行政权理论变迁视域下环评审批司法审查之重构*

阮丽娟

(吉首大学 法学与公共管理学院，湖南 吉首 416000)

行政权理论变迁视域下环评审批司法审查之重构*

阮丽娟

(吉首大学 法学与公共管理学院，湖南 吉首 416000)

在传送带模式及专家模式理论下，行政权正当性来源于立法明确授权及行政机关本身拥有的人才与专业资源，使得法院主要审查环评审批是否符合法律规定，且在赋予行政自由裁量权的高度专业性质事务上采取自制的态度而尊重行政机关的决定。面对高度专业性的环评审批，立法授权无法遏止，科技理性招致质疑，唯有确保利益相关者的程序参与权，方可赋予行政决定实质正当性。面对行政权正当性理论的变化，法院亦应对环评审批司法审查原告资格的赋予及审查标准进行反思，恰当回应行政权从参与模式对程序理性及公民参与的追求来证成司法审查的正当性，同时实现对环评审批权的司法监督。

环评审批;司法审查;传送带模式;专业模式;参与模式

环评制度在我国历经三十多年的发展，已相对完善。但这个预防污染的“阀门”却因为种种原因仍未关紧，将污染扼杀在萌芽状态的设想目标也就并未完全实现。面对环评乱象，近年来，环保部门采取了各种措施，完善政策并加大了对违规行为的查处力度。这些管理措施对于加强环评执法意义不容否认，但无从解决对行政机关自身违法行为的监督问题。环评审批因涉及科学上的不确定性、评价方法与程序的专业性、利益判断标准的复杂性，使得对这一行为进行司法审查具有诸多难题。面对高度专业化的环评审批决定及公众的异议，在行政权理论变迁视域下，司法应如何定位、法官应如何裁判以及如何确保环评审批司法审查的正当性和有效性，将是本文着重探讨的问题。

一、传统行政权理论与环评审批司法审查

(一)传送带模式理论下环评审批司法审查面临正当性危机

在19世纪至20世纪初期，人们奉行有限的、消极的国家观念，行政法旨在控制行政权，将行政机关设想为一个纯粹的传送带，职责是在特定案件中执行立法指令，行政机关是实施立法机关意图的工具，行政机关因忠实地执行传送带输送的立法意志，而获得其权力行使的正当性。“不受选民控制的行政官员对私人自由的侵入，由该模式予以了合法化，所采用的方式是确保此类侵入受命于一个合法的权力来源——立法机关。行政机关必须证明对私人自由的侵入是立法机关指令其所为，这一要求为司法审查提供了一个依据，也可用来界定法院在面对行政机关时所应承担的适当角色。”［1］11此即传送带模式理论。环境行政决策具有决策于未知及必须权衡多元利益的特征，那么，现有的立法能否为环境行政提供作出决定的规则或标准，以证成行政权力行使的正当性，同时为司法审查行政机关是否依法行政提供精确指引?

法明确性要求立法者对于人民自由权利加以限制时，必须要让人民能了解其义务所在，尽量使不确定法律规范的范围能在立法阶段加以确认，而不能由行政机关对该规范的解释全盘加以支配，以确保人民权利不受国家恣意的侵害。然而，透过严密而精确的立法来导引、控制行政决定的理想很难实现。尤其是面对高度专业性的环境问题，再加上需使用较多的科技标准或科学专业方法，使得立法者放弃较为完整的规定，立法监督势必宽松，主要通过授权行政机关自行裁量决定，否则结果不是越俎代庖的错误立法，就是不敢妄动的忧郁行政。由此带来的难题便是，环境行政常常不得不在立法没有明确授权情形下作为，证立其存在正当性的传送带被切断了。随着环境立法日趋模糊，难以为行政机关提供详尽的规则约束，在行政领域存在大量自由裁量权，即立法对于行政的事前约束力量已相当微弱。如果行政权没有权力予以约束制衡，必然滥用。因此，在立法事前精确监督环境行政难以实现时，必须加强法院监督环境行政权的功能，从而为司法介入环评、发挥其保护环境的作用提供了机遇。“为避免因行政权滥用而使公民失去保护留下的真空，法院义无反顾地弥补空缺，其所采用的方式及所涉及的领域之广泛，是三十年前所始料未及的”。［2］567但紧紧相随的是挑战，在立法不甚明确时，司法审查环境行政行为失去了依据，甚至连存在的正当性都受到质疑。法院在寻求直接立法意图未果的情形下，不得不运用“目的性解释”来寻找若隐若现的立法目的，如此尝试便拉大了司法审查与立法意图的距离，不断招致批评。John Laws直指越权原则为掩盖真相的“假树叶”，司法审查的存在“并未遵循立法机关的意志，除了作为一片假树叶掩盖其真正来源外，司法审查与议会意志无关，我们并不需要假树叶”。［3］79

传送带模式阐述了行政权的正当性基础，亦为司法审查的存在提供了正当性——法院对行政权的监督恰是为了贯彻立法机关的旨意，同时法院也找到了审查标准——保障立法所确立的界限不被行政机关所突破。但因为环境问题的专业性及利益冲突多元，立法规定日益模糊，大量赋予行政机关自由裁量权，因此传送带模式理论无法诠释环评审批司法审查的正当性及审查标准问题，使得环评审批司法审查面临危机。

(二)专业模式理论难以证成环评审批的正当性

“含糊的、概括的或者模棱两可的制定法引发了自由裁量权，并且威胁到以行政法‘传送带理论’为依据的行政行为的合法性。”［1］12行政权正当性基础受到了冲击，专业模式理论得以产生，成为无立法明确授权时的行政权正当性基础。基于现代行政事务日益专业化、技术化，尤其是环境管理，行政机关的决策如欲追求正确性和科学性，无疑需要专家的广泛参与和论证，通过对专业问题进行科学论证，才能实现决策的科学性。而相比于立法机关，行政机关更具备污染应对的相关专业知识，行政机关所拥有的此种专业性优势便成为行政权的正当性依据，即专业模式成了行政权正当性理论。

专业模式理论的缺点在于，专家易被腐化而被“政府俘获”，行政机关内的专家容易与受管制的专家搞成利益的联结。而且，“科学权威有可能并且确实被盗用于获利目的，这主要是因为外行常常不能把虚假学说与这种权威性的真正主张区别开来。”［4］149科技理性遭受社会理性的质疑以及风险决策需要风险沟通，使得专业模式理论同样面临危机。

1．科技理性招致社会理性的质疑

环境问题的复杂性、持久性和隐蔽性，环境保护的科学技术性以及环评是一项学科综合性强、涉及公众利益的专业技术工作。专家对那些与环境影响相关的特定领域的自然规律、生态规律和法规政策运行规律有较深的研究和了解，使得专家在环评中必然发挥着重要的作用。在我国，尽管法律未明确规定，但实践中的通常做法就是环境保护行政机关在环评审批过程中增加了专家评审的程序。专家评审程序理论上是对环评报告中的专业知识的把关。而环评实践显示，科学评价在决策时间、资金赞助、范畴界定以及信息不充足等限制下，只能生产出有限的知识供决策参考，而更多的“不确定”与“未知”，反而成为企业、行政机关消极面对环境风险、拒绝改善污染的理由，以及不同利益行动者据以各自表述的争辩工具，而掌握话语权的一方，主导了科学知识的生产、诠释与解读，也影响了管制政策的走向。环境决策中所需的知识生产有多样、复杂与不确定等特性，只有广纳不同系统的知识进入决策过程域，才有可能避免独尊科学的限制与专业信任的破灭。

2．环境决策对风险沟通的需求

风险的不确定性与科学的社会性正动摇着过去“专家政治”治理理论的正当性。科学专业知识对于争议中的风险界定，不再对真相掌握唯一的诠释权，既有科学咨询机制对于专家挑选、框架讨论议题等分歧较大，过度依赖科学专业咨询，往往无法有效解决充满不确定性的风险争议。［5］120－127由于科学自身的限制、风险问题的多元的利益、价值及认知，环境问题已不再是单纯科学技术问题所能处理。应加强环评的风险沟通，增加信息公开和公众参与，并将对话交流所得的意见与知识，整合运用在环境管理之上。传统上科学知识被认为是“客观”的，专家咨询或决策程序被认为仅限缩于“科学议题”是可能的，而且决策过程不会牵涉到专家的主观价值判断。而现代从管制科学的社会建构性格来看，科学与专业不再被视为纯粹“客观”并具有“普遍性”效力。［6］121

二、参与模式理论下法院角色的转变

在传送带模式与专业模式两种理论都无法提供行政权完整的正当性基础后，以程序为本位的参与模式应运而生。参与模式认为行政决定关键都在价值的取舍，行政专业就此并无实质意义，在立法授权无法遏止的情形下，唯有设计出人民直接参与行政决定的程序规范，以民意作出各方利益代表参与的行政决定，赋予行政决定实质正当性。

(一)参与模式理论下环评的功能

我国正处于经济高速发展阶段，经济理性在决策体制中处于独大地位，并排挤环境、生态价值的考量。在环评中，专家决策所标榜的专业、科学其实在庞大的经济利益下时常受到行政权的干涉。《环境影响评价法》是通过程序参与权利的赋予，保障当地居民、相关团体等非行政机关及建设单位的实体权利。因此，环评法律中的程序规定，具有正当法律程序的性质，兼具有保护实体与程序权利的意义。因此，公众参与程序的落实与否是环评能否获得信任与成功的关键，甚至成为我国行政法律体系逐渐从实体规范发展至重视程序理性的必然性因素。风险社会催生了公众民主参与环境决策以及风险沟通的社会需求，这也成为了《环境影响评价法》最重要的制度功能承载。

(二)参与模式理论下法院的角色扮演

从风险社会的角度来看，欲建构完整的风险规范体系，必须有司法机关的把关。正如张英磊博士所言:“司法审查之监督机制，应可成为风险沟通的一环，调整整个风险决策过程中之权力互动，并于环境价值无以于正常政治运作获得适度考量时，适度弥补制度上的缺失;同时，调整民众在风险决策中之地位，回应公民社会之发展。”［7］288－292因此，在强调公众参与的风险社会，在环评司法审查中，法院应进行角色调整。

1．通过司法审查调整环评审批过程中的权力互动

在国家理论由警察国家、夜警国家到社会国家的发展历程上，德国学界提出的环境国家成为继社会国家概念之后的另一种新国家类型。环境国家是指以环境保护为主要任务的国家，即在环境国家中将不再以国家发展功利主义为主轴，而以追求人类环境利益与未来世代利益，确保永续发展为终极目标。［8］293－297因此，人类社会对自然环境需求的调和、人类生存空间保护的实现，国家负有责无旁贷的义务。

行政、司法两大权力机关在分权制衡功能配置上各有其核心功能:行政维持国家任务的执行;司法则确保该任务的执行处于法律的框架下。即司法是解释法律的真正专家，法律经过行政执行后，所作出的各类行政决定原则上皆应受到司法的审查。在立法授予行政机关自由裁量权的领域，表面上看来，司法机关不能进入行政机关的裁量领域进行审查，行政机关的最终决定权与司法机关适用与解释法律的核心功能产生了冲突。其实，各国理论及实务界均认为司法不能弃守行政机关享有自由裁量权的领域。为避免妨碍行政促进公益目的的实现，司法权应尽可能不侵犯行政权自由行使的领域。但司法通过审查行政机关是否遵循正当行政程序，在控制行政行为的合法性与尊重行政机关的专业性之间实现平衡，保障民众基本权的实现。因此，虽然有关环境事项的初步决定由国家或地方政府机构做出，但法院拥有对这些决策是否符合法律要求做出裁判的权利。［9］144

法院环境行政权的审查强度，涉及行政机关与法院的界限，虽然从传统权力分立的架构与功能分配来看，司法并非整个环评审批决策的最终决定与执行者。然而，通过司法审查对于法规范的解释与适用，可以调整环评审批决策过程中公权力机关、专家学者以及民众之间三方的互动关系，促使科学理性与社会理性展开交流。同时，通过建立良好的司法审查制度，促使环评中社会理性、科技理性及法律理性的融合。

2．强化公众在环评中的地位

目前公众参与环评特别是通过鼓励公众提起诉讼来推动和发展环评，已经成为美国公众参与环境监督管理的重要途径。司法机关通过规范审查，亦有助于强化公众有效参与环评。一方面向行政机关传达应重视公众权益的讯息;另一方面也向公众传达其具有参与决策过程的积极地位。当面对充满科技专业的环境决策，现阶段环评争议，在环保组织的推动下，有逐渐进入法院体系之中，在法院“另辟战场”的趋势。司法机关对于此一趋势，如果从观察与调整环评审批决策过程权力互动，以及促进利益权衡、沟通的角度来进行司法审查，会发现其在整个环评审批决策过程中有举足轻重的地位。司法机关在进行审查时，除了科学理性的层面外，也应纳入整体公民社会发展所重视的价值。

三、参与模式理论下我国环评审批司法审查之建构

从我国经济发展优先的国情及环评以程序理性促进实体决策正确的功能观察，单纯以法律授权控制的传送带模式以及行政资源专业性的专家模式，并不能构成行政权正当性来源的充分基础。《环境影响评价法》是公众得以在国家许可作出重大建设项目开发决策前进行程序参与及评价的法律，使得公众在决策程序的参与亦成为行政决策的正当性来源之一。因此，环评审批司法审查必须在参与模式理论指引下进行重构。

(一)通过法院发展行政法扩展原告资格

司法实践中，诉权仅仅与个人实体权利相连结，将原告资格限缩在法律所保护的实体权利和利益之上。这迫使一些长期关注环评并实际参与环评程序的环保组织，甚至是地缘关系较远的当地居民，虽具有事实上的利害关系却因欠缺原告资格而无法提起诉讼。在参与模式理论下，程序理性及公民参与是行政权正当性必要的基础来源，那么实务中法院在界定司法审查原告资格的态度则值得反思。因为，在环评审批过程中，公众尤其是建设项目所在地居民在环评程序中的参与及沟通，其意义不再仅是形式上的法定要求，而是整个环评行政决定是否具有正当性的必要条件。因此在环评领域，若将原告资格仍限缩在法律所保护的权利或利益上，会产生一个矛盾结果:当其参与环评并对环评审批决定有异议时，会因为与系争建设项目不具有法律所保护的权利或利益关系，而被排除于法院大门之外，造成即使行政机关在决策过程中违法或仅是走走过场的情形时，被赋予行政程序参与权的公众(当地居民)仍无法通过诉讼寻求救济。

因此，在环评审批正当性来源于公众参与理念下，为了避免环评法律赋予公众程序参与权成为“一纸空文”，应承认及赋予公众参与独立程序权能的必要，即只要在环评中拥有参与权利的居民或环保组织，当其程序权遭受来自行政机关的侵害时，居民或环保组织即得单独据以提起诉讼以寻求救济，而不需证明因为程序权的侵害而导致实体权益的损害。对于原告资格的扩展，尤其是对于建设项目当地居民范围的确认及环保组织起诉资格的赋予，可以通过如下两种途径实现:一方面可以在地方发展个案，而后通过由《最高人民法院公报》所收纳，对相关制度创新进行认可，并指导地方各级人民法院的审判工作。通过公报转载的创新性案件，必然会产生制度性效应。另一方面，最高人民法院可以通过“答复”、“复函”、“批复”、“通知”、“意见”、“规定”等形式，对环评审批司法审查的原告资格及审查标准进行制度创新。因为这并没有突破“法官造法”的边界，而是谨慎、健康、有益的，没有实质上突破宪法秩序下的法院角色与功能。”［10］99

(二)法院面对环评审批应改变审查标准

如何界定行政权的正当性来源，不仅直接牵涉到法院如何解释原告适格的问题，更关涉法院面对专业行政决定时，如何调整自身的审查态度与标准。

关于法院究竟只适合进行较为严格的程序审查还是可以进行较严格的实质审查，在各国(地区)及不同的历史发展阶段，给予的答案不同。在我国环评审批司法审查实践中，面对环评的科技专业性及关涉多元利益，法官以欠缺相关的知识与技术、难以进行有效的调查取证、而且如何进行实体审查的技术标准不明确为理由，往往采取尊重行政机关的专业性判断的态度，不进行有效的实体审查。在程序审查方面，关于程序是否合法，法院仅审查程序是否形式合法，至于程序是否实质合法或是否正当并不过问。而就我国环评制度的运行情况来看，在环评文件的制作和批准过程中，普遍存在着隐匿或扭曲有关建设项目信息及建设地周边环境信息的情形，甚至在重大的建设项目中，环评审批过程往往遭受政治权力的干涉。在此情形下应适度通过司法的介入来导正行政决定的错误、恣意。即在无实体规则(标准)可参考的情形下，司法审查应侧重于审查行政机关作出行政决定时是否遵循了正当行政程序，而这又反过来增强了司法审查的正当性存在。即法院在审查环评审批时，将重点放在程序，对程序行为的审查强度应该高于实体决定。在环评审批司法审查中，法院应关键审查环评审批是否符合正当程序，主要从环评信息是否充分公开、公众是否有效参与、审批机关的组织是否正当这三个层面进行审查。

法院在不侵犯行政固有领域、破坏权力分立制度情形下，应为维护《环境影响评价法》的价值，扩展环评审批司法审查的原告资格，重建环评审批司法审查的标准，以促使司法权能有效制约行政权，进而使环评制度能真正发挥其预防环境污染、生态破坏的功能，协调实现环境公共利益和个人利益的保护。

［1］［美］理查德·B·斯图尔特．美国行政法的重构［M］．沈岿译，北京:商务印书馆，2002．

［2］R．v．Secretary of State for the Hope Department，ex part Fire Brigades Union［1995］2 AC 513．

［3］Sir John Laws:"Law and Democracy"，Public Law，1995．

［4］任定成．科学人文读本(大学卷)［J］．北京:北京大学出版社，2004．

［5］杜文苓．环评制度中的专家会议［J］．台湾民主季刊，2012(9)．

［6］简凯伦．论风险社会下的环评制度与法院——司法系统与社会脉络的相互建构［D］．“国立”台湾大学社会科学院国家发展研究所，2011．

［7］张英磊．多元移植与民主转型过程中"我国"环评司法审查之发展［D］．“国立”台湾大学法律学院法律学研究所，2009．

［8］李建良．环境议题的形成与国家任务的变迁［A］．宪法体制与法治行政［C］．台湾:三民书局，1998．

［9］玛莎·S．本森．环境案件起诉资格、公民诉讼和环境清理责任分摊［A］．吕忠梅、王立德．环境公益诉讼——中美之比较［C〗．法律出版社，2009．

［10］余凌云．法院如何发展行政法［J］．中国社会科学，2008(1)．

责任编辑:饶娣清

Reconstruction of Judicial Review on Eia Approval in the Perspective of Theory Change of Executive Power

RUAN Li－juan
(Law and Public Administration School，Jishou University，Jishou，Hunan 416000，China)

Under the convey belt model and expert mode theory，executive legitimacy is from legislation mandate and the administrative authority itself having talent and professional resources，making the court mainly review the eia approval in accordance with the law，and in giving highly specialized nature of the administrative discretion affairs homemade attitude and respect the decision of the administrative organ．In the face of eia approval which is highly professional，legislation authorization cannot be contained，science rational is also questioned by people，only to ensure stakeholders’program participation，can give administrative decision substantive legitimacy．Due to the change of executive legitimacy theory，the court also should deal with the plaintiff qualification of judicial review and review standards on eia approval，and make appropriate response to the executive power from procedural rationality and citizen participation to pursuit the legitimacy of judicial review，at the same time，it will realize the judicial supervision on eia approval．

the eia approval; judicial review; convey belt pattern; professional mode; participation mode

DF3

A

1001－5981(2016)02－0064－04

2015－12－11

阮丽娟(1981—)，女，湖南隆回县人，法学博士，吉首大学法学与公共管理学院副教授。

国家社会科学基金项目“环境影响评价的司法审查研究”(13XFX010)和国家社会科学基金项目“应对气候变化资金机制的国际法问题及其新动向研究”(14XFX015)。