贩卖毒品罪的几个争议问题研究

魏东，金燚

四川大学法学院，四川成都610200

贩卖毒品罪的几个争议问题研究

魏东，金燚*

四川大学法学院，四川成都610200

在步入风险社会后，法益保护前置化、预备行为实行化进入刑法研究范畴，根据风险刑法原理，“贩卖”毒品的行为应该包括“为卖而买”和“出卖”两种方式；在贩卖毒品数量的计算方面，应按照《武汉会议纪要》的规定，将吸毒者购买的毒品数量作为贩卖毒品数量，并允许被告人反证推翻；在犯罪既遂标准方面，以抽象危险犯和目的犯为视角，提出“目的支配下的实际控制说”；代购行为和居间介绍毒品买卖的行为是否构成贩卖毒品罪，不能采取“一刀切”的方式而应具体问题具体分析，主要看被告人是否具有牟利的目的，牟利不等于总体上收大于支，而在于是否从中获得物质利益与非物质利益等好处。

毒品犯罪；以贩养吸；法益保护前置化；抽象危险犯；目的犯

魏东，金燚.贩卖毒品罪的几个争议问题研究［J］.西南石油大学学报：社会科学版，2016，18（5）：51-61.

Wei Dong，Jin Yi.A Discussion on Controversies in Drug Offense Determination［J］.Journal of Southwest Petroleum University：Social Sciences Edition，2016，18（5）：51-61.

引言

毒品犯罪作为世界范围内最严重的犯罪之一，一直以来是国际社会打击的重点和难点。我国虽然高度重视毒品的治理，却未能从根本上改变其泛滥的严峻形势，且随着我国毒品消费非法需求的逐年增长，贩卖毒品案件成为司法实务中最常见、最频发的案件。其贩卖方式和手段的复杂多样、推陈出新，给司法实践中“贩卖”行为、毒品数量及犯罪既遂的认定带来了困难，例如，除传统的贩卖方式外，为吸食者代购毒品、居间介绍买卖毒品等行为应该如何定性？对于这些行为的性质，刑法上没有明确规定，理论上也素来争论激烈，我们既不能采取“一刀切”的方式而应具体问题具体分析，也不能一味采用“推定”的方式，而应重视被告人提出的反证。总之，正确认识“贩卖”的内涵并厘清“贩卖”与其他行为的界限，对于依法打击毒品犯罪和保障人权都具有重要意义。本文特选取贩卖毒品案件司法认定中的几个争议问题进行着重探讨，以期裨益于司法实践。

1　“贩卖毒品”行为及数量的认定

案例1：某市中级人民法院经审理查明，被告人于某2013年7月在多地购买冰毒，部分用于自己吸食，部分分装后出卖，共计11.8克。同年7月16日，被告人于某再次购买冰毒30余克，其后携带至宾馆进行分装。同年7月24日，当地公安局刑警大队在宾馆将于某抓获，并在其携带的挎包内搜查出冰毒31.9克。

本案中，被告人于某既吸食又贩卖冰毒，属于典型的以贩养吸毒品犯罪分子。关于贩卖毒品罪的数量认定问题，最先出卖的11.8克应予认定为贩卖毒品数量无可置疑，关键在于实际查获的31.9克冰毒之认定问题。对此，公诉机关和法院有不同的看法。二审法院认为，被告人不仅客观上有贩卖毒品的经历，属于累犯，所查获的毒品数量明显超过了个人吸食的合理数量，而且于某所购买的31.9克毒品已经分装完毕，处于待售状态，说明其实际具有贩卖的主观目的，因此对这部分毒品不应以非法持有毒品论，而应该计入贩卖毒品的数量［1］。

本案的处理结果引发了笔者的几点思考：首先，被告人于某被查获时，31.9克毒品尚未实际交易，而法院将其计入贩卖毒品的数量，是否意味着“贩卖”行为包含了“为卖而买”的行为？其次，如果“贩卖”行为包括了“为卖而买”，法院既然将在于某处查获的31.9克冰毒计入贩卖数量，那为何不直接将购买的30余克冰毒计入贩卖数量？最后，法院在认定被告人对31.9克冰毒实施的是贩卖行为的同时，根据被告人曾有贩卖毒品的经历，在没有其他有利的证据予以佐证的情况下，采用了“推定”被告人主观意图的方式。我们认为，惩罚犯罪和保障人权并重，“推定”虽然有利于解决案件证明上的困难，加强国家对犯罪的惩戒，但是却极有可能对案件定性产生误判，危及犯罪人的人权。在认定犯罪数量上，无论是重视“入口”（买的数量）还是注重“出口”（卖的数量），是否都应该给予被告人一个反证其购买或持有的毒品并不是用于贩卖的机会？

1.1对“贩卖”的解释

1.1.1“贩卖”的理论争议

“贩卖”是否包含“为卖而买”的行为，该行为应作为贩卖毒品罪的实行行为还是预备行为进行处罚，当前学术界存在不同的解释，有些观点甚至相距甚远。第一种观点认为，贩卖毒品是指行为人实施非法转手倒卖毒品和销售自制毒品的行为［2］1270；第二种观点认为，贩卖毒品是指有偿转让毒品的行为，出于贩卖目的而非法收买毒品的，属于贩卖毒品的预备行为（当然，可能同时触犯非法持有毒品罪）［3］1007；第三种观点认为，贩卖毒品的行为是指违反工商管理法规，非法销售毒品，包括批发、零售的行为［4］；第四种观点认为，贩卖毒品是指买卖毒品的行为［5］；第五种观点认为，贩卖是非法的有偿让与，包括买卖与交换、批发、零售。不论先买后卖还是自制自销，只要行为人是以牟利为目的，将毒品买入或者卖出，皆属贩卖毒品［6］；前三种观点认为“贩卖”应解释为“出卖”，而后两种观点则认为“贩卖”其本质上还包括“为卖而买”的行为。从上述几种代表性学者观点可见，理论界关于贩卖毒品的含义目前尚未形成统一认识，同时个别学者①如张明楷在《刑法学》第三版中认为贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为；在《刑法学》第四版中认为，贩卖毒品是指有偿转让毒品的行为，并认为以贩卖为目的而非法收买毒品的，属于贩卖毒品的预备行为。本身的立场也在不断变化。

1.1.2“贩卖”的行为方式

《刑法》第347条以简单罪状的方式规定了“贩卖毒品罪”，对“走私”、“贩卖”、“运输”、“制造”行为没有进行具体的规定（解释）。从文义解释的角度来看，“贩”是指（商人）买货和贩卖［7］382，“卖”是指拿东西换钱，即出卖、销售［7］912。可见“贩卖”一词最初源于商人的交易行为，既包括“买进后卖出以获得利润”，也包括单纯的“出卖”。但张明楷教授指出，将“贩卖”解释为“出卖”，能够和《刑法》第155条、第240条、第347条相互印证，符合体系解释的要求①我国《刑法》第155条：“下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：”其中第（二）项规定：“在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。”法律条文将贩卖与运输、收购予以并列，说明贩卖并不包涵运输与收购。第240条“拐卖妇女、儿童罪”中拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。按照体系解释的原理，第347条贩卖毒品罪中的“贩卖”也应该仅指“出卖”行为。。那是否可以说贩卖毒品罪的贩卖行为分为“将买进的毒品卖出”和“将非买进的毒品卖出”两种方式呢？“为卖而买”应该作为实行行为进行处罚，还是仅作为犯罪预备？笔者将从刑法理论的历史发展和贩卖毒品罪的保护法益两方面进行探讨。

古典刑法以对法益造成的实际侵害结果作为入罪的标准，具有较为浓厚的结果责任的色彩。而进入20世纪以来，风险成为现代社会的显著特征，社会的复杂多样决定了风险的无处不在，而刑法作为社会防卫的最后一道防线，有必要消除或者降低这种社会风险带给人们的危机感和不安全感，因此刑法介入提前化、预备行为实行化的问题逐步进入刑法学研究范畴。为了更好地保护法益和维护社会秩序，某些对法益有侵害或者侵害危险的行为，即使没有造成现实的侵害结果，仍然会受到刑法处罚，某些犯罪的预备行为、抽象危险行为为刑事立法所确认和规制。众所周知，毒品犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会组织犯罪被列为世界三大公害，并给诸多国家造成了严重的社会问题，《刑法修正案（九）》增设了“准备实施恐怖活动罪”，将实施恐怖活动之前的组织参与培训行为、联络策划行为、准备工具等预备行为实行化，规定专门的法定刑，并不以恐怖活动的实施为入罪前提。其中既有刑法理论的依据，又包含刑事政策的考量，是在反恐的国际背景下我国立法机关对风险社会的有力回应。随着犯罪标准的前移，相应实行行为的范围也有所扩张，如《刑法修正案（八）》将重大环境污染事故罪的结果要件修改为“严重污染环境的”，将结果犯规定为具体危险犯，以及删除《刑法》第141条生产销售假药罪中“足以危害人体健康”的规定，将具体危险犯规定为抽象危险犯。

但是以传统刑法观来审视风险刑法理论，学界有学者对此提出了严厉的拷问，质疑的内容主要有：风险刑法是否有违罪刑法定原则？是否有违刑法谦抑性原则？是否有违罪责原则？此类质疑不无道理，传统刑法原则经过了千百年的洗练，已成为如今刑法理论的核心和精髓，其根基有着充分的合理性依据。但是笔者认为，风险刑法并不是对传统刑法之否定，恰恰是在时代背景下对传统刑法的补充和例外规定，其目的在于通过对涉及国家安全和国计民生等重要领域刑法规制的前移，从而更加周延地保护法益，维护社会共同体的安全。因此，我们一方面要肯定风险刑法法益保护前置化的必要性和合理性，另一方面在坚持刑法谦抑性原则下对其提出严格的标准，以防过度干涉民众自由。笔者认为，法益保护前置化需要明确界域，至少应该从三个方面考虑：第一，预备行为的发生具有高概率；第二，预备行为对法益具有紧迫的现实危险；第三，前置化所保护的法社会价值优位于个人价值。

在抽象危险犯的视阈下看贩卖毒品罪的行为方式，诚然，在风险社会中，刑罚处罚的范围不断扩张，处罚的时间点也不断提前，预备行为实行化，法益保护早期化，这既是社会发展的产物，也是惩治毒品犯罪的需求。从以上三个方面分析可知，无论是“贩”还是“卖”都是贩卖毒品罪中常态化、高频率的行为，所以具有惩罚的现实必要性；“出卖”行为使毒品直接进入流通领域进而损害公众身体健康，而“为卖而买”的行为虽然没有造成实害结果，却使禁止流通的毒品进入了购买者自由支配的领域并最终会流向市场，扰乱社会管理秩序，增加毒品伤害公众身体健康的危险；从法价值衡量来看，社会范围的公共安全价值要高于个人的行为自由。如果等到公众的健康已经被毒品所现实侵害的时候才发动刑法保护已为时过晚，行为人只要不是因为自己吸食而购买毒品，其“为卖而买”的行为就已经使毒品具有了向社会公众扩散的抽象危险，因此无需等到“出卖”之时才发动刑法保护。

我国刑法理论的通说认为，毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管理秩序［8］，而这种观点是值得商榷的，这种抽象的表述并不能揭示刑法分则规定毒品犯罪的目的。有论著指出：“贩卖毒品罪直接侵害国家对毒品购销活动的管制。”［9］但是这并不是法益保护问题，而是有无违法阻却事由的问题。张明楷教授指称，法益必须与人相关联，刑法的目的是为了保护人的利益，故只有人的利益才能成为法益，只有人的利益才值得刑法保护［10］。由此反观，贩卖毒品罪所处罚的不能仅仅是已经损害了公众健康的行为，还要对其进行提前保护，即当行为给公众生命健康造成抽象危险时就可发动刑法［11-14］。

正因为如此，1994年最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》以及2012年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》规定，贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。笔者对此持肯定态度，即对“贩卖”行为坚持广义的、实质的解释，并认为在逐步进入后工业时代的中国，以风险刑法作为传统刑法理论的例外和补充，是一条积极可取的进路。

1.2“以贩养吸”行为模式

以贩养吸，顾名思义是指吸毒者直接实施毒品贩卖活动，并将非法所得用于购买毒品进行吸食的行为，或者是吸毒者将购买的毒品一部分用于自己吸食，剩余部分用于有偿转让的行为。由于犯罪标准前移保护的主要是社会公法益而非个人私法益，所以我国刑法只惩罚危害公众身体健康的毒品贩卖行为，而非惩罚损害个人身体健康的吸食行为（一般只做治安违法处理）。较之于纯粹的毒品贩卖者，一方面司法机关对“以贩养吸”的主体界定困难，“贩”是手段，“吸”是目的，而对行为人目的的主观判断主要是基于其是否有吸毒背景这一客观要素，此种判断方法很容易将贩卖毒品的吸毒者都作为“以贩养吸”处理，进而放任了毒品犯罪；另一方面司法机关对“以贩养吸”的数量认定困难，在风险社会严厉打击毒品犯罪的背景下，我国对其数量认定方法从注重“出口”转而注重“入口”，并允许“反证”的运用以保障被告人的人权。

1.2.1数量认定的争议

案例中，于某在2013年7月间购买冰毒，部分用于自吸，部分卖给他人，是典型的“以贩养吸”被告人，其后于某又购买冰毒30余克进行分装，警方最终在其住处查获冰毒31.9克。对于这种“贩”与“吸”的复合行为，司法实践中对被告人贩卖毒品数量的认定存在不同认识，争议焦点主要体现在：从被告人处实际查获的毒品是否计入贩卖毒品数量，在量刑时是否考虑其中部分毒品可能被吸食的情节。一种观点认为，对于以贩养吸的被告人，应当将有证据证明其卖出的毒品数量和实际查获的毒品数量认定为其贩卖毒品的数量，但对于实际查获的毒品在量刑时也应酌情考虑其被吸食的情节。很明显案例中某市法院持此观点，认为应将搜查出的31.9克毒品计入贩卖毒品的数量。另一种观点认为，对于以贩养吸的被告人，应当将有证据证明其卖出的毒品计入其贩卖毒品的数量，而对于实际查获的毒品因没有证据证明其是用于贩卖还是自己吸食，不能一概计入其贩卖毒品的数量，而应该以非法持有毒品罪来定性。案例中，公诉机关即持此观点，认为31.9克毒品应为非法持有毒品的数量。

1.2.2“贩卖毒品”数量认定方法

2008年《全国法院毒品审判工作座谈纪要》（下文简称《大连会议纪要》）规定，“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”［15］。也就是说，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖数量，已被吸食的部分不计入在内。从以上案例也可以看出，这是近几年全国法院对“以贩养吸”被告人贩卖毒品数量认定的通行办法，但是毒品犯罪隐秘性极强，客观证据不易收集，主观证据又具有极大的不确定性，被告人与证人供述不一致时，法院极有可能根据疑罪从轻原则做出有利于被告的认定。在这种情况下，按照《大连会议纪要》的规定，一是在认定贩卖数量上很可能因为证据不足而少于实际贩卖数量；二是有可能人为扩大了“以贩养吸”的范围，将有吸毒情节的贩毒人员都作为“以贩养吸”处理，例如大毒枭肯定不属于“以贩养吸”，那么就不能将吸毒情节作为有利于他的判定，这些实质上是违背了《大连会议纪要》的精神。

2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈纪要》（下文简称《武汉会议纪要》）做出了新规定：“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按其购买的毒品数量认定其贩卖数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应记入贩卖数量。”［16］它和《大连会议纪要》主要有三点区别：一是主体不同，《大连会议纪要》规定是“以贩养吸”的被告人，新会议纪要是规定有吸毒情节的贩毒人员，在惩治贩卖毒品行为上不再纠结“以贩养吸”这个难以准确界定的问题；二是数量的认定方式不同，由过去的注重“出口”改为注重“入口”，按照有证据证明购买的数量认定贩卖的数量；在无法证实购买数量时，按照能够证明已经卖出的数量和查获的数量认定；三是如果确有证据证明他购买的毒品当中有一部分不是用于贩卖的，可以对于这一部分不计入贩卖的数量。如果说前两点的提出是为了更好地打击毒品犯罪，那第三点将是基于刑法谦抑性原则对被告人人权程序上的保障。在实践中，司法机关往往根据被告人贩卖毒品的准备行为或者现场贩卖行为来证明其有贩卖目的，然后基于贩卖目的进行司法推定，将被告人从毒贩处购买的毒品数量记入贩卖数量。其实，推定并非仅存在于贩卖毒品罪中，司法机关在认定运输毒品罪和非法持有毒品罪的界限时，也有明显的推定倾向①毒品的持有可以是静态也可以是动态，在动态持有的场合，是定非法持有毒品罪，还是定运输毒品罪，有着不同的意见，相关司法性文件也没有给出明确规定。但司法实践中的主导性观点认为，当毒品在高速公路、城市道路等动态场合被查获的，往往被认为是运输毒品罪，该认定也具有明显的推定痕迹。。推定的主要功能在于解决案件证明上的困难［17］，降低了司法机关的证明标准，有利于国家对毒品犯罪的惩戒。但是推定并不意味着绝对的严格责任，推定的事实并不具有高度的确定性，所以允许行为人反证推翻。对于反证事实，司法机关应判断其证明力的大小，慎重对案件定性和量刑。

笔者认为，在《武汉会议纪要》颁布之前，某市中级法院对于某贩卖毒品罪一案的判决无疑是合理合法的。但是2015年5月新的会议纪要颁布后未判决或新出现的类似案件，在贩卖毒品数量认定的方法上应当做出相应的调整，即在购买的毒品数量能够查明的情况下，应当按照被告人购买的毒品数量认定其贩卖数量。

2　贩卖毒品罪既遂标准的确定

刑法理论上关于犯罪既遂的区分标准，可谓仁者见仁，智者见者。司法实践当中，最高司法机关并未对贩卖毒品罪的既未遂标准问题进行专门的规定，各地方大多依据当地实际情况制定相应标准。人民法院在审判实践中，对毒品犯罪一贯坚持严惩的态度和原则，《武汉会议纪要》再一次强调“毫不动摇地坚持依法从严惩处毒品犯罪”的指导思想，对贩卖毒品既未遂标准也更为严格。最高人民法院的有关领导在会议上提到，在贩卖毒品犯罪具体审判过程中，若出现有争议、难把握的情形，只有在极为典型的未遂情况下按犯罪未遂处理，其余应认定为既遂［18］。也就是说，当既遂与未遂的认定产生争议时，应当认定为既遂，这种作法难免有司法随意性的嫌疑。

理论界和实务界在贩卖毒品罪既未遂问题上存在较大分歧，按照大多数学者观点只能算作未遂的犯罪行为，在实际审判中都当作既遂犯处理。因此，在国际社会打击毒品犯罪的浪潮下如何结合我国实际，对贩卖毒品罪的既遂标准作进一步界定，使之既符合刑法理论的要求，又能满足打击日益猖獗的毒品犯罪的需要，也是本文的意义和目的所在。

2.1问题的提出

当前学理和司法实践上主要对以下疑难问题存在分歧和讨论：

第一，A以出卖为目的购买毒品，在与卖毒者商议价格的时候被抓获，A的行为是否构成既遂？

第二，A以出卖为目的购买了冰毒50克并存放在家中，但尚未着手实施出卖行为，A的行为是否构成既遂？

第三，A以出卖为目的，就50克冰毒与B达成买卖契约后，尚无交易或准备交易的行为，A的行为是否构成既遂？

第四，A以出卖为目的，双方达成买卖契约后，在携带50克冰毒前往约定交易地点的交通工具上被抓获，A的行为是否构成既遂？

第五，A以出卖为目的，双方达成买卖契约后，携带50克冰毒到达交易地点附近但尚未到达交易地点时被抓获，A的行为是否构成既遂？

第六，A以出卖为目的，与B达成买卖契约之后，A以邮寄的方式将50克冰毒寄送给B，在寄送途中毒品被扣押，A的行为是否构成贩卖毒品罪的既遂？

第七，A以出卖为目的，携带50克冰毒到达交易现场（对方是否购买，买多买少视验货情况而定，契约尚未达成），对方也到达交易现场，在验货尚未实际交付的过程中被抓获，A的行为是否构成既遂？随后在A的住处又搜查出50克冰毒，有证据证明A对其有出卖目的，但尚无出卖行为，能否对这50克冰毒认定为犯罪既遂？

2.2争议焦点评议

当前我国刑法学术界及司法实务界对于贩卖毒品罪的既遂标准，主要存在犯罪构成要件齐备说、法益侵害说和犯罪目的实现说的争论，形成了以下四种不同的观点。

2.2.1契约达成说（契约说）

即毒品买卖双方意思表达一致，成立买卖契约时，就应当认为构成既遂，至于是否支付对价、是否交货在所不论［19］。

“契约说”极力想为贩卖毒品罪提出一条客观明确的认定标准，认为犯罪目的的实现以契约的达成为依据。但是笔者认为，该说实际上是将民法上交易性合同的成立条件等同于交易性犯罪的既遂条件，但毒品属于国家禁止买卖和流通的违禁品，合同因此而无效，契约说缺乏合法性基础。而且就买卖毒品而言，若以契约说为标准，很有可能造成犯罪既遂成立时间过于前移或推后。例如，在现实生活中，A并未实际所有或控制任何毒品，但在得知B有购买需求后便与其达成交易约定，A以出卖为目的，在购买毒品的途中被抓获，此时认定A构成既遂未免过早，因为A尚未成功的购买行为对公众的健康难以形成抽象危险；又如，A收到B的购买要约（但要根据毒品质量，试吸后才确定价格），携带毒品到达交易现场，在验货的过程中被抓获，此时，虽然合同尚未成立（最重要的数量和价格条款尚未达成合意），但是将毒品带到交易现场已经对公众健康造成了抽象危险，如果依据契约说认定犯罪未遂未免过于推后。

2.2.2进入交易说

即毒品进入交易环节，贩卖毒品罪构成既遂，至于行为人是否已将毒品出售获利或是否已实际成交，并不影响既遂的成立［20］。

该说从构成要件齐备说的立场出发，将“进入交易”作为犯罪既遂的标准，但是由于法规范本身文义的不确定性，学者往往做出不同的解释，普通公民和司法人员阅读同一刑法条文所得出的结论也不尽相同。将毒品实际进入具体交易环节作为犯罪既遂的标准，表面上较第一种观点有所进步，但在“交易环节”界定上却不甚清楚。例如，双方达成毒品买卖契约的行为、卖方邮寄毒品的行为、卖方前往交易地点的行为、买卖双方在交易地点商议价格的行为，是否进入到交易环节？“交易环节”的界定应该以时间还是空间为准？该观点对这些问题都难以作答，观点本身的模糊性直接导致了既遂界定问题上的不确定性，因此该观点并不可取［21］。

2.2.3实际交付说

共享型人力资源管理平台将对校企合作的供给与需求进行预测分析，为此设计的产学需求整合机制、人才培养协同机制、校企资源整合机制与合作过程应变机制等将为缓解这一矛盾提出切实可行的解决方案。

即贩卖毒品罪的既遂以毒品的实际转移为标准，至于毒品转移后行为人是否获取了利益，则并不影响既遂的成立［3］1007。

“实际交付说”以毒品的实际转移为标准，至于行为人是否达成契约、是否进入交易环节，均不是犯罪既未遂所考虑的因素。这种观点实际上是将前两种观点的既遂界限后移至实际交付环节，通过上文对“贩卖”行为方式的分析，我们认为贩卖毒品罪是属于抽象危险犯，其侵犯的法益是公众健康；同时通说认为，贩卖毒品罪又是行为犯，不以特定的实害结果发生为条件，而是在实施行为的过程中，行为足以造成对公众健康的抽象危险即可既遂。若以“实际交付说”为标准，意味着公安机关侦破的大多数毒品贩卖案件都只能认定为未遂。因为毒品买卖具有极大的隐蔽性，藏毒、运毒、交易方式不断推陈出新，而且毒品属于消耗品，一旦吸食，证据往往很难取得，因此缉查人员为了更好证实案件需要人赃并获，而不会等到毒品转移占有受到对方实际控制之后再实施抓捕。因此，采取“实际交付说”将不利于打击日益猖獗的毒品犯罪。

2.2.4买入说或卖出说

该说认为贩卖毒品行为通常包括两个阶段（买入和卖出），无论是买入阶段还是卖出阶段，都侵害到了国家对毒品的管制，其一行为完成，就构成本罪的既遂［2］1278。

笔者赞同陈兴良教授界定贩卖毒品罪既遂标准的思路，但认为其理由还有待商榷。通过上文对“贩卖”行为方式的界定，“贩卖”可以是：第一，以出卖为目的的购买行为；第二，出卖毒品（可以是自制的、祖传的、捡拾的等一切除购买外的以合法或非法渠道获得的毒品）的行为；第三，以出卖为目的买进后再卖出的行为。而前文所述的三个学说，解决的都是买卖双方准备出卖、正在出卖或者出卖后的毒品犯罪认定问题，对于以出卖为目的的购买行为认定存在盲区（有的认为直接认定为犯罪预备或未遂），导致公安机关在行为人家中查获的有贩卖目的但尚未实施贩卖行为的毒品无法认定为既遂，这就违背了《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》的相关规定。“买入说或卖出说”正好克服了前三种学说的不足，符合当前司法实践的要求。但是笔者认为，此说的理论根据应该是法益侵害说，之所以将既遂标准提前不是因为买卖行为侵害了国家对毒品的管制，而是“为卖而买”和“出卖”毒品行为都使公共健康处于随时可能受到侵害的高度危险中。“毒品管理秩序”具有抽象性和间接性，而“公众身体健康”具有现实性和直接性，因此危及公众身体健康的程度是衡量贩卖毒品罪既未遂的重要标尺。

2.3既遂标准的再界定

通过对以上四种主要观点的评议，可以得出两个确定的结论：其一，贩卖毒品犯罪为抽象危险犯；其二，贩卖毒品犯罪为目的犯。在抽象危险犯的视角下，任何一个犯罪行为都会产生一定的法益侵害性，根据犯罪的不同停止形态而有所差别，从犯罪预备、犯罪未遂到犯罪既遂，所体现的法益侵害性是一个递增的过程。问题的关键在于，犯罪既遂所造成的抽象危险要满足何种条件才能被认定为值得刑法处罚呢？

首先，行为人要实际控制毒品。只有毒品处于行为人可支配范围之内，才可能对公众健康形成抽象危险，如果行为人只是在去购买毒品的途中或者在与卖毒者商议价格的过程中被抓获，只能算是犯罪未遂。其次，行为人要有出卖的目的。只有行为人主观上希望毒品进入市场流通环节，才可能对公众健康造成抽象危险。有学者认为，主观目的必须外化为客观行为，必须确实已着手实行贩卖毒品的行为，才能认定犯罪既遂，否则属于主观归罪［22］。虽然对于大多数故意犯罪而言，故意的主观内容需要与客观的构成要件要素对应，但目的犯中的“目的”属于主观超过要素，正如倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心经过（心理过程），不要求存在与之相对应的客观事实，只要存在于行为人的内心即可［23］。虽然贩卖毒品罪中“贩卖目的”的实现需要行为人着手实施贩卖行为，违规制造枪支罪中“非法销售的目的”的实现需要行为人着手实施销售行为，走私淫秽物品罪中“以牟利或传播的目的”的实现需要行为人着手实施出卖或者传播行为，等等。但是无论根据刑法理论还是相关法律法规、司法解释的规定，此类犯罪的既遂都不以目的内容的着手实施为前提。只要能通过科学合理的证明方法达到排除合理怀疑的证明标准，认定目的的存在，就可以对犯罪既遂做出明确的界定。

因此，在对各学说进行综合考量之后，笔者提倡一种实质意义上的既遂理论，即“目的支配下的实际控制理论”。可以分别通过两种行为方式进行司法认定：第一，以贩卖为目的的非法收买行为，只要购买的毒品处于行为人的实际控制和支配之下就可以认定为贩卖毒品罪的既遂①对此，可以从刑法第240条拐卖妇女、儿童罪的既遂标准的认定上得到支持。1998年12月24日最高人民检察院《关于以出卖为目的的倒卖外国妇女的行为是否构成拐卖妇女罪的答复》指出，《刑法》第240条明确规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的”。可见，只要是以出卖为目的，采取收买等措施将被害人置于行为人或第三人的控制之下便构成犯罪既遂。。第二，对于以购买以外的其他途径获得并且实际控制和支配的毒品，有证据证明行为人具有贩卖目的，即可认定为贩卖毒品罪的既遂。以此方法作为判定标准，前面提出的八个既遂认定的疑难问题也迎刃而解，除了第一种情况为犯罪未遂外，其余七种情况均可认定为犯罪既遂。

值得注意的是，贩卖毒品罪的“贩卖”行为，既包括“出卖”行为，也包括“为卖而买”的行为，贩卖毒品罪的既遂原则上以贩卖行为的实施完毕为标准。但是“为卖而买”的“贩”毒行为在很大程度上伴随着毒品的运输行为（无论是邮寄、随身携带抑或是通过交通运输工具），我国法律规定明知是毒品而予以非法运送的成立运输毒品罪，因此“贩”的行为完成在相当意义上可以成立运输毒品罪的既遂，那么如果司法机关查明只有“贩”毒行为而还未来得及“卖”毒时，应该如何认定呢？我们认为，行为人从始至终只实施了一个行为，运输是手段，贩卖是目的。明知是毒品而予以非法运输已经成立了运输毒品罪，同时“贩”毒行为又构成了贩卖毒品罪的既遂，根据刑法关于“贩卖、运输”毒品明确规定，构成贩卖、运输毒品罪这一选择性罪名，依法应成立贩卖、运输毒品罪的犯罪既遂。

3　代购毒品和居间介绍毒品买卖行为的性质认定

案例2：2014年3月初，被告人陈某通过他人结识了被告人王某。王某得知陈某能买到低价冰毒后，遂托其购买。陈某应王某之托打电话联系其朋友苏某，商定以每克100元的价格从苏某处购买冰毒30克，并将王某提供的收货地址告知苏某，苏某通过快递公司将30克冰毒从广东省邮寄至山东省潍坊市。王某支付毒资3000元并将收到的冰毒全部吸食，陈某从中获得冰毒吸食。2014年3月底，陈某受王某之托，通过电话联系苏某，以每克70元的价格购买冰毒1包，苏某通过快递公司将毒品从广东省邮寄至山东省济南市。王某支付毒资7000元并付给陈某好处费3000元。2014年4月2日，公安机关在快递公司将取货的王某抓获，并查获冰毒1包，经鉴定，该包冰毒检出甲基苯丙胺成分，净重94.337克。

原审法院认为，被告人陈某的行为构成贩卖毒品罪，被告人王某的行为构成非法持有毒品罪。宣判后，原审被告人陈某不服，以“其未牟利，其行为不构成贩卖毒品罪”为主要理由提出上诉［24］。

在本案中，被告人陈某促进了整个毒品交易的达成，但他既非真正的毒品贩卖者，也非最终的毒品购买者，而是处于整个毒品买卖的中间环节，法院将其行为认定为代购毒品行为，那它与居间介绍毒品买卖又有何区别呢？其次，行为人代购毒品过程中是否牟利，成为了认定是否构成贩卖毒品罪的关键，那么对于“牟利”又该如何界定，是否包括财产性利益甚至是非财产性利益呢？最后，基于以上区别和现实生活中的复杂情况，我国法律对于代购毒品行为和居间介绍买卖毒品行为又是如何定罪的呢？笔者将在下文进行一一探讨。

毒品犯罪的形式复杂多样，代购毒品与居间介绍毒品买卖的行为在司法实践中存在诸多交叉的情形，而且两种行为在客观上具有相似性，从犯罪形态上往往难以界分，二者的区别主要体现在行为人的主观目的和对交易的客观作用力方面。首先，代购人以购买为目的，主要受托购者意志支配，按照托购者的意思向预定的毒贩购买具体数量、种类的毒品；而居间介绍人以促成毒品买卖为目的，受自己意志支配，按照自己的意思联系、寻找毒源和买卖毒品。而且，两者在交易中所起的作用也不同，在代购毒品的情形下，代购者一般与毒贩并不认识，受托购者的委托，通过自身的帮助行为推动交易的完成；但在居间介绍买卖毒品的情形下，代购者往往认识买卖双方，代购者的居间行为促成了整个毒品交易。因此，我国法律基于行为人的主观恶性和客观作用力的大小，对代购毒品和居间介绍毒品买卖的行为进行不同的刑法规制，根据具体案件情况，前者可能不构成犯罪或者只构成非法持有毒品罪、贩卖毒品罪（如果行为人代购毒品后再加价卖给托购人），而后者则通常构成贩卖毒品罪。

3.1代购毒品行为的性质认定

刑法上的“代购”是指帮助购买的行为，“代购毒品”既可以指帮助贩毒者实施的购买行为，也可指帮助吸毒者实施的购买行为。“代购”在贩毒者和代购者之间或者吸毒者和代购者之间成立了委托代理关系，明知他人实施贩卖毒品犯罪而为其代购的，无论是否牟利，都应当以贩卖毒品罪的共犯论处，这一点理论界已达成共识。代购行为的争点之一在于“以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品”的行为如何认定？有学者认为，在代购过程中，赚取差价或者变相加价后交付给托购者的行为，主观上具有贩卖的故意，符合贩卖毒品的行为特征，对代购者应以贩卖毒品罪定罪；也有学者认为，在“为吸毒者代购毒品”的场合，代购者并不具有独立的交易地位，即便行为人主观上出于代购牟利目的，也不宜认定为属于毒品的贩卖行为（或变相贩卖行为）［25］。代购行为的争点之二在于“代购者不以牟利为目的，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大的”，有学者认为成立非法持有毒品罪的共犯，也有学者认为成立运输毒品罪的共犯。

争点之一的解决主要在于对代购行为的正确理解和对“牟利”的界定。在为吸毒者代购毒品的场合，大致存在如下三种情况：（1）吸毒者指定了贩毒者，那么托购者与贩卖者之间发生直接的买卖关系，代购者只是起到“跑腿”的作用，在买卖关系完成之后，若代购者分文未取或者只获得了必要的劳务费（如食宿、交通的费用），代购行为实质上从属于买卖行为，从某种意义上说代购者只是吸毒者获得毒品的工具，因此在代购数量未超过《刑法》第348条规定的最低数额标准时，代购者无罪；（2）吸毒者指定了贩毒者，若代购者主观上想要从代购行为中获取额外的利益（（如克扣部分毒品作为酬劳、向托购者加价卖出或吸毒者承诺支付一定的介绍费、劳务费），则代购行为丧失了本身所具有的从属性，而代购者成为了一个独立的买卖主体，应构成贩卖毒品罪；（3）吸毒者未指定贩毒者，需要代购者自己寻找毒源，若代购者为吸毒者介绍联络贩毒者，帮助吸毒者购买毒品的，我们认为此种情形下，行为人的行为已经突破了“帮助购买”的界限，应认定为居间介绍行为。

《大连会议纪要》规定：“为他人代购仅用于吸食的毒品，代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪”。2012年最高检、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》中第1条规定：“有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。”这条规定其实是沿用了《大连会议纪要》的相关规定，将“牟利”作为了认定代购者成立贩卖毒品罪的关键要素。2015年《武汉会议纪要》坚持了以上观点，并对“从中牟利”的情形进行了说明，将在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”或者以贩卖为目的收取作为酬劳的毒品，都视为“牟利”，属于变相加价贩卖毒品。由此可见，对“牟利”的准确界定就显得尤为重要

笔者认为对“牟利”应作广义的理解，不仅应当包括财产（如加价卖出，收取的介绍费、劳务费），还应当包括财产性利益（如以购获吸），“牟利”并不等于总体上赚钱（收大于支），而是行为人从中得到了好处。在本案中，可以从三个方面对陈某的行为进行评价：首先，从“代购者”的主观方面来看，陈某作为一个具有完全民事、刑事责任能力的自然人，他为王某代购毒品的目的十分明确，即为了得到免费的吸食或者获取介绍费。如果陈某将得到的毒品用于出售，无疑属于“牟利”，而将得到的毒品用于吸食难道就不属于“牟利”了吗？正如受贿者将收受的财物变卖成金钱构成受贿，用于自己消费同样构成受贿罪一样，陈某只要是为了得到金钱或者物质上的回报，无论他如何处置得到的毒品，均能证明其主观上是“以牟利为目的”；其次，从“代购者”客观行为表现来看，由于他既认识吸毒人员又认识贩毒人员，代购行为成为毒品从流通环节到消费环节的桥梁和纽带；最后，从社会危害性方面来看，代购人实际控制毒品的目的是为了使之再流通以获得好处，使社会公众的身体健康处于抽象的危险当中。二审法院经查，陈某在第一次代购毒品中，从上家获取一包毒品吸食，在第二次代购毒品中获利3000元，二审法院认为陈某为他人代购毒品，从中牟利，依法构成贩卖毒品罪。法院的判决也充分佐证了笔者的观点。

3.2居间介绍毒品买卖行为的性质认定

居间行为是社会生活中一种常见而重要的行为方式，民法上规定有专门的居间合同，在刑法上，居间介绍行为也被赋予了独特的含义。居间介绍毒品买卖行为主要是指居间介绍者在毒品交易中处于中间人的地位，为吸毒者和贩毒者提供交易信息，并积极主动发挥介绍联络作用，促进毒品交易达成的行为。对居间介绍行为的认定，有论者认为：“为卖主寻找买主的介绍人，或为那些以营利为目的寻购毒品的人作居间介绍的人都应作为贩卖毒品罪的共犯论处；而替那些为自己吸食寻购毒品的人居间介绍，为使他人达到消费毒品目的的人，不能以贩卖毒品罪的共犯论处。”［26］另有论者认为，介绍毒品买卖的无论是否具有营利目的，均应认定为贩卖毒品［27］。还有论者认为，对居间介绍买卖毒品的行为不能一概武断地认定，应该根据案件的具体情况，综合居间人的主观目的、行为的客观表现，以及购买方、贩卖方、居间人之间的关系来考察。总体来说，当前学术界对居间介绍买卖毒品行为存在的争议点主要有二：其一，居间人是否需要有牟利的目的；其二，居间介绍毒品买卖的各种形态是否都能认定为贩卖毒品罪。

居间人的角色和定位是界定居间介绍毒品买卖行为的关键，有的居间人从属于贩卖者，有的从属于吸毒者，有的可能兼而有之。居间介绍行为大致可分为三大样态：（1）为贩毒者介绍吸毒者；（2）为吸毒者介绍贩毒者；（3）同时与贩毒者和吸毒者同谋。《武汉会议纪要》在认定共同犯罪问题时规定：“居间介绍者通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件”。居间人构成何种犯罪，应该具体问题具体分析。

在第一种情形之下，居间人受贩毒者委托或者居间人听闻贩毒者需求后，主动为其提供吸毒者信息，帮助双方达成交易，无论居间人是否有牟利的目的，也不论居间人是否获利，都应该以贩卖毒品罪的共犯论处。因为居间人与贩毒者有共同的意思联络，都希望毒品交易的达成，并实施了居间介绍的行为，属于典型的帮助犯。

第二种情形可能存在三种不同的情况：（1）居间人若明知吸毒者出于贩卖的目的而购进毒品，却仍然为其联系卖主的，无论是否有牟利的目的，都应以贩卖毒品罪的共犯论处。（2）若有证据证明吸毒者仅为自己吸食而购买毒品，居间人不以牟利为目的为吸毒者联系介绍卖家的，笔者认为居间人不构成贩卖毒品罪。虽然居间人的行为客观上促进了毒品的流通，为贩卖者的贩卖行为提供了帮助，但是居间人只是为了购买少量毒品供委托人吸食，缺少使毒品流通的共同故意。在刑法理论上，帮助行为的可罚性及其可罚性程度要依赖于被帮助者的行为，而不能孤立看待［25］，若将“不以牟利为目的为吸毒者介绍卖家”的行为解释为贩卖，则在法律上明显拔高了该行为的性质，因此，我们认为居间人无罪或者同吸毒者一起构成非法持有毒品罪。（3）若有证据证明吸毒者仅为自己吸食而购买毒品，居间人在介绍毒品买卖的过程中，如果将自己实际控制的毒品转交吸毒者并获得财物报酬的，我们认为应认定为居中倒卖行为，肯定构成贩卖毒品罪，并且属于毒品交易的主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接从毒品交易中获利。但如果居间人未实际控制毒品，只是提供了毒源信息，介绍买卖双方认识，并从中赚取“介绍费”的，应该如何认定？“介绍费”在实际生活中表现为不同的样态，有可能是金钱、有可能是作为报酬的毒品或者其他实物等，单从收取介绍费的行为来看，并不能据此认定居间人与贩卖者有贩卖的共同故意，因此根据犯罪构成主客观相一致的原则，成立贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪的共犯，抑或是一般的违法行为，应该从居间人的主观心理状态考察。

在第三种情况下，我们认为居间人一般具有帮助贩卖者出卖的目的，通常认定为与贩毒者构成贩卖毒品罪的共犯（帮助犯），《武汉会议纪要》对此也作出了同样的规定。

4　结语

世界毒品市场的供需关系一直处于供不应求的状态，毒品买卖的形式也不断推陈出新，给司法机关的证据收集和犯罪认定带来了极大的困难。逐渐步入后工业时代的中国在应对日益猖獗的毒品犯罪问题上，应该随着社会现实的变化，以预见性的视角来预防和规制毒品犯罪，在公众身体健康受到抽象威胁的时候，法益保护前置化、预备行为实行化将是必然的选择。社会风险无处不在，对风险的认识和防范应持谨慎的态度，遵循相应的标准，并严格限制刑法保护范围，恐怖活动犯罪、黑社会组织犯罪是之，毒品犯罪亦然。

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编辑：余少成

编辑部网址：http：//sk.swpuxb.com

A Discussion on Controversies in Drug Offense Determination

Wei Dong，Jin Yi*
school of law，Sichuan University，Chengdu Sichuan，610200，China

In the current risk society，prepositive legal interest protection and implementation of preparatory behavior have become the subjects of criminal law research.According to the principle of criminal law in risk society，“drug trafficking”should cover“buying for selling”and“selling”.In the calculation of drug trafficking，according to Wuhan Meeting Minutes，theamountofthedrugpurchasedbythedrugaddictshouldbetakenasthedrugtrafficked，andthedefendantsshouldbeallowed to defend with evidence.When defining the crime of drug trafficking，we should advocate the concept of“actual control by purpose”indistinguishingtheoffenderofabstractdangeroroffenderwithintent.Intheidentificationofcommissionedpurchase and middleman transaction，it is necessary to determine whether there is profit-making purpose and whether the defendant obtains any material or nonmaterial profit.

drug crime；vendor for taking；prepositive legal interest protection；offender of abstract danger；intent crime

10.11885/j.issn.1674-5094.2016.06.10.01

1674-5094（2016）05-0051-11

DF626

A

2016-06-10

魏东（1966-），男（汉族），重庆开县人，教授，博士，研究方向：刑法学。

金燚（1993-），女（汉族），四川自贡人，硕士研究生，研究方向：刑法学。