数字网络环境下我国图书馆合理使用制度的反思与重构

张军华（华中师范大学图书馆 湖北 武汉 430079）

韩全会（华中师范大学外国语学院 湖北 武汉 430079）

数字网络环境下我国图书馆合理使用制度的反思与重构

张军华（华中师范大学图书馆 湖北 武汉 430079）

韩全会（华中师范大学外国语学院 湖北 武汉 430079）

世界主要国家、地区和国际组织都极其重视数字网络环境下图书馆合理使用制度的调整或重构，这些立法均在努力恢复版权平衡，图书馆合理使用空间总体呈扩充趋势。目前，我国《著作权法》给予图书馆的合理使用空间已过于狭窄，严重制约了数字网络环境下图书馆职能的发挥，不利于图书馆获得和传播文献信息资源，亟须适度拓展。在数字网络环境下，图书馆合理使用的制度需求包括：可使用即可保存，善意规避技术措施，非营利有限范围传播作品，适用三步检验法等。基于上述制度需求，我国《著作权法》对于图书馆合理使用相关条款应进行相应修改。

可使用即可保存 数字网络环境 图书馆合理使用 限制与例外

当前，《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》）正值国务院法制办审核阶段。鉴于《送审稿》第43条第1款第8项即图书馆等机构专门条款只是现行法第22条相应条款完整再现的现实，本文在简述图书馆合理使用的基本理论基础上，基于对国际组织、主要国家或地区图书馆合理使用立法的审视和图书馆职能发挥、国家发展的需要，分析数字网络环境下我国图书馆合理使用的困境与制度需求，提出“可使用即可保存”的图书馆合理使用新原则及其所需的规避技术措施的新例外，并对《送审稿》提出具体修改建议。特别说明，本文中的版权与著作权同义。

1　图书馆合理使用的基本理论

1.1图书馆合理使用及其限制的合理性

从社会的角度讲，作品的创作性决定了作者获取权利的正当性，同时，作品所具有的教育、欣赏、知识普及等社会功能决定了作品的社会价值和权利获取的可能性，但是，作品社会价值和作者利益的获取都需要作品被使用才能得以实现；从国家的角度讲，为了激励创作需要赋予作者以垄断权利，同时，为保障基本人权，促进平等、团结，尤其是保障弱势群体接触、使用作品的权利，又需要对版权予以适当限制，此为版权限制制度的政治内涵，因此，版权限制制度不可完全适用市场失灵理论对之予以考量；从法经济学的角度讲，国家为版权人权利的获取给予了法律保障，版权人就应该为公共利益舍弃部分私人利益；从作者的角度讲，创作作品时对前人、他人作品的借鉴及其对社会为其所创造的物质、技术条件的运用，传播作品时对图书馆、互联网等传播媒介的依赖，对现代传播技术的应用等，决定了作者出于公益适当让渡专有权利的正当性。

在现实中，如果版权保护过度，造成作品无法或很少使用，就会阻滞公众对作品的接触、消费和利用，权利人的利益将无从实现；如果保护缺失或不足，版权人基于作品的正当利益得不到保障，作者的创作积极性和相关权人的投资积极性就会被抹杀，增进公益、发展技术也无从谈起［1］。因此，权利人行使权利与作品使用者利益以及借之体现的公共利益维护之间应该平衡方为合理，但这种平衡无法自行实现的特征导致国家通过立法予以协调并形成机制，从而奠定了法律上权利人行使权利的有限性。这种有限性的表现就是使用者可以享受包括图书馆在内的社会公益机构的免费服务。在权利各方实现权利的过程中，基于公共资金建立、运行的代表公众利益的图书馆是权利人、使用者利益的交汇点和平衡器，其依托合理使用制度可以无损或在合理范围内损害权利人利益地促进作品的传播和利用，最终实现促进创作、发展技术、增进公益的立法宗旨。

1.2制定图书馆合理使用制度的基本原则和主体

从《伯尔尼公约》（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works）［2］第9条第2款对作者的复制权予以限制开始，到《世界版权公约》（Universal Copyright Convention，简称 UCC）［3］第4条之二的第2款将《伯尔尼公约》仅对复制权的限制扩展为可以对所有专有权进行的限制，再到《TRIPs协议》（Agreement on Traderelated Aspects of Intellectual Property Rights， 简称TRIPs）［4］第13条、《WIPO版权条约》（World Intellectual Property Organization Copyright Treaty， 简称WCT）［5］第10条、《WIPO表演和录音制品条约》（WIPO Performances and Phonograms Treaty， 简称WPPT）［6］第16条、《视听表演北京条约》（Beijing Treaty on Audiovisual Performances）［7］第13条、《马拉喀什条约》（Marrakesh Treaty to Facilitate Access to Published Works for Persons Who Are Blind， Visually Impaired， or Otherwise Print Disabled）［8］第11条、《跨太平洋伙伴关系协定》（Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement， 简称TPP）［9］第18.65条，平衡各方权利的“三步检验法”①是制定包括图书馆合理使用在内的版权限制制度必须遵守的基本原则。

从要求各成员使用“三步检验法”确定合理使用情形的规定来看，国际法把包括图书馆合理使用在内的版权限制的立法权基本授给了条约成员。因此，各成员可在遵守国际法的基础上充分行使域内立法权，制定维护自身权利和促进自身发展的权利限制制度。

1.3合理性的判断标准与立法模式

在美国，其《版权法》107条是对合理使用（fair use）的一般规定，其前半部分规定“诸如（such as）”批评、评论等情形为“合理”，相应行为不视为侵权，后半部分则规定了法官在审理具体案件时，判断合理性时“应该包括（shall include）”的4项基本要素［10］。从“诸如”“应该包括”的表述来看，情形和要素并未穷尽，法官还可酌情处理。再者，不完全罗列的要素基本是具有一定主观性的因素，且是事后由法官对其予以判断的标准。从“美国作家协会诉谷歌侵权案”［11］等案例的判决来看，法官具有较大的裁量权，使用者也有较大的申辩空间，美国法适用之主观性明显的特征由之尽现，因此，美国开放式要素主义立法虽然具有适应性极强的优点，但也有弊端。

与美国相反，《英国版权、设计与专利法》在确定合理使用情形之时则采用封闭式立法模式，如该法第29—30条规定以下目的可构成“合理利用（fair dealing）”：研究或个人学习；批评或评论；时事报道［12］582-583。同时，英国法在第37—44A条再专门对图书馆合理利用的主体，复制目的，复制期刊文章、已出版作品的比例，同一资料多份复制等规定了合理利用及其反限制措施。可见，英国法依据三步检验法及其判断标准确定出合理利用情形及其尺度，不允许做扩大化解释。这种立法模式的弊端在于难以适应新技术的变化。

综上，开放式与封闭式立法各有优缺点，综合模式才是增强法律适应性的最佳选择，事实上也是当今世界版权限制制度的主流模式。

2　数字网络环境下图书馆合理使用立法的趋势

2.1美国

1998年前，《美国版权法（1976）》在第107条合理使用的一般规定之外，对图书馆等公益机构合理复制版权作品专设了108条：允许公益图书馆为内部存档目的将馆藏作品制作1份仿真非数字化复制件［12］731。后来，针对数字网络环境下版权保护的形势和图书馆业务需要，1998年美国制定了《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act，简称DMCA），对其传统版权法进行了大幅修改。修改后，其版权法允许非营利图书馆出于保存、学术或科研目的对馆藏作品和处于版权保护期最后20年的非馆藏作品复制3份，而且可以数字化，但对其传播范围予以严格限制，不得向图书馆建筑以外的公众传播，不得外借，不得通过网络对外传播；数字化作品可以传输给其他藏有此作品的图书馆予以保存［13］。另外，针对WCT第11条关于技术保护措施（Technological Protection Measures， 简称TPM）的规定将图书馆出于保存、替换之目的对馆藏版权作品予以数字化、存档、格式转换等合理使用行为完全置于权利人掌控下的实际，DMCA的第1201条（d）款规定了图书馆出于公益规避技术措施的例外。

但是，强化版权保护却弱化权利限制的立法让互联网传播作品的便捷性、可获得性大打折扣，遭到民众和影响其利益获取的互联网产业的极力反对。因此，DMCA之后，美国强化数字网络环境下版权保护的立法开始举步维艰，如2004年的《引诱侵权版权法案》、2006年的《为保护版权人在P2P网络上的作品而限制其责任的修正案》、2011年的《禁止网络盗版法案》和《保护知识产权法案》等因广大民众的极力反对而被否决或搁置。这反映出美国立法者对使用者权利的关注和对民众意见的重视，其表现就是在一些强化版权保护的法案得不到通过的同时，另一些扩大或调整合理使用空间的法案却顺利通过，如2002年的《数字选择和自由法案》、2005年的《家庭娱乐与版权法案》和《数字媒体消费者权利法案》、2007年的《自由和重振美国企业家法案》、2009年的《数字消费者知情权法案》、2010年的《著作权清理、说明及修正法案》等。

2010年，《美国版权法》第108条工作组还针对图书馆保存OA资源和个人复制于法无据的问题提出修法建议，即“应增加图书馆和档案馆为保存之目的采集和复制由公众提供的再现内容和为个人学习、学术研究之目的制作用户可接近复制件的例外”［14］。目前，经过图书馆界为自身争取更大例外空间的不懈努力，美国有了新的修法动议，“……应该增加有资格图书馆或档案馆制作有限量复制件的例外，复制件数量限于为保存目的而创制和维护馆藏中有危险的已出版或其他公开传播的作品复制件所必需”［15］，即倡导图书馆保存性复制的对象应包括OA资源，保存性复制的数量以满足保存文献信息为限，不限定确切的份数。

此外，美国针对DMCA通过技术措施强化版权保护，尤其是鉴于其第1201条“禁止以绕过作者技术保护措施的方式获取作品的行为，禁止某些规避设备的销售，包括合理使用情形”［15］，实际上取消了在对抗被控侵犯第1201条时适用第107条予以抗辩的现实［16］，通过其后对《美国版权法》第108条3年1次的例外审查谨慎地扩充着图书馆合理使用空间。

2.2欧洲

欧盟2001年的《信息社会版权和邻接权的指令》第5条采取封闭式立法模式列举出合理使用情形：私人复制，图书馆、博物馆、档案馆等公共机构的复制，广播组织的临时录制［17］。但是，该指令同时又规定这些情形需三步检验，这就把开放式立法的基本原则强加给了本身是按三步检验法确定的封闭式例外当中［18］。另外，该指令在第48条规定了可适用于图书馆的技术措施规避例外：“就有关技术措施提供此类法律保护，能有效地限制未经任何版权、相关权以及数据库特殊保护权的权利人授权的行为，但不得阻碍电子装置的正常运行及其技术发展。此种保护也不要求装置、产品、组件或服务的设计必须符合技术措施的要求，只要这些装置、产品、组件或服务不违反本指令第6条所禁止的行为。此种法律保护应适当尊重而不是禁止那些并非规避技术措施的有显著商业目的或用途的装置或行为。尤其是，此类保护不应妨碍密码术研究。”［19］62

2008年11月，针对欧盟发表的《知识经济的版权》，电子信息联盟（eIFL）提出了图书馆界的主张：许可协议制约图书馆可适用的版权例外；技术措施制约图书馆可适用的版权例外；应强制执行某些版权例外；数字化馆藏资源的在线访问应纳入图书馆可适用的版权例外［19］210-216。

2013年12月7日，欧洲研究图书馆协会（Association of European Research Libraries， 简称LIBER）通过了1份申明阐述版权改革应优先考虑的3项顶层原则：①版权应该促进而不是阻碍创新和竞争；②版权不应过度限制对公共资金支持的科研成果的获取和使用；③要有版权例外来支持文化遗产的保存和获取［20］。

2015年年底，欧洲委员会的版权改革一揽子提案中，对版权限制和例外提出了新议案：允许公益研究机构对其合法获取的用来进行科学研究的内容进行文本和数据挖掘；明确“教学解释”例外的范畴以及对数字利用和远程学习的适用范围；为公共文化机构保存作品提供清晰的空间；支持为研究和个人学习目的之远程教育和图书馆学术馆藏的局域网络服务等［21］。

此外，丹麦、法国、瑞典、挪威等国，通过修改各自的法律授予其国家图书馆收集互联网上本国域名网络资源的权利，此举提高了其国家图书馆信息资源采集的效率，也减少了国家图书馆在信息资源保存过程中的侵权风险［22］。

2.3WIPO及其他

2011年6月，WIPO版权及相关权常设委员会（Standing Committee on Copyright and Related Rights，SCCR）讨论了非洲的提案——《WIPO关于为残疾人、教育研究机构、图书馆和档案馆实行限制与例外的条约草案》。其第11条对馆际互借提出建议：“应允许图书馆或档案馆向其他图书馆或档案馆提供其合法购买或获取的任何作品或受相关权保护材料的一份复制品，并供后者随后以任何手段向其用户提供，包括数字传输，但条件是，这种使用必须与其国内法所规定的合理使用相符。”［23］其第14条规定，“应允许在未经版权人授权的情况下，为满足图书馆和档案馆的需要，制作数量有限的已出版和未出版作品的复制件，无论其格式如何。”［23］之后，从2012年开始，SCCR每次外交会议均讨论适用于图书馆的版权限制与例外问题［24］，其草拟的国际条约规定了图书馆馆际互借、文献传递以及为读者私人或个人使用而复制作品的例外［25］，并在2013年12月的第26次会议上通过了“关于图书馆及档案馆限制与例外的立法工作文件”［26］。

目前，国际上制定图书馆新型例外的立法、研究活动正在如火如荼地开展：最新修订的《英国版权、设计与专利法》规定了图书馆可适用的缓存合理使用空间［27］，并纳入了阻止合同和许可凌驾于图书馆以非商业用途为目的的限制和例外之上的条款［28］；《葡萄牙著作权法》规定，禁止通过格式合同对版权限制与例外加以排除的行为［29］；泰国在2014年通过的版权法中修订了关于技术措施的条款，其中包括针对图书馆和档案馆、教育机构以及公共广播组织规避技术措施的豁免；2014年，捷克共和国对其版权体制进行了新一轮修订，针对图书馆、档案馆以及其他文化教育机构、公共广播商制定了一项新例外，使他们能够根据具体条款以某种具体使用为目的使用他们现有的孤儿作品［30］；澳大利亚最新版权法规定图书馆可以按规定进行文件网络传输服务［30］；日本法规定国会国立图书馆为替换原件和供公众使用之目的可以在一定范围内复制电子资料［30］；拉脱维亚在其著作权法中规定了适用于图书馆的技术措施规避例外，即便这种规避与版权作品的正常使用冲突或是与作者的合法利益产生冲突，规避行为也无须征得版权拥有人的许可［19］27。加拿大在2015年1月1日起施行的《版权现代化法案》，在以前合理使用仅限于研究、个人学习、批评或评论、新闻报道等情形基础上，将原来属于法定许可的3类情形（即教育、模仿和讽刺）列为新的合理使用，另外，再创4类新的合理使用，即格式转换、时间转换、备份复制和用户生成的内容［31］，这些情形图书馆均可适用。

总之，世界主要国家、地区和国际组织都极其重视数字网络环境下图书馆合理使用制度的调整或建构，这些立法均是在努力恢复版权平衡，图书馆合理使用空间总体呈扩充趋势。

3　数字网络环境下我国图书馆合理使用的困境与制度需求

3.1图书馆合理使用的困境

加入TRIPs、WCT、WPPT后，我国在《著作权法（2001）》中新增了信息网络传播权和权利管理信息条款，在《信息网络传播权保护条例（2006）》（以下简称《条例》）中赋予权利人采用技术措施的权利。这些规定在强化版权保护的同时也给图书馆合理使用带来困境：一是目前借助技术措施，著作权人不但可以控制社会公众对其作品的接触、获取，还可以控制各类复制行为；二是著作权持有人的格式合同或授权协议基本排除了图书馆在数字网络环境下的合理使用空间；三是出现了将公共领域信息添加技术措施后转为私有的现象，即技术保护手段使权利人获得了远超传统版权法下的控制能力，使用者所拥有的自由度远低于网络时代之前［32］。权利的天平已经彻底向权利人倾斜，合理使用制度面临存废之争。

存废之争的起因在于网络技术对作品传播方式的革命性变革。网络使数字作品不再依附于载体，让使用者对作品的利用实现了“从通过占有载体间接体验内容变为无需占有载体直接体验内容”［33］的转变。而追求许可效益的版权持有者和追求传播效率的网络传播者利益获取方式的不同导致其在立法诉求上出现对立：以互联网产业为主体的传播者集团利益获取的方式主要依靠用户数量的规模化而获取延迟收益［34］，而以版权业为代表的版权人集团仍然依赖传统版权法追求许可效益。但传统版权法通过组织机构及其分工分别权利、分享利益的模式在数字网络环境下已难以适用。

因此，数字网络环境对传统版权法的挑战是史无前例的。数字网络环境和对版权予以限制的合理性决定了需要探索新的权利保护与权利限制模式［35］。这种探索对我国这种亟待提升国民素质，正基于创新、协调、绿色、开放、共享发展理念而实施向人才强国转化等战略的人口大国来说，尤为重要和紧迫。这些理念和战略的实现需要人才的支撑，而人才的造就需要国家为人才的成长提供必要条件和环境，需要图书馆拥有一定的资源为人才成长提供支持，需要人人具有平等使用图书馆的权利来提高国民素质、化解社会矛盾、缩小收入差距、增强发展动力，但是，馆舍和国家提供资金能力的有限性决定了图书馆购买能力的有限性。这一切决定了肩负重要社会职能的图书馆在数字网络环境下拥有适宜合理使用空间的重要性和首次销售原则在数字网络环境下对图书馆继续适用的必要性。

我国现行《著作权法（2010）》第22条第1款第8项规定，在尊重作者人身权和其他财产权的前提下，图书馆可以合理复制馆藏作品［36］。同时，《条例》第7条将图书馆可以数字化的馆藏范围予以严格限制［37］。鉴于对我国首次立法和前两次著作权法修订的考查可知，“收藏的作品”限于“有载体作品”，可数字化作品限于馆藏作品。可见，在我国，网络OA资源、购买了使用权或访问权的电子资源等无载体资源，图书馆均无保存性复制的例外，范围远低于美国版权法中的“已出版作品”。我国现行《著作权法》给予图书馆的合理使用空间已过于狭窄，严重制约了数字网络环境下图书馆职能的发挥，不利于图书馆获得和传播文献信息资源［38］，亟须适度拓展。

3.2数字网络环境下我国图书馆合理使用的制度需求

作为平衡权利人私人利益和通过使用者利益予以体现的公共利益的重要砝码，图书馆在数字网络环境下需要如下合理使用空间。

3.2.1可使用即可保存

数字网络环境下图书馆可使用的数字资源分为：①OA资源，含不受版权保护的公共资源、已过保护期的资源和受版权保护但权利人愿意让公众自由使用的资源；②数字化馆藏资源；③已购买的有载体的数字资源，如光盘；④购买了使用权或访问权的数字资源。前3种资源受传统著作权法规制，各方权利基本平衡，争议较小。图书馆合理使用的制度新需求主要是集中于在线数字资源的保存、传播、利用方面，尤其是图书馆能否对已购买访问权或使用权的数据库资源予以保存性复制的问题，其中，以镜像方式使用的资源还牵涉缓存合法性界定的问题。另外，图书馆支付对价地使用数据库资源还受到数据商借格式化合同对图书馆既有合理使用空间的刻意挤压，这种不对等许可直接影响版权限制与例外制度的落实，也影响旨在维护消费者权利和公共利益的权利调节机制［39］。更大的不公还在于一些公有资源也被数据商纳入数据库，但由于数据商对其内容的选取与编排付出了创造与投资，所以受到国际法（如《TRIPs协议》第10条第2款、WCT第5条，以及国内法如《著作权法》第14条等）的严格保护，而且，国际国内法还规定数据库版权保护并不影响库内作品本身所受到的版权保护。在我国目前还没有数据库保护期限规定的情况下，这种法律环境造成数据商借助法定权利、技术措施和格式化合同，将数据库资源无限期地完全控制，加之我国还没有建立数字作品法定呈缴制度，造成连国家图书馆都无权保存的现实，更别说使用数据库资源的其他图书馆了。

但是，自身的保存职能和国家发展的需要决定了图书馆需要拥有对OA资源和数据库资源予以保存的合理使用空间，因此，亟待对之予以明确，并规定数据商超越法定范围挤压图书馆合理使用空间的许可无效。对此，2000年通过的《国际图联关于在数字环境下版权问题的立场》第10条就强烈呼吁，“对于许可使用条款中有限制或否定版权法中已有的版权限制或例外规定的授权协议，而授权协议是由版权持有人单方面订立，没有给用户协商机会，国家版权法应致使该项授权协议无效。”［40］

事实上，我国已有判定挤压合理使用空间的许可无效的案例，如“微软公司与郭力等计算机软件著作权许可使用合同纠纷案”［41］和“北京北大方正电子有限公司诉广州宝洁有限公司等侵犯著作权纠纷案”［42］，皆被法院以违反法定规则为由否定了许可合同中部分内容的合法性。

总之，赋予图书馆“可使用即可保存”的合理使用空间，既让图书馆代替国家保存了自身可使用数字资源，又维护了使用者利益以及借之体现的公共利益，还为国家系列发展战略的实施提供知识信息保障、人才培养保障，更化解了我国著作权法未予以定性的缓存涉嫌侵犯著作权人复制权的难题。

3.2.2善意规避技术措施

现在，相关国际法和国内法赋予了权利人对其作品施加技术措施的权利，如《条例》第4条第1款在赋予权利人采用技术措施权利的基础上，又在第2款规定，“任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外”［37］，接下来，在第12条列出了第4条第2款规定的可以规避技术措施的情形：一是教学或科研，二是盲人识读，三是公务需要，四是安全性能测试。可见，《条例》并未赋予图书馆规避技术措施的合理使用空间。虽然前两种例外图书馆可间接适用，但由于不是此种例外的行为主体，图书馆间接适用之缺乏可行性和操作性。因为我国图书馆是公共服务机构，日常运行经费往往捉襟见肘，因此，受限于人力、物力和财力，根本无力研制、开发规避技术，而权利人开发出技术措施后只会以此挟持图书馆为其利益服务，其他开发者不会去开发，那么，著作权法促进技术进步的宗旨已大打折扣，同时，现行法还让图书馆对其数字式馆藏进行格式转换的行为也直接受制于权利持有人。总之，看起来图书馆可以间接适用的技术措施规避例外，事实上只是空头支票。

综上，国际国内法关于技术措施的规定，虽然为保障权利人的权益发挥了巨大作用，但也与合理使用、首次销售原则等传统著作权制度产生了严重冲突［43］。技术措施让公众看到了代表公共利益的版权限制与例外有被其完全淹没的危险。如果图书馆不能规避技术措施，就无法对合法获取的数字内容进行保存、格式转换和允许的使用。因此，数字网络环境下图书馆需要直接拥有善意规避技术措施的合理使用空间。

3.2.3非营利有限范围传播作品

《条例》第7条的规定将传播数字式版权知识信息的人群限于“馆舍内服务对象”，令图书馆提供知识信息职能的发挥受到严重束缚。虽然《条例》第6条第3项另有为教学、科研目的之合理使用，但排除了个人目的之合理使用，因此，图书馆只能基于教学、科研之目的间接适用该条规定，但连保存目的之合理使用空间都极为狭窄的图书馆能有多少资源提供呢？所以，如果图书馆无法拥有“可使用即可保存”的合理使用空间，而图书馆的资金来源于公共财政，那么，要满足这些人员的需求，权利人就得不断地攫取公共资金，这背离了权利人利益主要靠社会性使用获取的初衷。再者，数字网络环境下的个体学习、研究的范围更为广泛，时间更为宝贵，学习、教学、研究的技术条件更为现代，不使用方便快捷的网络而让用户过多地往来图书馆是极大的资源、技术和时间浪费，因此，将有限范围传播仍然限于“馆舍内服务对象”不符合时代特征及其需要，应该将之扩展到“虚拟专用网”的范围，即将图书馆数字资源的传播范围拓展为“服务对象”。

3.2.4馆际互借

我国现行著作权法对图书馆馆际互借的合理使用未做出规定，使图书馆在日常工作中面临诸多法律风险，此次修法应该补充上图书馆馆际互借的例外。因为，越是发达国家，其版权法就越明确地对之予以规定，这早已成为立法惯例，如《美国版权法》第108条（d）款、《英国版权、设计与专利法》第41条、《韩国著作权法》第31条第①款第3项、《日本著作权法》第31条第1款第3项均是如此。这些立法例值得我国借鉴。

3.2.5适用三步检验法

我国现行著作权法是在计划经济环境下制定的，不可避免地带有浓厚的计划经济色彩和明显的计划经济烙印［44］，无法适应现今的市场经济环境，已经严重滞后。例如，在“王莘诉谷歌案”［45］中，由于被告无法提供自身行为与12项合理使用情形对应的证据，而我国著作权法又没有直接引入三步检验法，所以，终审法院对法律进行了扩张解释，即参考美国式四要素判断标准，认定谷歌的全文数字化复制行为不构成合理使用。可见，在列举式无法穷尽具体情形之时，引入三步检验的弹性条款成为必须。因为人的认识能力的局限性和技术发展的不可预见性，决定了立法者不可能穷尽列举所有情形［46］。

可喜的是，我国本次著作权法修订对合理使用制度采用了综合模式，体现在《送审稿》第43条第1款第13项新增的兜底条款——“其他情形”，还在第2款直接引入三步检验法。但《送审稿》该项兜底条款的增加和三步检验法的引入方式产生了新的问题，因为我国早已加入相关国际条约，现行著作权法的第12项合理使用情形本身就是我国充分行使国内立法权并按照三步检验法确定的特定情形，因此，将已经确定的特定情形再度进行三步检验，属于重复检验，为司法徒增诸多变数，也不符合我国的成文法传统。

4　《送审稿》图书馆合理使用条款的修改建议

鉴于前文之分析，笔者认为，“对自身可使用资源就可以进行保存性复制”，即“可使用即可保存”应成为数字网络环境下图书馆保存人类文献信息职能发挥的基本原则。因为，既然基于印刷术建立的被动的著作权保护机制难以在数字网络环境下发挥应有作用，权利人转向私订合同的方式实现自身权利［47］，那么，还不如反向思维，即通过有效的图书馆合理使用等制度的制定与实施确保公共利益的实现，而把权利人利益的获取除合理使用、法定许可等之外完全交由市场去调节，即由权利人或其组织、使用人通过许可的方式去实现，因为创作性高低决定了权利人利益获取的期望值和权利人释放权利的强弱，因此，著作权许可效益由市场调节更为科学、合理、客观。

倡导创制“可使用即可保存”原则的原因还有，我国未像欧盟那样制定数据库版权保护法，也未规定数据库的保护期限，因此，当前最佳方案是通过立法允许图书馆对通过许可取得使用权的数字资源予以保存性复制，这样，数据商通过许可获得利益，作者和出版商通过数据商取得利益，图书馆借合理使用空间得以保存资源从而为公益的实现创造条件，使用者则通过使用图书馆实现其权利，公益则通过使用者对作品的使用间接得以实现乃至最大化。至于保存性复制的库内作品的版权合理使用问题，则继续适用传统著作权法之规定，但应时代之需略加扩展，即如前文所述由“馆舍内服务对象”拓展为“服务对象”。

再者，“可使用即可保存”原则可行且易操作，因为图书馆是数据库的集体和长期用户，免去了权利持有人与个体谈判、付费的繁琐，而且通过域名控制即可实现，这既利于权利人获取利益，也利于使用者利益以及借之体现的公共利益，更利于价值不菲的引进电子资源的保存与利用。同时，该原则也是合理的，因为图书馆在与数据商签订合同后，会支付对价并被许可在有限范围内使用库内资源。虽然数据商反对“恶意下载”，但图书馆对可使用资源予以保存性复制，只是将资源使用到极致而已，而且保存后的传播范围仅限于“服务对象”，这是对《伯尔尼公约》复制权限制制度在数字网络环境下的发展和首次销售原则在数字网络环境下的合理延伸。此外，“可使用即可保存”原则还特别适合于OA资源和权利人主动释放权利之作品，以及公共资源的保存、传播与利用。

综上，笔者建议将《送审稿》第43条第1款第8项改为“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为保存或者替换版本的需要，复制本馆收藏或使用的作品”。其中，“替换版本”基于“格式转换”之需，“使用”基于OA资源、数据库资源等“可使用资源”而设。至于保存性复制品的保存期限问题，鉴于图书馆之职能，不做专门规定，即默示为永久保存。然后，建议将第43条第1款第13项“其他情形”与其后的第2款即“三步检验”整合，修改为“（十三）其他不影响作品正常使用、不损害著作权人合法权益的特定情形”。相应地，为了保障图书馆对馆藏数字资源予以格式转换时不再受权利人技术措施的制约，建议《送审稿》第71条增加一项专门针对图书馆对数字资源进行格式转换的技术措施规避例外，即“（六）图书馆和档案馆对馆藏数字资源进行格式转换”。

注 释：

①合理使用制度的“三步检验法”是著作权国际公约判断某一著作权使用行为是否构成合理使用的一般原则，其权能已由复制权扩展到所有权能，其步骤是：第一步，在某些特殊情况下可未经许可无偿使用版权作品；第二步，使用不得影响作品的正常使用；第三步，使用不得无故损害作者的合法利益。参见参考文献［3］第9条第2款。

［1］考 特，尤 伦.法和经济学［M］. 张 军，等译.上海:上海三联书店，上海人民出版社，1994:185.

［2］WIPO. Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works［EB/OL］.（2013-06-27）［ 2016-01-26］.http://www.wipo. int/wipolex/zh/details.jsp？id=13169.

［3］UNESCO. Universal Copyright Convention［EB/OL］.（1971-07-24）［2016-01-26］.http://www.law-lib.com/law/law_view.asp？id=95757.

［4］WTO. Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights［EB/OL］.（1994-01-01）［2016-01-26］.http:// unctad.org/en/Docs/ditctncd20083_en.pdf.

［5］WIPO. World Intellectual Property Organization Copyright Treaty［EB/OL］.（1996-12-20）［2016-01-26］.http://www.wipo.int/ treaties/zh/text.jsp？file_id=295438.

［6］WIPO Performances and Phonograms Treaty［EB/OL］.（1996-12-20）［2016-01-26］.http://www.wipo.int/treaties/en/text.jsp？file_id=295578.

［7］WIPO. Beijing Treaty on Audiovisual Performances［EB/OL］.（2012-06-24）［2016-01-26］.http://www.wipo.int/treaties/en/ip/ beijing/.

［8］WIPO. Marrakesh Treaty to Facilitate Access to Published Works for Persons Who are Blind， Visually Impaired， or Otherwise Print Disabled［EB/OL］.（2013-06-27）［2016-01-26］.http://www.wipo. int/treaties/en/ip/marrakesh/.

［9］跨太平洋伙伴关系协定知识产权章节中文译文［EB/OL］.（2015-12-08）［2016-01-26］.http://www.ipr.gov.cn/article/gjxw/ gjtp/dbtp/qyxty/qita/201512/1883239.

［10］U.S.A. Copyright Law of the United States and Related Laws Contained in Title 17 of the United States Code［EB/OL］.（2009-02-28）［2016-01-26］. http://www. Copyright.gov/title17/circ92.pdf.

［11］United States District Court， S.D. New York. The Authors Guild，INC.， and Betty Miles， Joseph Goulden， and Jim Bouton， on Behalf of Themselves and All Others Similarly Situated， Plaintiffs， v. GOOGLE INC.， Defendant. No. 05 Civ. 8136（DC）［EB/OL］.（2013-11-14）［2016-04-16］. https://h2o.law.harvard.edu/ collages/15786.

［12］《十二国著作权法》翻译组.十二国著作权法［M］.北京:清华大学出版社，2011:582-583.

［13］Digital Millennium Copyright Act ［EB/OL］.（1998-10-29）［2015-12-26］.http://www.docin.com/p-298302800.html.

［14］The Section 108 Study Group Report［EB/OL］.（ 2010-01-09）［2016-03-18］.http://www.loc.gov/section108/index.html.

［15］黄先蓉，李魏娟.美国数字出版法律制度的现状与趋势［J］.中国出版， 2012（17）:59-62.

［16］Nimmer D. A Riff on Fair Use in the Digital Millennium Copyright Act［J］.Social Science Electronic Publishing， 2000，148（3）:673-723.

［17］欧洲议会和欧盟理事会.关于信息社会版权和邻接权的指令［EB/OL］. （2001-05-22）［2015-12-26］.http://www.ip1840.com/ law/copyright/international_treaty/4014.html.

［18］勒帕热. 数字环境下版权例外和限制概况［J］. 刘板盛，译.版权公报， 2003（1）:3-19.

［19］黄国彬. 著作权例外与图书馆可适用的著作权例外［M］. 北京:知识产权出版社， 2011.

［20］陈传夫. 大数据时代应科学发展知识产权规则［J］. 图书馆杂志，2015（9）:Ⅱ.

［21］国家版权局. 欧洲委员会公开首个版权改革提案［EB/OL］.（2015-12-14）［2016-01-26］.http://www.ipr.gov.cn/article/gjxw/ gjtp/dbtp/qyxty/oumeng/201512/1883562.html.

［22］吴 钢. 论信息保存权［J］. 图书馆， 2011（4）:4-7.

［23］WIPO. Draft WIPO Treaty on Exceptions and Limitations for the Persons with Disabilities， Educational and Research Institutions， Libraries and Archives （Proposal by the African Group）［EB/OL］.（2013-07-19）［2015-12-28］.http://www.wipo. int/edocs/mdocs/copyright/en/sccr_22/_12.pdf.

［24］肖 燕. 《著作权法》第三次修订与国际著作权立法进展评析［J］. 图书馆杂志， 2014（3）:4-10.

［25］万 勇. 《著作权法》图书馆例外条款修改建议［J］. 中国图书馆学报， 2014（3）:13-18.

［26］Working Document Containing Comments on and Textual Suggestions Towards an Appropriate International Legal Instrument （in Whatever Form） on Exceptions and Limitations for Libraries and Archives［EB/OL］.（2013-04-15）［2016-01-06］. http://www.wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/sccr_26/ sccr_26_3.pdf.

［27］United Kingdom. Copyright， Designs， and Patent Act of the United Kingdom， Cap. 48（1988）， as Amended in 2007［EB/OL］.（2009-02-27）［2016-12-29］.http://www.ipo.gov.uk/cdpact 1988.pdf.

［28］WIPO会议上就版权限制和例外的研究引发了与会作者的广泛讨论［EB/OL］. （2014-12-26）［2016-03-12］.http://www.ipr. gov.cn/.

［29］吴伟光. 著作权法研究——国际条约、中国立法与司法实践［M］.北京:清华大学出版社， 2013:387.

［30］王 根. 中外版权制度中图书馆合理使用条款比较研究［J］. 图书情报工作， 2010（12）:39-42.

［31］加拿大《版权现代化法案》简述［EB/OL］.（2013-06-07）［2015-12-26］.http://www.ipr.gov.cn/article/gjxw/lfdt/mj/bqmj/201306/ 1757717_1.html.

［32］Lessig L. Code: And Other Laws of Cyberspace， Version 2.0［M］. New York: Basic Books， 2006:174-193.

［33］Ginsburg J C. From Having Copies to Experiencing Works: The Development of an Access Right in U. S. Copyright Law［J］. Journal of the Copyright Society of the U.S.A.， 2003， 50:116.

［34］Barnett J M. The Host's Dilemma: Strategic Forfeiture in Platform Markets for Informational Goods［J］. Social Science Electronic Publishing， 2011，124（8）:1861-1938.

［35］刘春田.《 著作权法》第三次修改是国情巨变的要求［J］. 知识产权， 2012（5）:7-12.

［36］中华人民共和国著作权法［EB/OL］. （2010-02-26）［2015-12-12］.http://www.npc.gov.cn/.

［37］中华人民共和国国务院. 信息网络传播权保护条例［EB/OL］.（2013-01-30）［2016-12-12］. http://www.gov.cn/.

［38］陈传夫， 符玉霜. 国际图书馆版权政策及我国新一轮版权法修改［J］. 图书与情报， 2009（5）:11-18.

［39］张 今. 数字环境下恢复著作权利益平衡的基本思路［J］. 科技与法律， 2004（4）:52-58.

［40］国际图联关于在数字环境下版权问题的立场［EB/OL］. （ 2001-02-01）［2016-03-02］.http://www.doc88.com/p-9992987897 422.html.

［41］北京市第一中级人民法院民事判决书（2006）一中民初字第14468号，北京市高级人民法院民事判决书（2012）高民终字第868号［EB/OL］.（2013-06-20）［2015-12-12］. http://www.fae.cn/ cp/detail1397742.html.

［42］北京市海淀区人民法院民事判决书（2008）海民初字第27047号， 北京市第一中级人民法院民事判决书（2011）一中民终字第5969号［EB/OL］.（2011-07-05）［2015-12-12］. http://www. pkulaw.cn/.

［43］梁志文. 数字著作权论［M］. 北京:知识产权出版社， 2007:97-110.

［44］王自强. 《著作权法》第三次修订有关问题解读［J］. 中国国情国力， 2015（10）:19-21.

［45］北京市第一中级人民法院民事判决书（2011）一中民初字第1321号，北京市高级人民法院民事判决书（2013）高民终字第1221号［EB/OL］.（2013-12-19）［2015-12-12］. http://www. pkulaw.cn/.

［46］冯晓青.知识产权法前沿问题研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社， 2004:132.

［47］熊 琦. 互联网产业驱动下的著作权规则变革［J］. 中国法学，2013（6）:79-90.

Reflection and Reconstruction of Library Fair Use System under Digital Network Environment in China

Main countries， regions and international organizations in the world stress much on adjustment and reconstruction of library fair use system under digital network environment， the legislation focuses on restoring copyright balance， and library fair use space shows expansion trend. As required by Copyright Law of P.R.C.， library fair use space is too narrow， which severly restricts functions of the library under digital network environment， is not easy for the library to access and disseminate literature information resources， and needs moderate extension. The institutional demand of library fair use system in digital network environment includs: available information allowed to be saved without any technical measures， spreading works in a limite range with non-profit， application of three-step test method， etc. Based on the above demand， Copyright Law of P.R.C. should be revised on items about library fair use.

Available information allowed to be saved； Digital network environment； Library fair use； Limitations and exceptions

G250.1；D923.41

A

张军华 男，1969年生，硕士，现工作于华中师范大学图书馆，副研究馆员。

2016-06-07］

韩全会 女，1968年生，博士，现工作于华中师范大学外国语学院，教授。