国企改制中“虚增交易环节型贪污”的认定*
——以田某某案为样本

2016-02-12 22:25余枫霜
中共南京市委党校学报 2016年5期
关键词:总公司数额行为人

陈 萍 余枫霜 戴 芳

(1.中共南京市委党校 江苏 南京 210046;2.南京市检察院 江苏 南京 210003;3.中共南京市委党校 江苏 南京 210046)

国企改制中“虚增交易环节型贪污”的认定*
——以田某某案为样本

陈 萍 余枫霜 戴 芳

(1.中共南京市委党校 江苏 南京 210046;2.南京市检察院 江苏 南京 210003;3.中共南京市委党校 江苏 南京 210046)

国企改制中,行为人利用职务上的便利,通过订立合同虚增交易环节,将国有企业的财产转移给个人持股的有限责任公司的行为具有一定的特殊性。在民法上,该类合同属于“以合法形式掩盖非法目的”的无效合同,行为人个人持股的公司以“合同收益”形式占有国有企业的财产没有正当依据,虚假合同仅仅是行为人侵吞国有企业财产的新型手段。对于行为人的贪污数额应当以国有企业损失的全部财产计算。行为人在合同“实施”过程中支付的相关费用不应当从贪污数额中扣除。

无效合同;虚增交易环节;贪污罪;数额计算

2015年被舆论成为“国企反腐年”。随着党和国家反腐败和打击经济犯罪的力度不断加大,一些利用职务进行贪污受贿的犯罪分子为了逃避打击,也在不断地变换着犯罪的方法手段。其中一个显著的动向是,一些手握实权的国有企事业单位工作人员,在进行贪污犯罪的时候,不再使用虚报冒领等方法进行犯罪,而是通过采取在改制前,国有企业的经营者有预谋地通过虚增交易环节的方式,将资产剥离,隐匿账外。改制后,将其转移为自己作为股东的有限责任公司的资产。本文拟就一则典型案例,对此进行样本剖析。

一、案情简介[1]

2004年8月13日,为参与江苏某某长途汽车客运总公司(国有公司,下称长客总公司)改制,经某某市交通局批准,长客总公司总经理田某某和其他29名中高层管理人员共同出资人民币2000万元成立了江苏长运投资有限责任公司(下称长投公司,田某某任董事长兼总经理)。2004年9月15日,在田某某的安排下,长客总公司和长投公司之间签订了一份《设备租赁服务合同》。该合同约定:1.长投公司出资49.98万元购买空调供长客总公司下属机构东站使用,空调的产权归长投公司;2.长客总公司向长投公司一次性支付空调前期综合服务费15万、保证金20万,每年支付空调管理和技术服务费24万;空调投入使用后,按月将空调收益资金的60%(每月15万元至25万元不等)支付给长投公司。3.如空调费收费政策有变,长客总公司仍需每月支付7万元租金给长投公司。2005年11月25日,江苏南京长途汽车客运总公司改制为江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司(国有参股公司)。依据该合同,2004年8月至2005年11月间,长投公司以空调投资收益的形式从长客总公司获得人民币2370623.5元。2005年11月,长客总公司改制为长客集团。2005年11月至2011年底,田吉人利用担任长客集团董事长、总经理的职务便利,使长投公司继续以上述空调投资收益的形式非法侵占长客集团人民币共计15843807.74元。[2]

二、《设备租赁服务合同》的民法认定:无效合同

基于以上事实,江苏省某某市检察院指控田某某犯贪污罪,认为田某某利用其任长客总公司总经理的职务之便,为了使其个人控股(田某某出资600万,占注册资金的30%)的长投公司获得好处,在长客总公司完全有能力自行购买空调且根本无必要接受其他公司投资的情况下,指使下属工作人员签订所谓《设备租赁服务合同》,非法侵占长客总公司利益。田某某的辩护律师对此做无罪辩护,其认为田某某的责任是民事责任,《设备租赁服务合同》仅仅是不公平的合同,空调租赁费是长投公司基于投资获得的应有回报。

可见,《设备租赁服务合同》的性质认定对于田某某罪与非罪起关键作用。仅仅将《设备租赁服务合同》看作是“显失公平合同”,则应当依照《中华人民共和国合同法》第54条的规定处理,认定为可撤销合同,由长客总公司与长投公司之间通过民事诉讼解决纠纷。反之,若《设备租赁服务合同》是民法中的“以合法形式掩盖非法目的的合同”,则应当依照《中华人民共和国合同法》第53条的规定,认定为无效合同。此时,该合同并非双方公司的真实合意,而是田某某犯罪的手段方式。本文以为《设备租赁服务合同》的性质属于后者,是无效合同。

《设备租赁服务合同》不属于“显失公平合同”。显失公平的合同是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。显失公平合同的客观要件,是指当事人在给付与对待给付之间失衡或造成利益不平衡。显失公平合同的主观要件,是指在订立合同时一方具有利用优势或利用对方轻率、无经验等而与对方订立显示公平合同的故意。[3]本案中,客观上《设备租赁服务合同》的交易结果是长客总公司与长投公司之间的给付(49.98万元)与对待给付(2370623.5元)存在不平衡,长投公司的收益率超过100%,但是,作为“获益方”的长投公司,主观上并没有利用自身优势或对方轻率、无经验的故意。一方面,长投公司作为2014年8月新成立的公司,相对于长客总公司而言,在信息获取、资源占有、交易机会等方面并无任何优势。另一方面,作为“利益受损方”的长客总公司,订立该合同时完全不是出于情况紧迫,购买空调只需投资49.98万元,而当时长客总公司账目上的现金资产高达7900万元,长客总公司作为一个稍有理性的市场主体,完全应该自行购买空调,而丝毫无必要以年租金约200万的高价向他人租赁空调;也完全不是轻率、无经验,其对于在客车上安装空调,收取空调费获得收益的情况已经获知并付诸实践,此前已与空调公司已经商洽、签订过买卖合同。[4]所以,关于《设备租赁服务合同》对其造成的利益损失,其应当是明知并且放任的。因此,该合同尽管客观上“不公平”,但并不符合“显示公平合同”的构成要件。

《设备租赁服务合同》属于“以合法形式掩盖非法目的”的无效合同。“以合法形式掩盖非法目的”是指当事人实施的行为在形式上是合法的,但在内容上和目的上是非法的,这种行为又称为隐匿行为。在实施这种行为中,当事人故意表示出来的形式或故意实施的行为并不是其要达到的目的,也不是其真实意思,而只是希望通过这种形式和行为掩盖和达到其非法目的。[5]形式上,长客总公司和长投公司之间的合同是双方当事人自由协商达成意思一致的产物,合同成立。实质上,该合同是田某某——既是长客总公司总经理又是长投公司董事长兼总经理——的安排,其目的在于将长客总公司的利益转移给长投公司。

其一,作为长客总公司总经理,田某某在获悉长途客运可以增收空调费之后,曾安排长客总公司启动空调购买和安装事宜,并通过预测收益表得知此项投资的高额回报。在长投公司成立之后,田某某改变了由长客总公司直接购买空调的计划,而决定由长客总公司向长投公司租赁空调。根据双方订立的《设备租赁服务合同》,长客总公司不仅要支付高额的租赁费、维修费,还要支付空调费收入的60%。通过该合同,田某某将长客总公司空调费收益几乎全部转移给长投公司。这一系列行为反映出田某某主观上利用该“合法形式”的合同达到侵占公共财产的“非法目的”。

其二,该合同条款本身亦能反映出其“幌子合同”的本质。该合同规定,长客总公司应当每年向长投公司支付24万元空调管理和技术服务费,而事实上,根据长客总公司与海廷公司的合同,空调管理和技术服务均由空调销售方海廷公司负责。故而,长投公司每年收益24万元,而完全不负担任何对待给付,几乎可以认定为赠与。

其三,据其股东大会上通报,自成立起至2005年11月,长投公司收益的主要来源只有空调收益这一项收入。可见,《设备租赁服务合同》的存在就是为了减轻长投公司股东的出资压力,尽快收回投资。而实现该目的无疑是以长客总公司的利益丧失为前提。

三、“虚增交易环节”的刑法判断:贪污犯罪

通过上文分析,在民法上可以认定:《设备租赁服务合同》虽具有合法形式,但其背后隐藏着田某某将长客总公司的收益转移给其控股的长投公司的非法目的,因而无效。那么,在刑法上,田某某的行为该如何定性呢?刑法规范与民法规范虽然同样是调整社会行为的规范,但它们的调整角度和调整方法是完全不同的,并不存在孰优孰劣、孰先孰后的问题。刑法规范注重的是行为人的行为具备了犯罪构成要件,具有违法性与可责性,因此给予刑事制裁,但刑法并不调整因此而带来的财产关系的变动。[6]本文以为其应当构成贪污罪。

首先,田某某是国家工作人员。我国刑法第93条规定:“国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”对于田某某的身份,南京市交通局文件、干部履历表、干部任职呈报表、劳动合同书等证明田吉人在长客总公司的任职情况。长客集团章程、长客集团董事会记录、情况说明等证明田吉人在长客集团任董事长系受长投公司推荐、委托。白鹭公司股东大会纪要、委派书证明田吉人是作为长客总公司委派的代表参与白鹭公司工作,系国有公司委派到非国有公司从事公务的人员。

其次,关于贪污罪的“利用职务上的便利”,1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定(试行)》对于贪污罪中的“利用职务上的便利” 解释为:“‘利用职务上的便利’,是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”田某某的身份是长客总公司的总经理,而市场经济条件下的国有企业属于人格独立、产权明晰、经营自主、责任自负的市场交易和市场竞争主体,频繁发生的市场交易以及对交易效率的追求,客观上需要企业领导人拥有较大的自主管理与经营裁量权。尽管现行法律法规及相关政府文件对国有企业老总的权力(通常以职责的面目出现)及其监督有规定,但是很多规定抽象有余、可操作性不足,实际经营过程中企业老总特别是“一把手”对企业的人财物、产供销逐渐取得全面的控制权和说一不二的话语权。[7]本案中两公司订立和实施《设备租赁服务合同》都是在总经理田某某的一手安排下才得以进行,整个过程都被抹上了田某某作为国有企业一把手主管公共财物的职权底色。从“职务上的便利”的内涵来说,职务、职权应当是具有一定的稳定性,并且只能是指行为人利用其职责范围内的主管、管理、经手公共财物的便利条件。无论是行为人主管、管理、经手公共财物,都是由行为人所担负的职责所产生。[8]

最后,我国刑法中贪污罪的客观行为表述为“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。”可见,贪污罪的行为方式是开放的,“其他手段”系兜底性规定。理论上一般认为,所谓贪污的其他手段,是指行为人利用职务上的便利,采用侵吞、窃取、骗取以外的方法,非法占有公共财物的行为。[9]本案中,田某某利用《设备租赁服务合同》虚增交易环节,视图“合法地”将原本归属于长客总公司的利益转移给长投公司,行为方式具有一定的新颖性,但合同本身不能掩盖田某某非法占有公共财物的主观目的,属于“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”中的“其他手段”。对于本案中,田某某具有“非法占有公共财物”的目的,如下事实可以证明:非法获益案发后,办案人员从田吉人办公室搜查到一份《空调设备经营租赁年效益预测表》,预测表明汽车东站设备投资需50万元,年收益168-204万元,每月空调收入的60%为12-15万元。当然,无论行为人在实施贪污行为时采取了侵吞、窃取、骗取或者其他手段中的哪一种手段,或者是先后采取了多种手段,对于贪污罪的认定并没有实质性的影响,也涉及不到罪与非罪或者此罪与彼罪的问题。[10]

四、“虚增交易环节型贪污”的数额计算

(一)贪污数额应当进行全额认定还是比例认定?

黑格尔曾说,“犯罪自在地是一种无限的侵害行为,但作为定在,它必须根据质和量的差别予以衡量。”[11]尽管刑法修正案(九)已经摈弃“数额中心论”,提高了情节在定罪量刑中的作用,但是,无可否认的是在贪污罪的量化过程中,数额仍起到重要作用。然而,“贪污数额”究竟指什么,刑法没有明确规定,理论上存在较大分歧:有观点认为, 贪污罪中的犯罪数额指公共财产损失数额。另有观点采“占有说”、“控制说”,认为贪污罪中的犯罪数额就是行为人通过贪污实际占有(控制)的公共财产数额。也有观点采“实得规则”,认为贪污犯罪数额就是行为人的实际得赃数额。具体到本案来说,田某某的贪污数额应当以长客总公司“转让”给长投公司的全部数额计算,还是以田某某根据股权比例所获得的具体数额计算?

对此,司法实践中曾经比较支持“比例认定说”。比如,“以被告人XXX在改制后的股份企业中所持的股份比例,来确定其非法占有的犯罪数额是比较合理的。同时,应将其余 65%的被隐瞒的国有资产,作为XXX为实现个人非法占有的目的而给国家造成的其他财产损失,在量刑时一并予以考虑。认定贪污数额应以被告人在改制后的企业所占股份比例来确定,其余部分作为造成的国有财产损失在量刑时予以考虑。”[12]但是,这种做法是建立在“非法占有”等于“非法占为己有的”思维模式上,割裂了行为与结果因果关系的整体性。[13]在2010年11月26日两高颁布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中指出,“国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产,转为本人持有股份的改制后公司、企业所有,应当依法追究刑事责任的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算;”所以,田某某的贪污数额应当以长客总公司损失的财产全额认定。但是,长客总公司损失的财产毕竟是转为田某某和长客总公司管理层人员共同持股的长投公司所有,田某某所占有的是其股份所代表的资产。这一事实在量刑时应当考虑,以区别于将损失财产全部据为己有的情况,方能体现上述意见中规定的宽严相济刑事政策。本案中,二审法院将田某某贪污罪的量刑改为11年有期徒刑。

(二)贪污数额中是否应当扣除49.98万空调购买费?

对于田某某的贪污数额,一审认定是2370623.50元,二审时,检察院提出贪污数额应认定为1870823.50元,其中去除投资49.98万空调购买费。二审法院对此予以认可。那么,这49.98万是不是投资?

就本案来说,时间上,这笔费用虽然只投了几天,后来很快收回,但毕竟是真正用来购买空调,应当能算投资。但是,从犯罪人的角度来说,田某某安排长投公司支付这笔费用,正是为了让《设备租赁服务合同》表面看起来更具合法性,从而达到掩饰事实上的犯罪之目的。因此,这笔费用可以认为是贪污罪的“犯罪成本”。支出“犯罪成本”必然要减少实际非法所得,然而正是有这些“成本”的出现才促成本案贪污行为的完成,因此,在法律上,“犯罪成本”本身即具有社会危害性。如果扣除“犯罪成本”,仅按“犯罪利润”来认定贪污数额,行为人的刑罚也将随之减轻。支付“犯罪成本”这一犯罪情节反而被告人减轻处罚,这无疑是违法了“任何人不得从自己的错误行为中获益(No one can take advantage of his own wrong)”的基本法理,也无法达到刑事处罚的公正性追求。另外,从民法上看,空调所有权始终归出租方长投公司,《设备租赁合同》也没有约定租赁期满后,空调所有权由出租方长投公司转归承租方长客总公司所有的条款,从国有企业长客总公司财产实际损失的角度看,没有理由将不属于长客总公司的财产从其损失中扣减。因此,笔者以为,这笔费用并不能认定为田某某的投资,进而不应从贪污数额中扣除。

就贪污罪来说,行为人为实施侵吞、骗取、窃取等贪污行为,要先期交付一定的财物,这些预先支付的犯罪成本是否在“个人贪污数额”中予以扣除?对此,2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件作座谈会纪要》指出,“贪污罪是一种以非法占有为目的财产性职务犯罪,应当以行为人是否实际控制财作为区分贪污罪即遂和未遂的标准。”易言之,贪污罪的犯罪数额是结果犯模式,只有行为人控制了一定数额的公共财产,才成立贪污罪。所以,应以具体犯罪形态为基础,严格适用法定标准,准确认定贪污犯罪数额:当贪污罪处于犯罪既遂时,应以行为人实际控制的财物数额进行相应的定罪量刑;当贪污罪处于未遂时,因行为人尚未实际控制相关的公共财物,只存在公共财物丧失数额,这一数额一定程度反映出贪污行为的社会危害性和行为人主观上想要非法占有的财物数额,应以此作为定罪量刑的依据,但比照既遂犯从轻或者减轻处罚。所以,从贪污罪本身来说,认定贪污数额时也不应扣除实施贪污行为所支付的成本,而应以行为人实际控制、占有的公共财产数额为准。

[1]参见江苏省高级人民法院(2014)苏刑二终字第00042号刑事判决书,案例来源:中国裁判文书网。

[2]本案田某某犯贪污罪、职务侵占罪和挪用公款罪,本文仅针对其中的贪污事实展开。

[3]王利明、房绍坤、王轶. 合同法(第4版)[M]. 北京:中国人民大学出版社,2013. 129-130.

[4]长客总公司机务技术处长吴某分别代表吴某分别代表长客总公司、长投公司与海廷科技公司签订空调购置和安装合同,其中,海廷公司和长客总公司的合同签订于2004年8月24日,而海廷公司和长投公司的合同则无签订日期。

[5]同注3,125.

[6]刘伟. 民刑交叉案件中表见代理行为的刑事法律判断[J]. 中国刑事法杂志. 2014,(1).

[7]黄金桥. 国有企业老总的权力究竟有多大[N]. 检察日报,2009-03-24.

[8]肖中华. 也论贪污罪的‘利用职务上的便利’[J]. 法学. 2006,(7).

[9]曲新久. 刑法学(第4版)[M]. 北京:中国政法大学出版社,2011. 546.

[10]李文峰. 贪污贿赂犯罪认定实务与案例解析[M]. 北京:中国检察出版社,2011. 35.

[11][德]黑格尔. 法哲学原理[M]. 北京:商务印书馆,1961. 228.

[12]最高人民法院刑事审判第二庭. 国企改制中贪污罪的认定及处理[N]. 人民法院报,2005-07-25.

[13]孙国祥. 论企业改制中贪污罪的司法认定[J]. 江海学刊,2007,(2).

(责任编辑:华 民)

2016-08-31

陈萍(1987-),女,江苏盐城人,中共南京市委党校政法教研部讲师,法学博士。余枫霜(1980-),女,四川成都人,南京市人民检察院公诉一处检察官,法学博士。戴芳(1978-)女,江苏南京人,中共南京市委党校政法教研部副教授。

DF636

A

1672-1071(2016)05-0087-05

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