文化创意产业的知识产权保护——以网络游戏的侵权和保护为视角

万艾宓

(浙江工商大学 法学院，浙江 杭州　310018)



文化创意产业的知识产权保护
——以网络游戏的侵权和保护为视角

万艾宓

(浙江工商大学 法学院，浙江 杭州310018)

摘要：文化创意产业是经济、文化、科技融合发展的一种新兴产业，其中网络游戏近年来异常风靡，受众人群范围广、数量大、社会关注度高，这些网络游戏在产生巨大收益的同时也带来一系列的版权侵权问题。以网络游戏的侵权和保护为视角，探讨对网络游戏进行版权法保护、商标法保护、商业秘密保护的问题，不断完善网络游戏的知识产权保护。

关键词：文化创意产业；网络游戏；版权保护

1文化创意产业的内涵

“创意产业”一词最早出现在1998年英国创意产业特别小组的《创意产业专题报告》中，其概念阐述如下“源自个人创意、技巧及才华，通过知识产权的开发和运用，具有创造财富和就业潜力的行业”[1]。它主要包括以下行业：广告、建筑、艺术和古董市场、工艺设计、时装设计、电影及录音带、互动休闲软件、音乐、表演艺术、出版、软件和计算机服务、广播电视等。

英国提出“创意产业”这个概念后，其他国家也纷纷对其进行研究，不仅将其外延扩大，还与文化产业相融合，进而形成了一个新的概念“文化创意产业”。最先将文化产业和创意产业结合起来的是澳大利亚政府，澳大利亚政府提出“文化创意”概念，并且认为“文化创意产业”中最主要的表现形式是版权业。

目前世界上对“创意产业”仍然没有统一的看法，联合国教科文组织提出，“创意产业”是适用于那些“以无形、文化为本质的内容，经过创造、生产与商品化结合的产业”[2]。美国则将“创意产业”称为版权产业，分为核心版权产业、交叉产业、部分版权产业、边缘支撑产业等四个部分。

我国首次提出“创意产业”概念是在2006年的《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》中，其中第十六条特别指出：“发展新兴传播载体。充分发挥国家主流媒体在信息、人才等方面的资源优势，发展手机网站、手机报刊、IP电视、移动数字电视、网络广播、网络电视等新兴传播载体，丰富内容，创立品牌，不断提高市场占有率”[3]。

综上所述，文化创意产业有以下几个特征：第一，产品的无形性和财产性；第二，产业的动态性和灵活性；第三，文化创作与知识技术相结合。文化创意产业是经济、文化、科技融合进而发展起来的一种新兴产业，其形态和运行方式独特，与其他产业联系密切，文化创意产业的发展将极大地推动社会文化、经济的发展，带来巨大的收益。

文化创意产业的核心是依靠人类的创造力，依靠知识的力量，因此不得不依赖国家的版权保护制度将智力成果变为社会财富，作为“智力成果权”的版权是文化创意产业中的核心权利。

文化创意产业中的版权保护问题非常多，本文以网络游戏为视角，一方面是由于笔者对网络游戏有着较大的兴趣；另一方面也是因为近两年网络游戏的风靡，例如《英雄联盟》《dota2》等游戏，受众人群范围广、数量大、社会关注度高，这些网络游戏在产生巨大收益的同时也带来一系列的版权侵权问题，值得我们关注。

2网络游戏的性质

网络游戏又称为“在线游戏”，英文名称为“Online Game”，简称为“网游”，并没有一个明确的定义，简单地说就是一种通过网络运行，玩家通过操作虚拟人物进行实时互动的游戏。

对于网络游戏的性质，即网络游戏应该作为何种作品来保护，我国学者有不同的观点：

寿步教授认为应当作为计算机软件来保护，他认为网络游戏程序是由服务器端程序和客户端程序组成，服务器端程序由网络游戏运营商掌控运行，客户端程序则由玩家选择安装在自己的个人电脑硬盘中，通过玩家的操作数据从客户端程序传送至服务器程序[4]。唐广良教授认为应当作为视听作品来保护，他的理由是在美国市场上电脑游戏开发者会选择将游戏的视觉与声音部分作为作品进行著作权登记，而并不是作为计算机软件来保护[5]。陈红认为应当受到计算机软件和视听作品的双重保护，因为网络游戏的界面完全相同，但是所用的源程序可以完全不同，网络游戏应该给以视听作品和计算机软件的双重保护[6]。

笔者认为，网络游戏是一个综合的作品，并不能简单地将其划分为视听作品或者计算机软件，因为不管是分到视听作品还是计算机软件，都不能使网络游戏受到全面的保护。如若能将网络游戏作为一个特殊的作品进行保护是最好的，但是由于目前立法并没有这样的一个作品种类，笔者认为可以通过不同的方式对其进行保护。

3网络游戏侵权主要方式

3.1盗版

盗版简单来说就是未经授权擅自复制。最常见的就是软件功能或者游戏场景、游戏人物形象被复制或者模仿。有些网游企业为了节省资源、缩短游戏开发周期，抄袭其他网游；或者是某一款网游受众广，为了“搭顺风车”而故意造成玩家的混淆从而获益；某些网游研发、设计人员的流动，这些原因都可能导致盗版。比如今年暴雪娱乐和Valve共同起诉《刀塔传奇》开发运营商一案，《刀塔传奇》的开发运营商中清龙图公司和莉莉丝公司未经授权擅自使用《魔兽世界》和《dota2》游戏中的场景和人物，因此暴雪娱乐和Valve以著作权、商标专用权侵权及不正当竞争为由，向北京市海淀区人民法院提起诉讼。

3.2外挂

外挂是主程序以外的一个小程序，其作用于网络游戏的主程序，达到改变、增加或者修改游戏功能的目的。有以下几种：第一种是辅助操作类，此种外挂的目的是辅助玩家，提供一些附加的功能，使玩家能获得更多的信息和提示，这类游戏外挂一般不会破坏游戏自身的规则，也不会拦截或修改游戏正常运行时的数据；第二种是机器人类，俗称“练级外挂”，此种外挂模拟玩家的鼠标或键盘的操作，无需玩家真实操作，安装程序即可挂机“练级”；第三种是作弊类，此种外挂会修改游戏数据或者代码，欺骗服务器，帮助玩家作弊。玩家使用这种软件截获并修改的，不是服务器中玩家账号里的数据，而是客户端向服务器传输的数据封包[7]。游戏运营商为了游戏的公平性通常会打击第二种和第三种外挂。

外挂程序运行时，会获取甚至复制游戏中的一些算法或数据处理逻辑，有的还会修改游戏客户端程序内存中映像的指令、指令顺序或数据，会侵犯网络游戏程序的复制权和修改权。外挂的开发商甚至还有可能触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)，如《刑法》中所规定的破坏计算机信息系统罪和非法经营罪。如2011年的《冒险岛》游戏外挂侵权一案，被告人以营利为目的，明知外挂程序侵犯游戏软件著作权人权利，仍大量购进并销售，触犯《刑法》，构成了销售侵权复制品罪。

3.3私服

私服即“私设服务器”，指未经网络游戏软件著作权人或其授权的网络游戏软件运营商的授权，通过非法途径获得网络游戏软件的服务器端安装程序或其源程序后，私自架设网游服务器的行为[8]。私自设立游戏服务器是一种未经许可复制并发行计算机软件的行为，将会损害网络游戏著作权人以及运营商的利益。如游唐存非法运营《天子传奇》私服一案，被告人伙同他人以营利为目的，未经著作权人许可，利用信息网络架设游戏服务器端，非法运营并向公众传播他人享有著作权的计算机软件，其行为构成侵犯著作权罪。

4网络游戏的法律保护

4.1版权法保护

网络游戏最核心部分是计算机程序，通过版权保护软件在国际上是主流，大部分国家都承认软件是受版权法保护的作品，并且网络游戏所展现给玩家的画面、场景、人物、声音等，均是各种美术作品、音乐作品以及它们的结合，因此版权保护是网络游戏保护的最主要方式。

通过版权来保护网络游戏具有非常大的优势。首先，我国立法规定作品版权的取得采用自动生效的方式，作品一经产生便取得著作权，无需登记。其次，版权保护要求较低，作品只需要具有一般的“独创性”即可获得版权法的保护。最后，网络游戏侵权最主要的表现形式为复制，而版权法保护著作权人的复制权。前文所述网络游戏侵权的三种主要方式均可以通过版权法来保护。

有的学者认为，版权法有着“不保护思想，只保护表达”的原则，只能保护网络游戏软件的“表达”，而网络游戏软件中的思想和表达难以区分，因此应当通过专利法对其进行保护。笔者并不认同此种观点，正如前文所述，网络游戏侵权最主要的三种形式均可以通过版权法来保护，网络游戏的人物、场景、音乐毫无疑问属于作品的表达而不是思想，私设服务器则是复制了整个服务器端安装程序，外挂复制和修改了网络游戏软件的数据和代码指令，这些都属于作品的表达，并不涉及思想。通过专利法来保护更是不现实，专利产品要求具备“三性”，即需满足新颖性、创造性和实用性的要求，并且需要技术公开，目前软件开发数量庞大，要对比新颖性是不现实的。技术公开更是不可能，将自己的软件程序公开更不利于保护。

文化创意产业最主要的保护方式也是版权法保护，版权法保护“智力成果权”，文化创意产业和“智力成果”是分不开的，但不同于网络游戏，文化创意产业中的其他部分(一些符合专利“三性”的新的产品或者相关技术方案)可以受到专利权的保护甚至双重保护。

4.2商标法保护

网络游戏的商标保护主要是将网络游戏的LOGO或者一些代表性人物、形象或者标志注册为商标，防止他人冒用造成混淆。比如2010年美国暴雪娱乐公司申请注册“DIABLO”(暗黑破坏神)商标被驳回后，提起诉讼最终胜诉。暴雪公司对其开发的游戏有着较强的商标法保护意识，及时注册商标。此种保护主要是涉及一些未经授权制作销售网络游戏相关产品的案件。文化创意产业中，商标法的保护也是非常重要的一部分，商标有着区分产品和服务来源的作用，重视商标的保护，防止与他人相混淆，保持自身的信誉和口碑，均有利于企业自身的发展。

4.3商业秘密保护

商业秘密保护主要是通过保密协议和竞业禁止协议来进行保护。网络游戏开发者对该游戏软件的玩家信息、开发设计思路、组织结构等信息采取一定的保密措施，授权游戏运营商时在合同中约定防止泄露技术方案的条款。鉴于企业员工可能跳槽，具有流动性，开发者可以和企业员工订立竞业禁止协议和保密协议，防止游戏内部信息的泄露。

文化创意产业中商业秘密保护也尤为重要，很多创意、构思以及客户信息资料等并不能受到版权法的保护，则需要进行商业秘密保护，通过保密协议来对其进行一定的保护。

5网络游戏知识产权保护的完善

5.1完善网络游戏侵权认定方法

前文所述网络游戏依赖于版权法的保护，因此可采用“实质性相似+接触”这一著作权侵权中认定侵权的普遍标准来认定。“接触”的认定比较容易，只要一方存在接触或者存在接触的可能，或者无法举证证明其无法接触对方作品即可认定接触成立。

但是“实质性相似”的认定则较为困难，鉴于“思想表达二分法”，“相似”应当指的是独创性的表达。要区分思想与表达，则可以采用“抽象过滤”方法把思想过滤出去。同时辅以“整体感觉测试法”，即将网络游戏的场景、人物、故事情节等诸多要素作为一个“整体”进行考虑，当普通玩家在总体感觉上认为两个游戏存在相似时，可以认定为实质性相似。

5.2制定行业规范发挥联盟作用

2011年，中国网络游戏版权保护联盟在北京成立，联盟成立倡议书提出：为了加大网络游戏版权保护力度，更好更快地解决“私服”“外挂”这一制约网游行业发展的瓶颈问题，改变网游企业在维权中各自为战、投入巨大、收效甚微的局面，网游企业自愿联合倡议成立中国网络游戏版权保护联盟，以共同应对网络游戏版权保护中出现的各种问题，为各联盟成员的企业发展，为整个网络游戏产业健康有序发展作贡献[9]。

网络游戏行业需要制定行业规范，虽然其并不具有强制力，只有建议、指导和示范的作用，但是配合网络游戏保护联盟则能发挥更大的效用，如果不遵守行业规范会受到联盟给予的压力，在市场竞争中处于劣势地位。因此，强化网络游戏保护联盟的作用，对促进网络游戏产业文明发展有很大的帮助。

参考文献：

[1] 金元浦. 当代文化创意产业的勃兴[J]. 中国文化市场发展报告,2004:56.

[2] 李玉香. 文化产业及著作权保护[J]. 人民司法(应用), 2010(21):9-10.

[3] 中国政府网.国家“十一五”时期文化发展规划纲要[EB/OL].(2006-09-13)[2016-01-05].http://www.gov.cn/jr29/2006-09/13/content_388046.htm.

[4] 寿步,吴慧建,郑亚娟，等. 网络游戏相关规范与制度设计[J]. 电子知识产权, 2005(6):14-16.

[5] 唐广良.计算机法[M].北京.中国社会科学出版社,1993:328.

[6] 陈红. 国外对计算机软件知识产权的保护[J]. 政治与法律, 2002(3):89-95.

[7] 寿步,黄毅峰,朱凌,等. 外挂程序的定义特征和分类：网络游戏外挂程序法律政策问题研究系列之二[J]. 电子知识产权, 2005(8):14-17.

[8] 寿步. 网络游戏法律理论与实务[M]. 上海: 上海交通大学出版社, 2013:10.

[9] 方圆.中国网络游戏版权保护联盟在京成立，孙寿山出席仪式并为发起单位授牌[N]. 中国新闻出版报, 2011-01-10(2).

〔责任编辑： 张敏〕

收稿日期：2016-03-18

作者简介：万艾宓(1992—)，女，浙江义乌人，硕士生，主要从事知识产权法研究。

中图分类号：D923.4

文献标志码：C

文章编号：1008-8148(2016)03-0083-04

Protection of intellectual property for culture creativity industry— From the perspective of infringement and protection of online games

WAN Aimi

(Law School, Zhejiang Business University, Hangzhou 310018, China)

Abstract:Cultural creativity industry is a new industry integrated with the development of economy, culture, science and technology. In the new industry, online games are surprisingly popular in recent years, with a range of audiences, big quantities and high social awareness. These online games generate huge gains of online games but are also accompanied by a series of copyright infringement problems. From the perspective of online games infringement and protection, this thesis discusses the problems of online games in the protection of copyright, trademark law and business secrets and constantly perfects intellectual property rights of online games.

Key words:cultural creativity industry; online game; protection of copyright