从科学立法角度对《慈善法（草案）》的思考

■文|金磊　宁夏党校法学部副教授



从科学立法角度对《慈善法（草案）》的思考

■文|金磊宁夏党校法学部副教授

《慈善法（草案）》在列入全国人大常委会两个五年计划之后，终于于2015年正式进入立法程序，我们由此对《慈善法》的艰难产生亦可见一斑。《慈善法》的制定为什么这么难？中国曾有过十年制定188部法律的高速立法时期，为何一部明显呼声甚高的《慈善法》却迟迟慢行？立法经验不足是其中原因之一，而另一个原因应当是科学立法的要求使然。

科学立法最基本的要求是立法要能够反映客观实践，准确把握社会现象背后的规律，充分凝聚社会共识，并运用立法规范和技术制定出调整某类社会关系、具有普遍约束力的行为规范。在这样的视角下对《慈善法（草案）》进行审视，就不难筛过各式“赞歌”提出一些疑问。

疑问一，是否立足于客观实践需要？

立法是用法律语言对社会实践进行抽象，并对其中的社会关系进行法律界定或表述的活动。法律的根基在实践，“立法者制定法律法规绝不能以自己的主观愿望取代客观事物的本质，一定要从实际出发”，立法的实际需求主要源于在实践中已经形成了需要以法律的形式进行调整的具有普遍意义的社会关系。建设法治国家，法律完备是基础，但并不意味着法律越多越好，因为“法律是最低的道德”“法律是在矛盾的焦点上划杠杠”。从慈善立法呼声密集且高的现象来看，似乎在实践中已经形成了与慈善现象相对应的具有普遍意义的社会关系，而且现有的法律规范已经无法有效调整，矛盾较为突显，因此立法势在必行。不可否认，汶川地震等几次大的自然灾难确实极大地唤醒了广大公众内心的慈善意愿，一些公益组织和企业带头做慈善也发挥了一定的示范作用，社会慈善活动增量明显。但是也应当冷静地看到，虽然个人对慈善的认知随着社会治理理念的普及正在发生变化，参与慈善的意愿增强，但距离“慈善已成为普遍现象”恐怕还相去甚远。在这期间发生的“诈捐”“骗捐”以及“郭美美”等不利于慈善事业良性发展的事件的确时有发生，但这些是不是导致必须以法律的形式来规范慈善活动的矛盾焦点呢？

疑问二，是否准确把握了慈善行为的社会规律？

慈善精神的普及与社会经济发展基础、财富分配制度以及社会治理形式变化有密切关系。从中国的历史传统看，自给自足的农业经济使得中国人对于慈善行为的认知基本上属于扶贫济困等“小善”行为。随着社会主义市场经济的发

展，社会共治理念的兴起，慈善事业成为社会救助的重要补充，民间慈善也必然成为公民作为社会治理主体承担社会责任的形式之一。但对于延伸至某些公益领域的“大慈善”概念，当下社会认同度还不高。此外，从捐赠供给角度看，虽然我国已成为世界第二大经济体，社会总体财富巨大，但是由于财富分配不公平，所以中低收入水平的人群占大多数。尽管我国社会有亿万捐赠的慈善家，但发展的格局很不平衡。如果要使“慈善成为普遍现象”，民间慈善行为的主要群体应当是大多数的中低收入人群。从大多数人的财产支配习惯来看，能够把自己的一部分财产分享给其他人的比例还是偏低的，虽然“救急不救贫”的传统观念已经有了很大的改变，但是贫富差距增大、社会财富分配不公平等现象所导致的社会大众心理失衡必然极大地压缩人们的慈善意愿空间。因此把受益人领域限定在贫困或受灾群体内，对于中低收入群体可能具有较高的接受度。而《慈善法（草案）》中“大慈善”的概念将慈善从扶贫济困延伸至某些公益事业领域，这样的选择是否把握了我国当前慈善行为的社会规律、社会的大众心理和文化认同呢？

疑问三，是否覆盖了所有慈善行为类型？

作为调整慈善行为的法律，不但应当在对社会实践中所有的慈善行为表象进行分析、归纳和抽象的基础上进行法律关系的界定，还应当根据行为表象的特征和规律作出具有一定前瞻性的制度设计。因此立法之前的调研非常重要，如果没有详尽的调研做基础，就不可能对所有行为表象进行科学的抽象和类型化，法律的“普遍适用性”目的就会落空，那制定出来的法律就是一部自始即滞后的法律，起不到应有的社会评价和规范作用。从《慈善法（草案）》的内容看，慈善行为的主要类型是财物捐赠和志愿服务，但其实在实践中还有一些具备慈善属性的行为类型未被纳入慈善行为的范围里。比如在新兴的慈善产业模式中，企业以向贫困对象提供合适就业岗位的形式提供救助，同样具有慈善的属性，而且这是一种能让受益人有尊严，且可持续的救助方式。这样的“输血式”救助形式，不但可以解决受益人现实的生存问题，还可给受益人提供一定的发展机会，那么《慈善法》对此种行为是否也应当纳入规范范围呢？

疑问四，是否侵犯了公民的基本权利？

《慈善法（草案）》规定进行公开慈善募捐的主体只能是符合条件的慈善组织，个人原则上不得开展公开募捐活动。虽然从捐赠供给人角度看，自行对大量非“熟人”性质的捐赠对象进行筛选和甄别，是非常耗费时间和精力的事情，特别是对捐赠对象诚信的鉴别，基本上是无从入手。为了防范“骗捐”“诈捐”等此类事件的发生，法律仅赋予正式慈善组织进行公开募捐的权利，确实可以降低捐赠供给人的非物质性成本和捐赠风险，亦有益于促进慈善捐赠行为。但是法律作为平等保护公民、法人和其他社会组织合法权利、平衡各方利益的社会行为规范，不能因为在某一方面需要节约社会成本、降低社会风险，就能够随意增加他人的负担，或限制他人的合法权利。《宪法》规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”个人向不特定多数人进行公开募捐，可否视为其从社会获得物质帮助的一种形式呢？因此《慈善法（草案）》作出这样的禁止性规定是否涉嫌违宪，侵犯了公民的基本权利呢？

疑问五，是否对“权力之恶”有足够的防范？

《慈善法（草案）》采用了“大慈善”概念，除了对其是否能够体现社会规律性有所质疑外，还对其能否控制政府权力不当介入有所疑问。“促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；防治污染和其他公害，保护和改善环境；符合社会公共利益的其他活动”，这些内容本应是政府公共财政提供社会服务的范畴。慈善法（草案）》第九十条又规定：“各级人民政府及其有关部门可以依法通过购买服务等方式，支持符合条件的慈善组织向社会提供服务。”法律的如此规定，在民间慈善与政府提供公共服务之间搭起了一座桥，很有可能为给政府“减负”提供了“契机”，结合实践中权力运行的一些不良习惯，无法免除人们对政府可能滥用权力而导致慈善组织过多背负起社会公益事业负担的担忧。所以，对“权力之恶”的可能，慈善立法是否应当给予更多的防范？