关于低于成本中标合同的效力研究

文/刘其国、王术亮 东营港经济开发区建设工程质量监督站 山东东营 257000



关于低于成本中标合同的效力研究

文/刘其国、王术亮 东营港经济开发区建设工程质量监督站 山东东营 257000

【摘要】合同价格若低于成本，若后期经营效果不理想，往往会给承包商造成巨额损失。本文结合法律规定及案例对低于成本中标的合同效力进行了具体法律分析。

【关键词】低成本中标；合同效力

1 一则案例引发的思考

某建设单位于2012年9月发出办公楼招标文件，公布招标控制价为20300万元。某承包商于10月参与竞标，投标价20000万元，建设单位确定其中标。同月，双方签订了施工合同，合同价为承包商投标价，并办理了备案。合同签订后，承包商出具了银行履约保函。2012年12月，承包商测算合同收入低于成本 3000万元，遂要求变更或解除合同，双方由此发生纠纷。

2 法律分析

2.1 关于中标结果的效力分析

根据《招标投标法》第2条规定，该办公楼为必须进行招标的工程。建设单位就该工程公开招标，承包商参与竞标符合法律要求，且中标结果获得政府主管部门备案，承包商中标结果形式上合法有效。

同时，承包商在投标过程中实施了涉嫌违反《招标投标法》规定的行为，可能导致中标无效。承包商若主动提及上述行为导致中标无效，则需要进行举证，若无法举证，主张无法得到支持；若举证属实，则承包商可能招致行政处罚，承担民事赔偿，构成犯罪，还可能将被依法追究刑事责任。

2.2 如何认定建设工程成本

从七部委 2001 年发布的《评标委员会和评标方法暂行规定》第21条来看，建设工程成本为企业个别成本，但该规定为部门规章，效力层级有限。一旦涉讼，很可能进行鉴定。鉴定机构将根据建筑主管部门颁布的工程定额标准和价格信息进行编制，得出项目成本的鉴定结论，而定额和价格信息反映的是建筑市场建筑成本的平均值，故鉴定结论可以证明投标控制价和承包商投标价是否低于招标工程的社会平均成本。

但每个企业存在自身个别成本，企业个别成本与企业规模、管理水平相关，管理水平越高的企业其个别成本越低。即便进行了鉴定，鉴定结论也并不能证明承包商投标价低于其个别成本。承包商若主张合同价低于成本，则需要承担举证责任。然而，在司法实践中，由于判断企业个别成本没有具体标准，缺乏操作性，承包商即便举证证明个别成本，是否能得到法院认定，存在不确定性。

2.3 承包商是否能以投标价低于成本违反法律强制性规定为由，主张合同无效

目前，投标报价低于成本中标的，合同是否无效，法律层面并未明确规定，上位法缺失，导致司法界操作不一，不少地方出台了地方司法审判指导意见或解释，导致同一问题，在不同地方处理，可能有截然相反的结果。承包商即便证明投标价低于成本，以此为由主张合同无效，可能不被支持。

2011年全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]442号）第24条规定，对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。

江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》 （2008年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）第3条第 (5) 款则直接规定，中标合同约定的工程价款低于成本价的合同无效。

深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》 （2010年3月9日审判委员会第6次会议修订）第6条也规定，按照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程，经过招投标而签订的施工合同，承包人有证据证明工程价款低于成本价，主张合同无效的，应予支持。

另一种实践认为，低于成本价竞标固然构成违法，但并不违反法律法规的效力性规定，中标合同并不当然无效。目前，湖北已有判例，承包商以低于成本违反法律强制性规定为由，要求确认合同无效，法院明确不予支持（参见《武汉晚报》2010 年 3 月 30 日第四版《低于成本价竞标，“亏钱”建房又输官司》）。

2.4 若主张合同无效得以成立，承包商面临的法律责任

即便承包商成功促成法院确认合同无效，则承包商要承担建设单位损失。根据《合同法》第58 规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

若承包商以中标无效为由确认合同无效得以成立，由于承包商是涉嫌违反《招标投标法》规定的行为实施者，明知道该行为违反法律规定依然实施，存在违法的故意。

2.5 承包商能否要求变更或撤销合同

若承包商有确切证据证明合同价严重低于成本，可尝试以《合同法》第 54 条规定的显失公平为由请求法院变更或撤销合同，但能否得到支持，存在不确定性。同时，撤销权行使期限为1年，自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起算。

目前，已有地方对低于成本中标的，合同是否可撤销做出了规定。深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第 6 条规定，不属于《中华人民共和国国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程，建设工程合同履行中承包人有证据证明工程价款低于成本价或承包人对总价包干合同中工程量有重大误解的，承包人在法定期限内要求撤销或变更合同的，应予支持。

另外，即便法院认定显失公平成立，导致合同被撤销的，承包商仍将会被认定为有过错，由此承担对建设单位的赔偿责任。

2.6 若确认合同无效和请求变更或撤销合同均不成立，承包商单方要求解除合同或停止施工，将承担违约责任

《合同法》第 8 条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

承包商若在没有法律和合同依据的情况下，单方解除合同或停止施工，将构成根本违约，建设单位可依据合同追究承包商违约责任。其中，承包商开具的银行履约保函将被罚没，若保函额度不足以弥补建设单位损失的，不足部分，建设单位还可另行起诉要求承包商承担违约责任。

3 总结

对于低于成本中标的效力问题， 法律层面尚未予以明确，导致各地司法实践操作不一。建筑企业为了在竞争中谋求生存，往往不得不在法律的灰色地带铤而走险，一不留神就剑走偏锋，被市场无情淘汰。作为承包商，既要识别风险的存在，又要对风险进行充分评估，尽可能在合理范围内防范和化解风险，保证企业的合法运营与长久发展。