护法的更新与发展，为达到保证消费者能够在一个特定或很高的标准上、在理想的氛围中以及安全的环境下进行消费之目的而设置，它是经济及法制发达或相对发达国家或国家联盟发展到“追求生活质量阶段”的产物。

[参考文献]

[1]Palandt/Putzo,Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,Verlag C.H.Beck 71.Auflage 2012,überblick vor § 433,Rn.5.

[2]Fischer,Europ ischer Verbraucherschutz im deutschen Privatrecht,Verbraucher und Recht 2003,S.23.

[3]Pützhoven,Europ ischer Verbraucherschutz im Fernabsatz,Verlag C.H.Beck 2001,S.4.

[4]Schmidt-R?ntsch,nderungen bei der Klagebefugnis von Verb nden durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz,Der Betrieb 2002,S.1595.

[5]Büdenbender,Anwaltkommentar/Schuldrecht,Verlag Oldenbourg 2002,§477,Rn.619.

[6]Canaris,Schuldrechtsmodernisierung,Verlag C.H.Beck 2002,S.721-730.

[7]杜志华.欧盟消费者保护政策的形成与发展[J].欧洲,2001,(5).

〔责任编辑：黎玫〕

The Particularity of German Consumer Goods Sales Law

ZHOU Lu-lu

(the Human Rights Institute, Guangzhou University, Guangzhou, 510000, Guangdong, China)

Abstract:The consumer goods sales law, a direct transformation of EU law in the German Civil Code, isn’t affiliated to the code. Instead, it has its own scope of application, principle of adjustment, and adjustment method. The particularity of German consumer goods sales law should be studied and discussed first of all in the context of consumer protection law of modern significance, and then embodied with the help of the special specifications about the scope of application, deviation of the agreement, and reversion of the burden of proof. The German legislative model shows that, the consumer contract law represented by the consumer goods sales law, highlights the new direction of the German modern consumer protection law and EU private law.

Key words:consumer goods orders; the German civil law; German consumer goods sales law; particularity

中图分类号:DF90

文献标识码:A

文章编号:1006-723X(2016)04-0058-06

作者简介:周露露(1982-)，女，广东广州人，广州大学人权研究院助理研究员，法学博士，主要从事人权法、欧盟法、消费者保护法研究。