美国“双反”十大问题之四：镜花水月般的MOI测试

文｜余盛兴　凌 希

美国“双反”十大问题之四：镜花水月般的MOI测试

文｜余盛兴凌 希

在反倾销和反补贴（“双反”）调查中，美国商务部将中国认定为非市场经济国家，因而不根据中国出口企业的国内销售价格、出口第三国价格或者生产成本，而是根据替代国的数据来确定正常价值，最终确定企业是否构成倾销和具体的倾销幅度。

根据美国1930年关税法第773(c)(1)(B)条，在有足够信息证明非市场经济国家的某一特定产业为“市场导向型产业”(market-oriented industry “MOI”)时，美国商务部将给予该产业市场经济待遇，使用市场经济国家出口企业方法来计算其倾销幅度。美国商务部的MOI测试标准有3个： 1.被调查产业在制定产品价格和确定产量时，政府没有实质性的介入；2.生产涉案产品的产业应当以私有或集体所有为特征；3.所有主要投入，以及除了价值占涉案产品极小部分外的所有投入，都是以市场价格采购的。但美国商务部从来没有接受中国或者其它所谓非市场经济国家的MOI申请。因此，MOI成了“镜中花、水中月”。

主要问题

在实践中，从上世纪80年代以来，部分中国企业在遭遇美国反倾销时就向美国商务部提出过MOI申请，但都最终没有获得支持。MOI测试貌似公平、公正、公开，实则是一项无用的规则。概况起来，主要存在以下问题：

严苛而模糊的测试标准

美国商务部MOI的3条测试标准本身过于严苛，尤其是第3条标准，要求所有主要投入，以及除了价值占涉案产品极小部分外的所有投入，都是以市场价格采购的。如果用此条标准来判断“双反”案件中的那些市场经济国家产业，恐怕也会被美国商务部认定为“非市场经济产业”。

不仅如此，3条测试标准在很多方面又是模糊和难以界定的。例如，如何辨别是否是“实质性”介入，如何判断是否是以“市场价格”采购，以及如何界定是否是“所有主要投入”等。这些问题法律本身是没有规定的，完全倚靠美国商务部在实践中的自由裁量。严苛而又模糊的测试标准，为企业MOI申请施加了难以逾越的障碍。

商务部的自由裁量权过大

根据美国1930年关税法第771(18)(vi)条，确定一国是否是市场经济国家时，其中一条标准即是贸易主管当局认为适当的其他因素。在美国总体的反倾销政策中，美国商务部是不承认中国是非市场经济国家的，这一认定固然不乏经济方面的分析，更多的是在于政治因素的考量。在这种政策导向之下，美国商务部总是能够找到理由拒绝中国企业的MOI申请。

在实践中，美国商务部在判定相关产业是否通过MOI的测试标准时带有强烈的主观性。美国商务部认为MOI测试的3个标准的通过，都需要提供可验证的数据信息和文件材料作为佐证。当企业竭尽所能提供了要求的信息后，美国商务部又会使用种种理由，拒绝采信这些信息，如信息不可证实，信息不够全面充足，信息未在指定期限内提交等。美国商务部过大而且不受约束的自由裁量权，导致申请产业无一能够顺利通过MOI的测试门槛，甚至难以实质性地靠近门槛。

永远无法自证的怪圈

应诉企业在提起MOI申请时，需要提供的信息并非仅仅是自身企业的信息，而是需要提供被反倾销调查的整个中国产业的信息。单一或多个企业搜寻提供整个产业的信息，同时还要提供相应的文件证明，是一项非常耗时耗力的工作。再加上要应对美国商务部的各种无理要求和短促的时间期限，这基本成了不可能完成的任务。

不利后果及应对策略

MOI测试虽然允许中国被调查产业申请，并提供证据证明其是在市场经济条件下运作的。但是美国商务部可以随心所欲地依据自己确立的标准和随意的理由否定申请，继续使用不公平的倾销计算方法，人为设置贸易壁垒，对中国企业和美国进口商都造成不利影响。概括起来，包括：

税率结果受到扭曲

根据美国1930年关税法，如有足够信息证明非市场经济国家的某一特定产业为“MOI”时，美国商务部将给予该产业市场经济待遇，使用市场经济国家出口企业方法来计算其倾销幅度。然而在实践中，美国商务部无意给予任何中国产业MOI待遇，坚持使用不公平的方法来确认中国涉案企业的是否倾销和计算倾销幅度。这样的税率结果必然是扭曲的。

例如，在美国对华淡水小龙虾尾肉反倾销案件中，中国企业提出MOI申请，提出中国小龙虾产业同美国小龙虾产业类似，均为私人龙虾捕捞者在公共水域捕捞后销售给工厂。同时提交的其他文件信息也证明小龙虾尾肉产业未受政府控制和影响。虽有美国贸易专家认为应当承认中国龙虾产业的市场导向型，美国商务部还是无情地拒绝了申请。中国涉案企业的倾销幅度也因此大大提升，最高达223.01%。

企业申请的积极性受挫

自美国商务部的MOI测试规则确认以来，中国企业认为它或许是赴美“双反”应诉的一道曙光，是在中国被认定为非市场经济国家情况下扭转局面的一线生机。上世纪末本世纪初，怀揣着信念和热情，中国企业在申请MOI的道路上屡战屡败，屡败屡战。然而，无数次的失败证明了，MOI测试不过是一扇画出来的门，上面书写着四个大字：“此路不通”。中国企业纷纷醒悟，在美国商务部蓄意刁难的情况下，任何中国产业都不会被认定为市场经济导向型产业。因此，中国企业积极性受挫，最近几年里，鲜有听说还有中国企业尝试申请MOI测试的了。

人为的贸易壁垒

MOI规则目的在于，给予非市场经济国家的部分产业机会证明其价格和生产要素的投入不受政府控制，完全由市场决定，从而获得适用市场经济国家的倾销确认和倾销幅度计算程序的权利。这项规则本身是具有积极意义的。可是由于美国商务部的自由裁量权被过度放大，测试门槛被过度抬高，企业负担被过度加重，MOI规则并没有能够发挥其应有的作用，而是成为了一项人为的贸易壁垒，不利于美国声称倡导的国际自由贸易。

综上， MOI测试规则虽貌似公平，也为非市场经济国家相关产业或企业留下了一丁点希望，而且貌似与中国加入WTO议定书相关条款并无二致。但在实践中（尤其是针对中国产业的案件中），MOI测试不过是镜花水月，它不仅没有起到任何的作用，一定程度上扭曲了税率结果，而且打击了企业应诉积极性，阻碍了国际贸易自由。

在当前情况下，我国政府应该通过双边和多边程序，敦促美国修改法律，尽早（至少需要及时，即2016 年12月11日）承认中国完全市场经济地位，同时废除所谓非市场经济方法。与此同时，在实践可行的情况下，相关商会、行业协会和政府机构应当充分发挥自身的组织协调作用，尽力组织行业内的所有涉案企业，共同争取在MOI方面的突破。有时候，寻求单方面突破有难度，但在政府主导下，商会、行业协会和相关企业多管齐下，通过美国国内行政、司法等程序，利用双边、多边的沟通、交涉甚至争端解决机制，最终才有可能敦促美方修改方法和纠正其不合理的做法。

编辑|王秋蓉qiurong.wang@wtoguide.net

作者单位：海华永泰律师事务所