“受过行政处罚”在刑法中作用的体现、考量与限制*

赖早兴

(对外经济贸易大学 法学院，北京 100029)

“受过行政处罚”在刑法中作用的体现、考量与限制*

赖早兴

(对外经济贸易大学 法学院，北京 100029)

行为人受过行政处罚这一事实的法律意义已经超出了行政法的范畴。刑事立法或刑事司法解释中将受过行政处罚作为认定行为人犯罪主观故意中“明知”的根据、作为违法行为犯罪化或降低构罪标准的依据、作为从重处罚或加重处罚事由或作为对犯罪人从宽处罚的限制或禁止性事由。承认“受过行政处罚”在刑法中的作用有其合理性，但它主体上仍然是行政制裁的后果，为防止过分强调其在刑法中的作用而损害被告人的权益，应当将其作用限制在合理的范围内。

行政处罚;刑罚惩罚;明知

行政处罚是行政机关或其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法规、尚未构成犯罪的行政相对人给予制裁的具体行政行为。受到行政处罚是行政违法行为责任承担方式，该方式与受刑罚惩罚有质的差别，通常情况下，两者各属不同部门法的范畴。然而两者并非为毫不相干的概念，从现行刑事立法与司法解释的角度看，受过行政处罚这一事实在刑法适用中发挥着越来越重要的作用。

一、“受过行政处罚”在刑法中作用的体现

从刑事立法与刑事司法解释上看，受过行政处罚在刑法中主要有以下四个方面的作用:

1．将受过行政处罚作为认定行为人犯罪主观故意中明知的根据

“明知”是刑法中一个重要的概念，是犯罪故意的核心内容之一。“明知”分为总则性的明知和分则性的明知。［1］110，246司法实践中，控方要证明的、法院要认定的是分则性的明知。由于明知属于犯罪主观方面的内容，如何认定被告人的明知一直是刑事司法实践中最为棘手的问题。为解决这一问题，最高司法机关有时会通过司法解释加以明确。例如，《刑法》第二百一十四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品金额数额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。司法人员如何认定销售者“明知”其销售的是假冒注册商标的商品呢? 2004年最高人民法院、最高人民检察院(以下简称为“两高”)颁布的《关于办理侵害知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚，又销售同一种假冒商标的商品的，应当认定为属于刑法二百一十四条规定的“明知”。在该《解释》中，最高司法机关将因销售同一种假冒注册商标的商品受到过行政处罚作为认定该犯罪主观故意中明知的重要依据。

2．将受过行政处罚作为违法行为犯罪化或降低构罪标准的依据

贝卡里亚说:“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”［2］67但这个标尺上的刻度有时并不十分清晰，因此用这个标尺去衡量行为是否构成犯罪时，司法机关有时难以掌握。为解决司法实践中面临的这一问题，刑事立法者或最高司法机关会借助行为人曾经受过行政处罚这一事实使违法行为犯罪化的标准明确化。例如，《刑法》第一百五十三条规定，一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的构成走私普通货物、物品罪; 2000年最高人民法院颁布的《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚的为《刑法》第二百二十八条规定的“情节严重”，构成非法转让、倒卖土地使用权罪; 2008年最高人民法院颁布的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后再次非法行医的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”; 2013年“两高”颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的，应当认定为《刑法》第二百四十六条第一款规定的“情节严重”，行为人构成诽谤罪; 2015年最高人民法院颁布的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。在这些规定中，都将被告人曾经因实施违法行为受到过行政处罚作为再次实施同类行为时该行为犯罪化的依据。

另外，最高司法机关还将因某类行为受过行政处罚作为该类行为犯罪化中降低构罪标准的依据。例如2012年最高人民法院颁布的《关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》规定，非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在二十亩以上的为构罪标准中的“数量较大”，但如果行为人曾因非法占用草原受过行政处罚，在三年内又非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在十亩以上的，应当认定为“数量较大”; 2013年“两高”颁布的《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚的，其构罪标准——“数额较大”按规定标准的百分之五十确定; 2013年“两高”颁布的《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的，其构罪标准——“数额较大”按规定标准的百分之五十确定; 2013年“两高”颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，一年内曾因盗窃受过行政处罚的，其构罪标准——“数额较大”按规定标准的百分之五十确定; 2013年“两高”颁布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，构罪标准——“其他严重情节”为二十万元，但若行为人一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚的，生产、销售金额十万元以上不满二十万元，应当认定为“其他严重情节”。

3．将受过行政处罚作为加重处罚或从重处罚事由

根据罪责刑相适应原则的要求，刑事立法者在刑法中为罪大责重者规定了加重处罚或从重处罚。例如，《刑法》在一些罪的罪状描述中使用“有其他严重情节”、“情节特别严重”表示刑事责任重大，并为此配置了加重法定刑。根据以事实为根据的原则，加重处罚的运用必须有加重处罚事由的存在。但到底哪些是加重处罚的事由，司法实践中难以准确把握。有时最高司法机关会将被告人曾经受过行政处罚作为加重处罚事由的根据。例如，1999年“两高”颁布的《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》规定，曾因邪教活动受过行政处罚，又组织和利用邪教组织蒙骗他人致人死亡的，属于《刑法》第三百条规定的加重情节——“情节特别严重”; 2002年最高人民法院颁布的《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》因骗取国家出口退税行为受过行政处罚，两年内又骗取国家出口退税款数额在30万元以上的视为骗取出口退税罪中加重情节——“其他严重情节”。

最高司法机关有时直接将被告人受过行政处罚作为从重处罚运用的依据。例如，2013年“两高”颁布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，生产、销售假药的行为人两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚又生产、销售假药的，应当酌情从重处罚; 2013年“两高”和公安部颁布的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚，又醉酒驾驶机动车的，应当从重处罚。

4．将受过行政处罚作为定罪量刑中从宽处理的限制或禁止性事由

在定罪量刑的事由中，从宽处理事由包括非犯罪化事由、从轻处罚事由、减轻处罚事由、免除处罚事由和适用缓刑的事由。当然，即使出现这些事由刑事立法者或最高司法机关也可以基于某些理由限制甚至禁止对被告人从宽处理。我国刑事立法者和最高司法机关就将一定条件下受过行政处罚作为对被告人从宽处理的限制或禁止性事由。例如，《刑法》第二百零一条规定，行为人有逃税行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的不予追究刑事责任;但是，五年内因逃避缴纳税款被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。这里《刑法》是将因逃税受过行政处罚作为逃税行为非犯罪化处理的禁止性事由。2012年“两高”颁布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，实施行贿犯罪，曾经因行贿受过行政处罚，一般不适用缓刑和免予刑事处罚。“两高”的这一《解释》是将因行贿受过行政处罚作为行贿人适用缓刑和免予刑事处罚的限制性事由。

二、“受过行政处罚”在刑法中作用的合理性考量

刑事立法和刑法解释中将受过行政处罚作为行为构罪标准、构罪要件和处罚轻重的考虑因素，是否确有必要?将受过行政处罚作为刑事立法和刑事司法中行为人主观考量的因素，是否有其合理性?笔者对此持正面肯定的观点。

首先，我国刑法分则有三十多处规定了“明知”。根据刑事诉讼中证明责任分配的原则，控方必须向裁判者证明被告人“明知”。但“明知”作为人的一种心理活动，其形成及表现过程十分复杂，司法实践中很难客观地展现出来。例如《刑法》第二百一十四条规定构成销售假冒注册商标的商品罪要求认定销售者明知其销售的是假冒注册商标的商品，司法实践中销售者会找出各种理由来说明自己不知道其销售的是假冒注册商标的商品以逃避刑罚惩罚。在明知的证明方法上，公诉人一般采用推论的方法，根据已有的证据，通过逻辑推论和经验推断，形成行为人是否存在明知的内心确证。就销售假冒注册商标的商品而言，如果某人曾经因销售该种假冒注册商标的商品受到过行政处罚，那么根据“采用逻辑推论和经验推断”完全可以推定其明知该商品是假冒注册商标的商品。笔者认为，这一推定方法可以在《刑法》中部分犯罪的“明知”认定中推广，例如《刑法》分则第三章第一节中规定的销售伪劣产品罪中，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，销售明知是不符合卫生标准的化妆品等等，均可以借鉴这一明知的推定方法。

其次，尽管行为构成犯罪有严重社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性的要求，但从本质上看，一个行为是否作为犯罪处理取决于其社会危害性的程度。在立法中行为的社会危害程度如何衡量?在司法中犯罪的标尺的刻度如何读取?一般学者都强调刑罚手段的最后性，即“没有刑罚以外的其他适当方法可以替代”、“适用道德的、行政的、民事的及其他法律手段不足以抑止这种行为”。因此，违法行为行政处罚与刑事惩罚之间的界限之一就是行政处罚无法抑制这种行为，只有动用刑罚才能抑止这种行为、才能充分保护权益。当某行为人因违法行为受到行政处罚后再次实施该种行为，说明行政处罚没有对其起到抑制作用，需要刑罚来加强保护。正因如此，刑事立法者和最高司法机关会将曾经因某行为受过行政处罚后再次实施同类行为作为犯罪来处理。从前文展示的我国立法与司法实践看，因某行为受过行政处罚是该类行为构成犯罪的一个要素，或者是降低构罪标准的因素。在刑事立法者和最高司法机关看来，行为人因为某类行为受到过行政处罚，但行为人并没有因此就约束自己不再实施该类行为，说明行政处罚已经不能抑制该类行为的发生，因此有必要动用刑罚的手段来处理。

再次，人身危险性是刑法中的一个重要概念。一般认为，人身危险性是指犯罪可能性，即犯罪人本人再次实施犯罪的可能性。既然人身危险性与人的犯罪相关，那么它的影响就会在刑事责任上体现。关于人身危险性对被告人的刑事责任或刑罚有什么样的影响，学者之间有争议。其分歧在于，人身危险性对被告人刑事责任或刑罚影响是单向(减少刑罚量)的还是双向的(减少刑罚量或增加刑罚量)。笔者主张人身危险性对犯罪人刑事责任或刑罚的影响是双向的，因为人身危险性大或小对于被告人刑事责任大小或刑罚量的大小应当有不同的意义。那么如何衡量被告人的人身危险性?“人身危险性的评估是对行为人当前人格现状的一种测评，是基于已经掌握的相关客观素材所作的一种主观判断。”［3］70一般认为，作为被告人人身危险性表征的犯罪(违法)行为、罪前表现、罪后表现等客观事实就可以作为人身危险性评估的“客观材料”。罪前表现又包括多方面的事实因素，例如行为人曾经因某类行为受过行政处罚却没有因此得到教育、明明知道这种行为是法律所不许可的仍不思悔改以致再次实施该类行为。这说明其人身危险性相对于初次实施该类行为的人而言，无疑要大。因某行为受过行政处罚的事实就可以作为人身危险较大认定的事实。正因为如此，我国最高司法机关将一定条件下受过行政处罚的事实作为对被告人从重或加重处罚的认定依据。

既然行政处罚在一定情况下被刑事立法者或最高司法机关作为违法行为犯罪化或降低构罪标准的依据和从重或加重刑事责任或刑罚的根据，那么一定条件下受过行政处罚的事实当然就可以作为非罪化处理或从宽处罚的限制或禁止性事由。

三、“受过行政处罚”在刑法中作用的限制

受过行政处罚后又实施同类行为能一定程度上体现出行为人的主观恶性和人身危险性，这应当在对行为人的刑事责任追究中体现出来。但笔者亦认为，行政处罚只是行政违法行为的处罚方式，其实体和程序上与刑事责任的追究有着质的差异，两者应当有适当的界限，因此其在刑法中的作用不应当过分地扩张，必须得到应有的限制。

1．受过行政处罚在认定明知中作用的限制

虽然在我国司法实践中，推定被广泛地运用于犯意(包括明知)的证明中［4］102，甚至司法解释也将被告人因某行为受过行政处罚作为推定其再次实施该行为时“明知”的证据，但笔者仍然主张在“明知”的推定上要审慎。“推定的明知不是以确凿证据证明的，而是根据基础事实与待证事实的常态联系，运用情理判断和逻辑推理得出的，有可能出现例外情况。”［5］116“只有在极少部分司法解释有明文规定的情况下，可以采用推定的方法，从司法解释所列举的已知事实之间推导出推定事实。”［6］96就因某行为受过行政处罚而言，只能是极少部分可以作为司法解释中推定被告人明知的依据，不能将所有曾因某行为受过行政处罚作为被告人再次实施同类行为时推定“明知”的根据。例如根据《刑法》第一百七十一条的规定，明知是伪造的货币而运输数额较大的构成运输假币罪，我们不能基于被告人曾经因运输假币罪受到过行政处罚就推定其再次运输假币时明知其运输的是伪造的货币。只有当被告人是运输同一种、同一批次伪造的货币曾经受过行政处罚后又运输该伪造的货币时才能将前者作为后者明知推定的依据。我们要防止受过行政处罚作为明知推定的依据。

2．受过行政处罚作为违法行为犯罪化或降低构罪标准依据的限制

如前所述，一定情况下，被告人曾经因其行为受到过行政处罚又实施同类的违法行为说明行政处罚对被告人而言已经无法防止其违法行为的发生，有必要借助刑罚手段对其进行规制。但行政违法与犯罪之间毕竟有着社会危害性上质的差异，并非只要被告人曾经因其行为受到过行政处罚又实施同类的违法行为就可以将该行为作为犯罪处理。正因为如此，无论是刑事立法者还是最高司法机关并没有普遍性地将行政处罚作为违法行为犯罪化或降低构罪标准的依据，仅仅在少数罪的构成要件或构罪标准中认可了行政处罚的作用。根据罪刑法定原则的要求，在刑事立法者和最高司法机关没有将曾经因某行为被行政处罚的事实作为违法行为犯罪化或降低构罪标准的依据时，司法机关不得擅自作此处理。但现在一些地方高级人民法院在司法文件中擅自将因某违法行为受过行政处罚后又实施该类行为作为违法行为犯罪化或降低构罪标准的依据。例如2012年浙江省高级人民法院颁布的《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》中规定，因追逐竞驶受过行政处罚又追逐竞驶的，应当认定为《刑法》第一百三十三条之一的“情节恶劣”，构成危险驾驶罪。实际上，2013年“两高”和公安部颁布的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》并没有作出这样的规定。又如，2001年福建省高级人民法院关于印发《关于部分经济犯罪、渎职犯罪案件数额幅度及情节认定问题的座谈纪要》规定，假冒他人专利虽然达到构罪标准，但因假冒他人专利，受过行政处罚二次以上，又假冒他人专利的，应认定为《刑法》第二百一十六条中的“情节严重”，构成假冒专利罪。但“两高”在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中并没有作出相关的规定。

作为违法行为犯罪化或降低构罪标准依据的受过行政处罚是否应当有时间和次数的限制?《刑法》第一百五十三条规定的是“一年内曾因走私被给予二次行政处罚”。从前文列举的最高司法机关的司法解释看，则有不同类型的规定:从时间上看，分别有“一年内”、“两年内”和“三年内”，甚至有的根本没有时间限制(即只要曾经受过行政处罚、间隔时间不受限制);从次数上看，有的规定只要受到行政处罚，有的则强调受到“两次”行政处罚。这种规定一方面体现出最高司法机关解释的随意性，另一方面也表明其没有认识到将受过行政处罚作为违法行为犯罪化或降低构罪标准依据时时间和次数限制的重要性。笔者认为，某种意义上说，将受过行政处罚作为构罪要件或降低构罪标准要素实际上关系到从司法上掌握犯罪圈大小问题。如果不在司法解释中将受过行政处罚作为违法行为犯罪化或降低构罪标准的依据，实践中会有相当多的违法行为被挡在犯罪圈之外;而将受过行政处罚作为违法行为犯罪化或降低构罪标准的依据在司法解释中规定下来，各级司法机关在这个问题上就没有自由裁量权，得一律作为犯罪处理，这实际上是扩大了犯罪圈。因此，从限制犯罪圈的立场出发，笔者主张将时间间隔限制在一年内为宜。若将时间扩大至二年、三年甚至没有时间隔的限制，无疑会使违法行为犯罪化处理的机会大大增加。同理，从限制犯罪圈的角度出发，从次数上看，笔者认为《刑法》第一百五十三条规定的“二次行政处罚”比较合适。一些司法解释中不限次数的“受过行政处罚”的规定使构罪条件过于宽松。例如，《治安管理处罚法》第四十九条规定:“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款;情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”该《规定》中对抢夺、哄抢、敲诈勒索等行为的行政处罚根本没有数额的要求，也没有情节的限制，实践中实施这些行为的行为人也极易受到公安机关的行政处罚。如果按前述最高司法机关的司法解释“一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚”或“一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚”又实施抢夺、哄抢或者敲诈勒索就作犯罪来处理的话，必定使行为人构罪的机会大大增加。

3．受过行政处罚作为从严处罚事由的限制

从严处罚事由包括从重处罚事由和加重处罚事由两种。我国刑事立法中有从重情节和加重情节，这些情节必须基于相应的事由加以认定。但在刑事司法中若案件中没有出现立法中规定的加重事由，司法机关不得加重处罚。从刑事立法上看，刑法中有的条文明确列举了具体的加重事由，如《刑法》第二百六十三条关于抢劫罪加重事由的规定;有的条文并没有列举具体的加重事由而代之以“其他严重情节”和“其他特别严重情节”，如《刑法》第一百四十一条规定生产、销售假药罪的“其他严重情节”和“其他特别严重情节”。对于刑事立法者没有明确列举具体加重事由，最高司法机关当然可以在司法解释中加以列举，以统一司法机关在司法实践中的认识。正如有学者所言:“‘情节严重’的模糊性、抽象性增加了法官的判断难度，一些法官不敢对情节是否严重下结论，这就要求最高司法机关作出解释，以明确该法律文字所承载的意义。”［7］386笔者认为，加重处罚事由的认定意味着被告人刑罚量的加重，最高司法机关通过司法解释列举加重事由时，应当遵循谨慎的原则，能作为基本量刑的事由就不应当解释为加重量刑事由。也就是说将受过行政处罚作为加重事由来认定应当严格限制。另外，受过行政处罚这一事实不能单独解释为加重处罚事由，只有受过行政处罚这一事实与其他事实结合才可能作为加重处罚事由加以规定。例如2002年最高人民法院颁布的《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定因骗取国家出口退税行为受过行政处罚，两年内又骗取国家出口退税款数额在30万元以上的视为骗取出口退税罪中加重情节——“其他严重情节”。在这个解释中，最高司法机关将受过行政处罚与高于基本构罪要件事实的退税款数额结合认定为加重处罚事由，这是可以接受的。但2013年“两高”颁布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》和2013年“两高”和公安部颁布的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》中将受过行政处罚单独作为加重处罚事由加以规定，笔者认为是不恰当的。在《刑法》中累犯尚且只是法定的从重情节，而司法解释中却将受过行政处罚单独作为加重事由，其不合理性是显而易见的。根据刑法的规定，构成累犯要求被告人前罪被判处有期徒刑以上刑罚，其行为的社会危害性远远大于受到行政处罚行为的社会危害性。而且，不满十八周岁的人犯罪不构成累犯，因此未成年人不会因曾经犯过罪而构成累犯，更不会因此受到从重处罚，但按照现在一些司法解释的规定，未成年人完全可能因为先前行为受过行政处罚而成立加重处罚事由，以致在量刑中被加重处罚。

而且，有的司法解释对于行政处罚次数不作任何规定，对其受行政处罚的时间也不作任何限制，这会使受行政处罚在加重处罚事由的使用频率上大大增加。例如1999年“两高”颁布的《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》将“曾因邪教活动受过行政处罚”作为加重处罚事由加以规定。这意味着被告人在任何时候因邪教活动受过行政处罚都可以成为其以后组织和利用邪教组织犯罪加重处罚的依据。这显然也是不合理的。笔者认为，将受过行政处罚这一事由与其他因素结合作为加重情节时，应当对受过行政处罚的时间加以限制。对此，现在部分司法解释中基本规定为“两年内”，笔者认为较为合适。另外，对于受过行政处罚的次数问题，1998年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》要求受过行政处罚两次以上的才可以作为加重处罚事由。笔者认为，从加重处罚事由解释谨慎、限制的立场出发，对受过行政处罚的次数作出规定是一个合理的做法。

4．受过行政处罚作为从宽处罚禁止情节的限制

将受过行政处罚作为对被告人从宽处理的禁止情节，虽然有其一定的合理性，但也应当注意禁止性规定的合理设置。《刑法》第二百零一条将五年内因逃避缴纳税款被税务机关给予二次以上行政处罚作为逃税行为非罪化处理的例外。这一规定，既有时间的要求，又有次数的限制。但2012年“两高”颁布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将曾经因行贿受过行政处罚作为一般不适用缓刑和免予刑事处罚的事由，既无时间限制、亦无次数的规定，笔者认为这一规定过于苛严，不符合谨慎、限制原则。

一些地方司法机关更是泛化地将受过行政处罚作为对被告人从宽处理的限制事由。例如2010年浙江省高级人民法院颁布的《关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》规定“曾因违反交通安全法律法规……受到过吊销机动车驾驶证、拘留行政处罚”后再交通肇事构成犯罪的一般不适用缓刑。实际上，最高司法机关并没有作出过类似的规定，这完全是地方司法机关任意将受过行政处罚作为对被告人从宽处理的禁止事由。

结语:受过行政处罚表明行为人实施过行政违法行为，这一事实可以在其再次实施同类行为时作为认定犯罪、惩罚犯罪的事实依据，但应当将其作用限制在合理的范围内，不应当泛化使用，以防在维护社会秩序和公众合法权益时对被告人的权益造成不应有的损害。

［1］周光权．明知与刑事推定［J］．现代法学，2009(3);张明楷．刑法学(第4版)［M］．北京:法律出版社，2011．

［2］［意］贝卡里亚．论犯罪与刑罚［M］．黄风译，北京:中国大百科全书出版社，1993．

［3］陈伟．认真对待人身危险性评估［J］．比较法研究，2014(5)．

［4］赖早兴．推定在犯意认定中的运用——基于英美国家犯意推定的思考［J］．现代法学，2008(5)．

［5］赵秉志，李运才．论毒品犯罪的死刑限制——基于主观明知要件认定的视角［J］．中南民族大学学报(人文社会科学版)，2010(5)．

［6］陈兴良．刑法分则规定之明知:以表现犯为解释进路［J］．法学家，2013(3)．

［7］彭辅顺．抽象情节加重构成的解释规则［J］．法律方法，2013 (13)．

责任编辑:饶娣清

Embodiment，Rethinking and Limitation of the Function of Having Been Administratively Punished in Criminal Law

LAI Zao－xing
(Law School，University of International Business and Economics，Beijing 100029，China)

The legal senses of an actor＇s having been administratively punished is beyond the scope of administrative law．Criminal law legislature or judicial interpretation regards the factor of having been administratively punished as the ground of identifying actor＇s knowing，regards it as the basis of criminalizing some acts or lowing the standard of criminalizing some acts，regards it as the factor of punishing heavily or punishing aggravatingly，or regards it as limited or prohibited factor of lenient punishment．It is reasonable to admit the function of having been administratively punished in criminal law．However，it is mainly the result of administrative punishment．In order to prevent from excessively emphasizing it＇s function in criminal law，which endangers the defendant＇s right，we should limit the function in a reasonable level．

administrative punishment; punishing by penalty; knowing

DF612; DF31

A

1001－5981(2016)02－0043－06

2015－12－13

赖早兴(1973—)，男，湖南浏阳人，对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师。

本文为司法部国家法治与法学理论研究项目“行政法与刑法衔接问题研究”(13SFB3012)和湖南省社科基金项目“行政罚与刑罚衔接问题研究”(201211000902003)阶段性成果。