刑法公众认同的新倡导：从概念到实践意义

夏振国，马荣春

（1.江苏润国律师事务所，江苏 南京 210011；2.扬州大学 法学院，江苏 扬州 225127）

刑法公众认同的新倡导：从概念到实践意义

夏振国1，马荣春2

（1.江苏润国律师事务所，江苏 南京 210011；2.扬州大学 法学院，江苏 扬州 225127）

刑法公众认同，是指一国刑法时空效力所及范围内的大多数人即公众对刑法规范及其实践运行的正当性和效力性等的认可与赞同。主体广布性、社会共识性和相对稳定性分别构成了刑法公众认同的主体性特征、价值性特征和存在性特征，而且这些特征相辅相成和相互说明，刑法公众认同之本质即“价值共同”。通过型构对话型刑事话语系统、响应共治型社会管理模式和加强对刑法的信仰，刑法公众认同就会突显其在当下的重要实践意义。

刑法公众认同；共治；信仰；价值共同体

在法学包括刑法学领域，对一个命题或主张的倡导，离不开对该命题或主张所对应的概念的明确交代，因为这可避免“不知所云”，更离不开对其所具有的实践意义的深入把握，因为这可避免“不知所向”。刑法公众认同问题研究不应因曾经或早有人提过而被搁置，因为其实践意义在当下才得到突显，故有必要“旧话新提”。而“旧话新提”正是法学理论包括刑法学理论“可持续发展”所必需的。

一、刑法公众认同的定义

何谓刑法公众认同？从字面上看，刑法公众认同即公众对刑法的认可与赞同。但此论断只能视为对刑法公众认同的解释而非其定义。按照《现代汉语词典》解释，认同即“认为与自己有共同之处，感到亲近”。显然，这里的认同所直接揭示的是人与人之间的关系，其所直接表达的是人对人的态度。刑法公众认同所直接表达的是公众这一群体对刑法的态度，即对刑法规范本身及其运行的态度。那么，到底何谓刑法公众认同呢？在学者看来，刑法公众认同，是指公众对犯罪与刑罚的适当对应关系的确信和对刑法划定国家权力和公民权利界域的能力的期待，以及对于依法解决社会冲突的尊重和服从［1］。另有人指出，刑法公众认同可以理解为法律文本的颁布、个案的判决结果符合公众的预期，依法解决冲突的结果符合公众的经验、情理、感受，从而最终达到公众信仰法律和服从判决的目标［2］。对一个概念的定义，本应在体现一种概括性中去揭示被我们定义的概念的内涵和外延，并且应以其上位概念作为定义项的中心词。如此，我们可作如下定义：刑法公众认同，是指一国刑法时空效力所及范围内的大多数人即公众对刑法规范及其实践运行的正当性和效力性等的认可与赞同。本文对刑法公众认同所给出的前述定义在尽量符合定义规则的同时，做到了如下三点：一是立足于主体对客体的态度，二是体现刑法所对应事项的动态性或过程性，三是将所谓“公众的确信”、“公众的期待”、“公众的尊重和服从”、“公众的需要”和“公众的法律信仰”等予以概括和蕴含。

对于本文所给出的刑法公众认同的定义，需要作如下强调：这里所说的刑法，除了指向所有的与刑事责任相关的实体法律规范，包括刑法典、单行刑法、附属刑法、刑法立法解释和刑法司法解释，还指向与刑事责任相关的实体法律规范的实践运用过程及其状态，即这里所说的刑法包括“文本中的刑法”和“行动中的刑法”；这里所说的公众，是指一国刑法时空效力所及范围内的，作为刑法受体的民众的大多数，既包括作为刑法规范对象的一般民众，也包括刑法立法者和刑法司法者，还包括外国人或无国籍人。特别需要指出的是，这里所说的公众还包括某个阶级或社会阶层，因为“所有阶级，任何阶层都属于‘大众’这个范畴”［3］；这里所说的刑法时空效力范围，当然包括一国的船舶、航空器等“流动领土”和驻外使领馆等“延伸领土”。

二、刑法公众认同的特征

刑法公众认同的特征是对刑法公众认同的定义的展开，是对刑法公众认同的概念的进一步阐释。刑法公众认同的特征应被理解为刑法公众认同的内在特质的外在征表或映现。

（一）刑法公众认同的主体性特征

刑法公众认同毕竟不是对刑法的个体认同或刑法的个别认同，故刑法公众认同有着自身的主体性特征，正如前文在定义刑法公众认同时所强调，刑法公众认同中的“公众”，是指一国刑法时空效力所及范围内的，作为刑法受体的民众的大多数，既包括作为刑法规范对象的一般民众，也包括刑法立法者和刑法司法者，还包括外国人或无国籍人。基于此，刑法公众认同的主体性特征便可提炼为主体的广布性。主体的广布性不同于主体的多众性，多众性所表达的是一个绝对数概念，而其所对应的相对数便存在着达不到半数的可能，故主体的多众性未必能够对应或“匹配”刑法的公众性认同。这就是前文在定义刑法公众认同时采用“大多数民众”的原因。相比之下，广布性不仅意味着绝对数的“多”，也意味着相对数的“多”，而此“两多”同时指向了不同的类型主体，故广布性能够对应或“匹配”刑法公众认同的“公性”状态。另外，多众性在根本上有着机械积累的意味，而广布性则有着暗中联结甚至“遥相呼应”的意味，故主体的广布性特征映现着刑法公众认同的价值共识，或曰主体的广布性特征映现着刑法公众认同的“价值共同体”属性。

刑法公众认同的主体广布性表述，其更进一步的意义在于：我们曾经在相当长的一个历史时期内奉行“阶级性法学”和“阶级性法治”，即将法律特别是刑法视为统治阶级意志的产物，故法律特别是刑法便成了阶级统治乃至“阶级斗争”的工具。而刑法公众认同的主体广布性特征可视为在新的历史时期，刑法彻底告别了“阶级性”而凸显其“社会性”乃至“市民社会性”。于是，刑法公众认同便以其主体的广布性特征来告诉我们刑法应该怎样构建和如何运行。这里需要进一步指出的是，民法公众认同等也有着主体的广布性特征，但由于刑法在整个法制体系中有着“保障之法”和“后盾之法”亦即“最后法”的特殊地位，故刑法公众认同的主体广布性特征便显得更加“广布”，且其广布性的获得同时也显得更加艰难和珍贵。

（二）刑法公众认同的价值性特征

仅从表面上看，刑法公众认同所表明的是公众对刑法的态度，包括公众对刑法的建构即刑法规范本身及其实践运行的态度。而当人们对一项事物的态度可以视为人们对该项事物的一种价值反映时，刑法公众认同便必然呈现出价值性特征。前文在定义刑法公众认同时强调刑法公众认同是公众对刑法规范及其实践运行的正当性和效力性的认可与赞同这么一种态度，则意味着刑法公众认同的价值性特征应从刑法规范及其实践运行的正当性和效力性上去寻求自身展示。面对刑法规范及其实践运行的正当性和效力性来自哪里这一思考，我们可作出其来自刑法的合规律性和刑法的强制性等见仁见智的各种命题，但这些命题无一能如“社会共识”那样能够作出既有提升性又不失周全性的说明，因为“社会共识”蕴含着合规律性，而“社会共识”也赋予刑法更加彻底和持久的效力性。当规范本身就是价值的一种载体和反映，普适性又是规范的固有属性时，价值本身就代表着一种认识，故社会的共识性应被视为刑法公众认同的价值性特征。刑法公众认同的社会共识性特征更加明确地告诉我们刑法应该怎样构建和如何运行。这里同样需要进一步指出的是，民法公众认同等也有社会的共识性特征，甚至民法公众认同因一个“民”字而更加具有社会的共识性特征，但同样由于刑法在整个法制体系中有着“保障之法”和“后盾之法”亦即“最后法”的特殊地位，故刑法公众认同的社会共识性特征便显得更加“社会”，且其社会性的获得同时也显得更加艰难和珍贵。

将社会的共识性视为刑法公众认同的价值性特征，是对将主体的广布性视为刑法公众认同的主体性特征的一种呼应和深化。可以这么认为，同样作为刑法公众认同的特征，主体的广布性与社会的共识性这两者之间构成了表里关系，因为共识终究是主体的共识，而社会的共识性只能在具有广布性的主体之间方可达成。那么，我们在这里便可进一步认为，社会的共识性是刑法公众认同的本质性特征。具言之，法律系因解决社会矛盾和社会冲突而建构和运行，故法律本身便是一种具有“社会性”的制度存在。由于刑法是解决社会矛盾和社会冲突的最后手段，故刑法便是一种更加沉淀着“社会性”的存在，或曰是一种“社会性”更加浓重的制度存在。于是，社会的共识性便在针对着刑法的一种更加重要和更加艰难的公众认同的形成之中呈现了出来。社会的共识性为刑法公众认同奠定了牢固的价值基础。正是在此意义上，社会的共识性赋予了刑法公众认同的一种“同质性”。而从社会的共识性及其对刑法公众认同的“同质性”赋予之中，我们隐约看到了下文将要讨论的刑法公众认同的存在性特征。

刑法公众认同的主体性特征和价值性特征为刑法规范的构建机制及其实践运行机制问题埋下了伏笔，亦即为我们暗示了包括刑法立法在内的刑法实践的内在规律，同时预示着包括刑法立法在内的刑法实践的方法论和价值论，因为刑法公众认同的主体性特征和价值性特征与刑法知识的“精英化”问题紧密相连。

（三）刑法公众认同的存在性特征

有学者指出，公众认同在刑事立法政策的形成中地位重要，但从整个社会的发展过程来看，公众的意见不一定总是正确的、先进的，而且还可能存在着先天不足。其一是公众意见的非理性，即公众常常基于朴素的是非观而只从一个角度片面地看待刑事审判中的各方当事人，用传统道德观念去猜测案件事实，并在感情的驱动下评价当事人的行为性质，根据道德的标准对行为人应受的惩罚作出预期。同时，公众还容易受到外界的误导和鼓动，故公众看似正义的群体情绪表现是对法治不负责任的表现。其二是公众意见的滞后性。虽然法治思想在我国有了一定的影响力，但是传统的儒家思想仍然根深蒂固，道德仍然是公众生活中首位的价值评判标准，而追求实质正义永远是公众的第一选择，故在法治思想与人治观念、程序正义与实质正义发生冲突时，往往前者受到漠视。对于这种滞后的传统观念，有必要予以纠正和引导，以使得理性、先进的法治理念尽快地在公众心中生根发芽。其三是公众意见的不稳定性。许霆案表明：公众秉承儒家思想的善恶观，对善人和恶人的行为评价和权利保护采用双重标准，从而公众的意见具有很大的不稳定性。因此，刑事立法和司法不能过于倚重公众的意见［2］。

如何看待学者所言的公众意见的“先天不足”呢？对于其所谓的第一点“先天不足”，我们似应这样来看问题：公众意见确实有着一定乃至相当程度的分散性、差异性甚或“一片嘈杂”，而在此“一片嘈杂”之中，那些被立法者或司法者最先听到的音量最大的声音很容易“先入为主”。但公众认同有别于公众意见。在相当意义上，公众认同是对公众意见的“去伪存真”，是对公众意见的一种“过滤”和“沉淀”。因此，公众认同通常是理性的而非学者所说的非理性的。如果刑法公众认同被认为是非理性的东西，那就只能说明其对公众认同究竟为何物不甚明了。在心理学上，认同意味着尊重与服从［4］；而在社会学意义上，认同是一种情感和意识上的归属感［5］，并在建构着个体的“社会主体性”之中形成一种社会凝聚力［6］。针对某个具体的事物所形成的个体性认同，可能存在非理性成分，且此种认同往往随个体的喜怒哀乐而飘忽不定，但公众认同意味着“一致性”和“普遍接受性”，其不能是充满感性而飘忽不定的东西。说公众认同具有理性意味着公众认同具有相对稳定性。对刑法公众认同而言，道理同样如此。刑法公众认同不等于刑法公众意见，学者所谓的第一点“先天不足”或许只存在于刑法公众意见之中。

对于所谓的第二点“先天不足”，我们似应这样来看问题：在对某些特别是典型刑事案件的公众意见中，确有部分或个别声音带着明显的人治观念或片面的实质正义的印记，从而对法治持一种漠视乃至排斥的态度，但不能说公众认同也是这样。相反，法治思想或法治观念是能够迎合公众认同的，这是因为“一准于法”最终是公众的具有一致性或曰“异口同声”的价值诉求，特别是在刑事案件中，这是因为人身自由乃至生命为人人所珍视。或者可这样认为，公众认同是在一种“整体冷静”之中稳妥而恒久地接受着法治思想或法治观念。其实，公众认同并不具有滞后性，亦即公众认同的滞后性是个伪命题。在法学领域，至今还普遍存在着一种几乎是约定俗成的认识，即法律的稳定性就是法律的滞后性，或曰法律的稳定性隐含着法律的滞后性。其实，法律的滞后性应被理解为由于法律制定时的社会境况与法律施行时的社会境况的差异性和不合时宜性而使得法律本身与其施行时的具体个案不再具有价值信息的对称性；而法律的稳定性，当然不能从措辞到标点符号而仅仅形式地理解为法律条文本身保持的不变，而更应从实质上理解为在一定时期内，法律本身与其施行时的具体个案仍然具有较为普遍的价值信息的对称性。于是，通过公众意见的滞后性来“混同”出一个公众认同的滞后性问题，这似乎存在着通过“偷换概念”或“偷换论题”来“移祸”公众认同问题之嫌。公众认同的稳定性或相对稳定性并不因学者所言的公众意见的滞后性而不存在。而在刑法公众认同上，道理同样如此。刑法公众认同不等于刑法公众意见，学者所谓的第二点“先天不足”或许也只存在于刑法公众意见之中。

学者所谓的第三点“先天不足”，实际涉及的便是刑法公众认同的稳定性问题。对于有人以许霆案试图说明公众认同的“喜怒无常”，我们应该这样看待：公众认同也是一种判断，而且是一种“集体性判断”或“群体性判断”。既是判断，判断的结论就会因作为判断对象的判断资料的不同或变化而有所不同或变化，而在这种变化中，作为判断标准的东西则仍然是稳定或相对稳定的。就许霆案而言，部分人对许霆案前后态度的变化不仅不否定公众认同，反而是在一种“变化”中肯定着公众认同，因为指责许霆“无耻”正说明着公众还在“一直”坚持一种是非观或善恶观。至于说公众对善人和恶人的行为评价和权利保护采用双重标准，以至于同一个规则在这边适用，公众认为是合理的，而在另一边适用，公众却认为是天理不容，则多少有点言过其实。“这边”与“另一边”或许正是两个相反的情境，而所谓“公众”或许并非同一个“公众”，而是“这一部分人”与“那一部分人”。同一个“公众”将同一个标准适用于至少是性质相同的情境，其判决结论应是一致或相同的，我们本该这样来看待公众认同。而如果这样看待公众认同，则我们应该肯定的是公众认同的稳定性或相对稳定性，而非言其不具有稳定性。对刑法公众认同而言，道理如前。从对刑法公众认同的相对稳定性的前述考察中，我们也可表述这样一个命题：刑法公众认同也是历史的和具体的，即具有历史性和具体性。而其历史性和具体性不过是其相对稳定性的一种映现而已。刑法公众认同中的一个“众”字似乎已经在直观地提醒我们：刑法公众认同是公众对刑法问题的“众口一词”，而此“众口一词”表明刑法公众认同是公众在某种认识或某种价值上的“一致性”取舍。由此，相对稳定性可视为刑法公众认同的存在性特征，且此特征又有着两个方面的具体展示，即空间范围上的“普遍性”和价值性状上的“同质性”。刑法公众认同不等于刑法公众意见，学者所谓的第三点“先天不足”或许同样只存在于刑法公众意见之中。

这里需要提请注意的是，作为刑法公众认同的存在特征的相对稳定性，是能够作进一步展开的。首先是刑法公众认同的相对性。法律价值的相对性，也就是指法律价值的条件性，即法律的价值以条件为转移，而每一种法律价值都有自己特定的“条件域”，从而构成自己的“价值域”。法律价值像其他价值一样，是相对于某种主体而言的，而主体又是多层次的，故法律究竟有无价值，要看其与哪一层次的主体相联系。同一层次主体的需要及其满足程度通常也是不相同的，而同一个主体又有多种需要。总之，法律价值在本质上是一个社会历史的范畴，具有历史性和相对性［7］。

由于刑法公众认同就是公众对刑法价值的认同，故刑法公众认同的相对性来自刑法价值的相对性。黑格尔曾说，“一部刑法典主要是属于它那个时代和那个时代市民社会情况的”，而“不可能在任何时代都合用”［8］。黑格尔的论断给我们这样的启发：一部刑法典能否赢得公众认同，要看该部刑法典是否符合其所颁行的时代和该时代的“市民社会情况”。

再就是刑法公众认同的绝对性。法律价值的绝对性主要表现在“共同的价值”、“确定的价值”和“客观的价值”等方面。“共同的价值”，是指对一定范围内的人所共有的价值。人的某些共同的属性、共同的需要就形成共同的价值，在这个范围内也就成为绝对的价值，如现代世界各国刑法中罪刑法定原则所反映的价值。“确定的价值”，是指法律在不同条件下对不同的主体有不同的价值，但在一定条件下对一定主体，其价值的有无及其价值的大小是确定和绝对的。“客观的价值”，是指法律价值的有无及其大小在一定条件下是确定和客观的，是不以人的意志为转移的。同样，由于刑法公众认同就是公众对刑法价值的认同，故刑法公众认同的绝对性便从刑法价值的绝对性那里得到了说明，或曰刑法公众认同的绝对性来自刑法价值的绝对性。于是，刑法价值的相对性和绝对性相结合便构成了刑法价值的相对稳定性，而刑法价值的相对稳定性便决定了刑法公众认同的相对稳定性。由此可见，刑法公众认同的存在性特征要到刑法价值的存在性特征那里获得说明或寻找根据。

综上，刑法公众认同的主体性特征、价值性特征和存在性特征，是能够相辅相成和相互说明的。具言之，既然是在相对数上超过半数的个体之间即群体之内达成社会性共识，则说明了刑法公众认同所凝结的便是在一定时空范围内的、“舍异存同”的价值一致性或价值共同性，从而刑法公众认同对应着一个“价值共同体”。主体广布性特征和相对稳定性特征可以视为对刑法公众认同的表层说明或形式说明，而社会共识性特征则可以视为是对刑法公众认同的深层说明，而刑法公众认同的本质就是“价值共同”。

三、刑法公众认同的实践意义

意义体现事物的价值所在，而刑法公众认同的意义体现刑法公众认同的价值所在。刑法公众认同的意义能够回答为何要提倡刑法公众认同，这是刑法公众认同能够被接受的观念前提。由刑法在整个法制体系中的“后盾之法”和“保障之法”的特殊地位所决定，法公众认同便所营造的不仅是刑法价值共同体，而且是整个的“法价值共同体”。当刑法公众认同是奠基于以常识、常理、常情为表现形态的社会共识时，刑法公众认同便将从根本上维系着整个的“社会价值共同体”。从“刑法”到“法”再到“社会”，刑法公众认同的“价值共同体”意义映现着刑法的整个法制体系地位乃至其社会地位，而“回应型刑法观”的提倡正印证了刑法的“社会价值共同体”意义。那么，刑法公众认同的“社会价值共同体”有着怎样的实践意义呢？

（一）刑法公众认同型构着对话型刑事话语系统

德国哲学家哈贝马斯曾指出，“正确性”在实质上意味着一种“可接受性”，且此种“可接受性”必须以达至合理并由充足的理由所支撑。确定一个判断之有效性并使其有效性条件得以真正满足，并非通过直接诉诸经验证据与理想事实，而只能是以商谈之方式，即通过论辩的模式而实施的论证过程［9］。当其与刑法产生某种关联时，则有人指称，刑法规范之制定及其适用必须以开放性与互动性之姿态呈现于外，即刑法规范之生成与运用是一个商谈性的过程。与此同时，商谈与沟通则是刑法规范有效性之制度保障，其囊括了公众对刑法规范之制定与适用过程的广泛性参与［10］。那么，当我们赞同刑法规范之生成与运用是一个积极商谈、有效论辩与充分沟通的过程时，则意味着我们正在被一种新型的刑事话语系统所召唤，那便是对话型刑事话语系统。对话型刑事话语系统，正是赢得刑法公众认同的刑事话语系统。该系统赢得刑法公众认同所凭借的就是包含着常识、常理、常情的“社会共识”。当对话型刑事话语系统在这个社会转型与风险多元的特殊发展时期越发显得重要时，则刑法的公众认同也便越发显得重要，而最终是包含着常识、常理、常情的“社会共识”也越发显得重要。于是，“社会共识”便经由对话型刑事话语系统而勾连着刑法，从而催生一种刑法观，而此种刑法观正是“共识刑法观”。由此，对话型刑事话语系统是在呼唤着“共识刑法观”，因为“共识刑法观”于无声处型构着对话型刑事话语系统。对话型刑事话语系统是一种营造刑法公众认同的刑事话语系统，其须以刑法的“社会共识”为型构要素。于是，从“商谈与沟通”到“可接受性”，再到“有效性”，其给我们演示的是一个“社会共识”达成，从而是公众认同达成的刑事话语过程。而由此过程，我们可看到刑法公众认同型构着对话型刑事话语系统，从而赋予刑法以最为广泛和最为深入的“规范有效性”，进而法律信仰包括刑法信仰也将从中“涓涓流出”。

有学者指出，只有刑法得到社会公众的认同，刑法规范之有效性方能得到现实的维持，刑法之存在才具有真正的意义［11］。故只有将刑法公众认同之于刑法规范的有效性意义放置于对话型刑事话语系统的语境中，其才能得到提升，从而放眼更远。

（二）刑法公众认同响应着共治型社会管理模式

法国著名刑法学家米海依尔·戴尔玛斯-马蒂将刑事政策的基本模式区分为两种：国家模式和社会模式。其中，国家模式又可进一步分为自由社会国家模式、专制国家模式与集权国家模式；而社会模式则又可被划分为自主社会模式和自由社会模式［12］。我们可这样看问题：既然“国家—社会二元型”的社会结构正在以一种不可阻挡之势而在形成并强化之中，则刑法公众认同在刑事领域便迎合了“国家—社会二元模式”的刑事政策模式。而在此迎合过程中，刑法公众认同将使得“国家—社会二元模式”的刑事政策模式的运行获得强有力的社会心理基础，因为正如有人指称的，认同在社会生活中具有举足轻重的作用，它是将作为个体的人组织在一起的重要凝聚力，而人们通过认同，建构出了生活于社会之中的每一个个体在社会上的主体性，使自我获得一种归属感和一种信仰支持，从而维系和促进整个社会体系的有序、稳固和良性发展［13］。其实，刑法公众认同在刑事领域迎合“国家—社会二元模式”的刑事政策模式只不过是对更为宏观的“国家—社会二元模式”的社会治理模式即“共治型社会管理模式”的响应而已。

有人认为，人类社会发展到今天，社会管理模式产生了根本性的变化，而由政府或国家的统治向社会治理的转化就是其中之一。治理和统治是两个完全不同的概念。其中治理的权威是非政府机关，而统治的权威则是国家；治理是一个上下互动、相互交流的管理过程，而统治则是单向度、无回溯的管理过程［14］。管理模式的变化必然在具体的领域中也有所体现，而在现实的刑事法律领域内，对犯罪的具体控制同样经历了一个由依靠国家进行单向度管理的模式转向由国家和社会共同治理的管理模式的过程［15］。在刑事领域内，国家和社会共同治理犯罪必然需要具备刑法公众认同这一社会心理条件，否则共同治理难以进行或实现。那么，当刑法公众认同因奠定着国家和社会对犯罪的共同治理的心理基础，而国家和社会对犯罪的共同治理又是新型社会管理模式在刑事领域的具体体现时，则刑法公众认同便“远距离”地呼应着新型社会管理模式，即国家与社会“共治型社会治理模式”。

除了从刑事政策模式入手，我们还可以从新权力观的角度来把握刑法公众认同之于新型社会治理模式的关系。事实上，社会与国家“共治型社会治理模式”背后所潜藏着的是一种新型的权力观。在法国哲学家米歇尔·福柯看来，权力并不仅仅存在于战场、刑场、绞刑架、皇冠、权杖、笏杖或红头文件之中，其亦存在于人们的日常生活、传统习俗、闲谈碎语、道听途说，乃至众目睽睽之中。权力决不是一种简单的事实存在，它在根本上是一种综合性力量，是一种无处不在的错综复杂的实体［16］。福柯所描述的权力是多元化和弥散性的。所谓多元化，即权力主体并不仅仅局限于单一的政治国家，而是同时出现了社会权力、个人权力以及其他样态的权力形式；所谓弥散性，是指权力作为一种影响力在社会生活和社会成员之中是普遍存在的［17］。于是，权力又可被划分为国家权力与社会权力［18］。刑法公众认同可被视为代表着一种社会权力抑或是一种社会性权力，它是“普遍存在于社会生活和社会成员中的”一种“话语权”，是一种综合了常识、常理和常情的“综合性力量”，甚至是一种存在于“众目睽睽”之下的力量，而此“力量”足以构成一种强大的“权力”。于是，刑法公众认同便通过一种“权力性”而绕道于新的权力观来说明“国家—社会共治型”的社会治理模式。

（三）刑法公众认同强化了对刑法的信仰

继伯尔曼提出“法律必须被信仰”之后，就法律信仰的问题，国内先是肯定者居多，甚而在一定程度上形成了“一片欢呼”的局面［19］。但在10多年之后，反思、质疑和批判法律信仰的声音却越来越多，主要包括：伯尔曼式的“法律信仰”会将中国法治引入误区并会带来严重的危害，它将社会价值危机的视线予以转移并悄然混淆了信仰与权威的界限，是一个与中国国情极为不适合的理念；中国法学界“法律信仰”的命题是对美国学者伯尔曼有关法与信仰（宗教）关系论述的极大误解，法律是不能被信仰的；我国建立法治的途径应是加强法与社会的沟通，增加法的现实性、可行性、合理性与正当性；法律信仰是一个被夸大了的神话，它脱离不了西方语境，而我们不能照搬西方的相关理论；“法律信仰”的提法在根本上有违法理；信仰属于自为的领域，故若“要求”人们一定要信仰法律，事实上就否定了人们对国家法律所持有的怀疑主义和评判精神，从而使国家法律丧失不断改革、完善和进步的可能性与巨大动力，进而最终导致危害法治的消极后果。在中国的语境之下，可以增进法律认同或法律信用并以此来塑造法律信仰，但法律信仰似乎仍然无解。那么，应如何对待法律信仰问题呢？我们似乎可作出这样的推论：如果说法律永远是工具或手段而非目的本身，则法律信仰将走向工具或手段信仰，而工具或手段信仰又将导致工具万能或不择手段。这对一般法律很危险，而对刑法将更危险，因为刑法毕竟是“后盾之法”，而“后盾之法”本来就有较强的“工具之法”的倾向与本能。

但若从社会科学中的任何一个问题都不能“一棍子打死”来看，则法律信仰问题又有值得予以极大肯定之处。有学者指出，从心理学的角度而言，认同即存在于社会生活中的每一个个体对某一事物在内心深处基于一种感性和理性的了解分析而形成的一种可以潜在认可、接受、尊重乃至服从。而在社会学意义上，认同是人们在社会生活中产生的一种在情感和意识上的特有归属感，是人们在一定的社会生活与社会联系中确定自己身份，并自觉地以此种身份组织并规范自身行为的社会性认知活动［20］。认同在社会生活中具有极为重要的作用，它是将人们组织在一起的一种重要的凝聚力，人们通过认同建构了自身于社会上的主体性从而使其获得一种独特的归属感和信仰支持［21］。于是，法律信仰便是有可能的，而法律信仰则依赖于公众对法律的认同，正如反思、质疑和批判法律信仰的学者所认为的那样，其“可以增进法律认同或法律信用以塑造法律信仰”。当我们对法律认同能够胸怀一种应然的追求时，则对法律信仰也大可不必气馁。由此推论，刑法信仰也是有可能的，而刑法信仰则来源于人们对刑法的公众认同。在“共治型社会管理模式”这一宏观背景和“对话型刑事话语系统”这一中观背景中，如果说刑法信仰应被视为一个具有“现实可能性”或曰可以实现的“梦”，那么刑法公众认同则是“梦想成真”的“温床”。

当然，刑法公众认同之于刑法信仰的意义并非仅出于纯粹的信仰本身或者所收获的只是纯粹的信仰本身。在刑法公众认同之于刑法信仰的意义中，仍然蕴含或“沉淀”着犯罪治理的社会意义，且此意义更广更深。正如美国学者伯尔曼所言，信任、公正、可靠感和归宿感等此类可以确保遵从规则之因素重要性远胜于强制力，此亦为心理学研究所证明。法律之有效性只建立于公众信任并不要求强制力制裁的前提下，而依法统治者亦无须时时处处依仗警察。而在真正意义上能够阻止犯罪发生的仍然是守法的传统，此一传统深植于一种热切而又强烈的信念之中，即法律不仅是世俗政策的统治工具，也是生活之终极目的和意义所不可或缺的一部分［22］。

需要特别强调的是，刑法公众认同对“对话型刑事话语系统”、“共治型社会管理模式”和刑法信仰的意义在某种程度上是相辅相成或相互渗透的。具言之，没有“对话型刑事话语系统”，则“共治型社会管理模式”便无法在刑事领域得到响应；没有“对话型刑事话语系统”及“共治型社会管理模式”的刑事领域响应，则刑法信仰便难以获得自身的形成契机和形成平台。而在“对话型刑事话语系统”、“共治型社会管理模式”和刑法信仰的相辅相成或相互渗透之中，刑法公众认同便发挥着奠定基础和纽带联结的作用。易言之，若无刑法公众认同，便没有“对话型刑事话语系统”、“共治型社会管理模式”和刑法信仰，更罔论“对话型刑事话语系统”、“共治型社会管理模式”和刑法信仰的相辅相成或相互渗透。正如有学者所言，刑法若无法得到公众认同，便成为一种推行暴政的工具而在根本上难与法治观念相融合。而只有当刑法获得了来自公众的普遍认同感之后，刑事司法才不至于成为一个脱离社会公众的“异物”［23］。于是，站在“对话型刑事话语系统”、“共治型社会管理模式”和刑法信仰及其相辅相成或相互渗透中所构筑的高峰，所谓“刑法的规范有效性”、“刑法的社会效果”等等，便皆在刑法公众认同的“一览众山小”之中，因为刑法公众认同即是此高峰的“制高点”。

余论

立足于认同是一种心理认知活动，刑法公众认同把心理学方法带到刑法学中来。在心理学中，“图式”（schemas）是指人们用来组织他们关于某个主题的知识和关于周围的社会的心理结构，而这种心理结构会影响人们所注意思考和认识的信息。由于刑法公众认同存在着“刑法图式”的问题，故其将使刑法学命题或主张得到一种“图式化”的揭示或展开。立于认同是人们在社会交往中寻获情感与价值归属的活动，故刑法公众认同又将社会学方法带到刑法学中来。相互认同是社会交往的一种结果或状态且为社会交往理性的一种体现，而公众认同则是更大范围的社会交往的一种结果或状态且更为社会交往理性的一种体现，故刑法公众认同将把社会交往理论带到刑法学中来，从而能够使得刑法学命题或主张体现出“理性交往刑法观”的色彩或底色。可见，刑法公众认同将丰富着刑法学方法论，从而为刑法学本体论带来生机。具言之，由于刑法公众认同使得心理学、社会学等学科方法能够在刑法学研究中得到切实的运用，故刑法学本体论从范畴到命题或可实现从无到有的证立，或可得到新的诠释或发展。

正如学者所言，刑法学在现代世界各国之发展呈现出如下总体趋势：理论构造愈发复杂、精巧；对问题之研讨愈发深入、透彻；学派之间尖锐对立，学说理论越来越多，而意见共识似乎却越来越少；实质、规范判断越来越多，形式、事实判断却越来越少。由此所引发的问题便是：刑法学似乎愈发脱离社会公众的生活常识，逐渐成为公众难于看懂的东西，故在刑法学发展一路高歌猛进的背景之下，研究探讨刑法学如何关照社会生活常识，从而在其与社会生活常识之间确立某种联系的问题，可能更具有独特的意义。而我们必须面对的是，脱离常识势必会带来一个更为严重的问题：在刑法学中内耗严重，共识越来越少的情况之下，刑法理论若过于脱离常识，就注定难成共识。于是，在“我们的生活当中，那些常识性的东西，或者那些生活经验上特别值得重视的东西，是刑法学研究时需要仔细考虑的”［24］。基于此，刑法公众认同的刑法学本体论意义在于：刑法学的范畴形成或命题建构能够逐渐消除或避免当下我国刑法学中的主观主义与客观主义、形式理性与实质理性等的封闭与对立，从而使得我们的刑法学本体论范畴或命题不仅在理论层面具有普遍可接受性，而且在生活实践层面也具有普遍可接受性。方法论决定本体论，故刑法公众认同的刑法学方法论与本体论的相互印证和映现，最终说明的是刑法公众认同的实践意义，即其命题和方案在生活实践层面的普遍可接受性。

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责任编辑：赵新彬

D924

A

1009-3192（2016）03-0077-08

2016-03-26

夏振国，男，江苏东海人，江苏润国律师事务所律师，研究方向为刑事法学；马荣春，男，江苏东海人，法学博士、博士后，扬州大学法学院教授，研究方向为刑事法学。