尽快补齐生态保育这块短板

□ 北京林业大学生态法研究中心副主任、副教授 杨朝霞

尽快补齐生态保育这块短板

□ 北京林业大学生态法研究中心副主任、副教授 杨朝霞

前不久，国家发改委启动了对《退耕还林条例》的修订，并于2016年5月正式形成了《退耕还林还草条例（修订草案，征求意见稿）》。与现行的《退耕还林条例》相比，此次修订最显著的变化是将“退耕还林”扩展为“退耕还林还草”。虽然从表面上看只添加了两个字，但对于生态保护工作而言，不啻为是一次思想解放和理念提升。在某种意义上说，这或许只是一次迫于草原保护现实需要的被动行为，还远未达到意图强化生态保育乃至优化整个生态文明建设顶层设计的高度和境界。但是，补齐绿色法治生态短板的工作，毕竟开始起步了，这是一个利好消息。

一、生态之义：明晰生态的独立地位，厘清其与环境、资源的区别

“生态”一词源于古希腊（Oikos），不过，用于生态学的概念，最早则是由德国的生物学家海克尔（Ernst Haeckel）于1866年提出的，本意指的是自然界的琐事，即生物为了生存，彼此间而产生的互动关系。现代生态学的“生态”，意指自然界诸系统之间的交错复杂关系，即在一定空间范围内，生物之间、无机环境之间以及生物与无机环境之间相互联系、相互作用而形成的统一整体，可泛指整个“自然生态系统”。到了现代，“生态”一词已成为社会热词，越来越广为应用。人们常常用“生态”来定义或修饰符合生态规律的事物，如“生态经济”“生态旅游”“生态消费”，等等。

需要注意的是，作为人类生存和发展基础的自然要素，根据所具功能的不同，可将其分为环境、资源和生态三种形态。然而，由于认识的局限性，一直以来，无论是实践应用还是理论研究，几乎很少对三者进行严格的区分，要么以一个大写的环境涵盖三者，要么相互混用。譬如，对于专门的审判组织，既有称为环境法庭的，也有称为环境资源法庭的；对于本部门法的名称，既有称为环境法的，也有称为环境资源法的，不一而足。笔者以为，有必要正本清源，厘清“环境”、“资源”和“生态”这三大概念之间的区别和联系。

实际上，“自然”与“环境”、“资源”和“生态”之间是“一体三用”的关系。

首先，“环境”源于自然要素对于人类的环境支持功能（如空气、水、土地、景观等），人类对其的基本要求是环境质量的良好（如没有被污染），且这种要求自人类产生以来基本没有变化。

其次，“资源”源于自然要素对于人类的资源供给功能（如提供食物、药材、木材、铁矿、石油、风能等），人类对其的基本要求是资源供给的永续，且这种要求受科技发展的影响很大（科技水平不同，开发利用自然资源的能力也将不同）。对于人类而言，资源的主要作用是能作为生活资料和生产资料，特别是能直接作为生产要素，故具有财产的属性。就此而言，环境容量应属于环境的范畴，而不应将其视为自然资源。这是因为，环境容量并不像矿产资源、土地资源等自然资源一样，能真正作为生产要素参与生产过程，进而创造财富。事实上，消耗环境容量只是生产的副产品或外部条件而已，并非生产要素本身。因此，不能简单套用自然资源有偿使用的原则，实行排污权有偿取得。换言之，通过征收排污税（费）实现排污行为之负外部性的内部化，是正当的，也是必要的，但若再实行排污权的有偿取得，则势必存在重复征收的嫌疑了。更糟糕的是，这种排污权的有偿取得，不仅会加重企业的负担，还会阻碍排污权交易的顺利推行，乃至滋生新的寻租现象。

再次，“生态”则源于自然要素对人类所需“环境”和“资源”的生态调节功能（纳污净化、气候调节、水源涵养、水土保持、生物多样性维护、调洪蓄水、生物控制等），人类对其的基本要求是生态系统的平衡。需补充说明的是，这种生态平衡，是一种以人类的需求为中心、适宜于人类生存发展的生态平衡，而不是以别的生物为中心的生态平衡。因为，任何生态平衡即使被彻底打破，经过一段时间的调整后，自会进入另一状态的生态平衡，但这种生态很可能已不适宜原有生物的生存（如恐龙的灭绝）。

可见，“环境”、“资源”和“生态”分别是根据自然要素（“一体”）之环境支持、资源供给和生态调节的三种功用（“三用”）而对其的称谓，即“以用名体”譬如，就气流而言，当其作为人类的通风之用时，我们称其为风环境；当其作为风能被开发为风电时，我们称其为气候资源；当其作为植物花粉传播的媒介时，我们称其为生态要素。要注意的是，这三种“用”是有所不同的，“环境”和“资源”对人类的“用”是直接的，而“生态”对人类的“用”却往往是间接的。

二、生态之失：生态保育工作被边缘化，生态法治地位被严重忽视

当前，关于人与自然的矛盾，不仅存在环境污染（如雾霾、水污染、土壤污染等）、资源短缺（如缺油少水）等常见的严峻问题，还存在森林锐减（尤其是天然林）、湿地萎缩、水土流失、河湖缩减、荒漠化、石漠化、草原退化、生物多样性减少、气候变暖、自然灾害（干旱、洪涝、雪灾、地震、地陷、泥石流等）等生态退化的突出问题。为有效解决人与自然的矛盾，务必加强环境保护（重点是进行污染防治）、资源节约（重点是推进低碳和循环经济）和生态保育（重点是防治生态退化）三个方面的工作。然而，受各方面因素的影响，我们很重视“环境保护”和“资源节约”这两大任务，但对于“生态保育”却缺乏应有的重视。这就导致生态保育只是个别部门和少数人士的兴趣和行动，始终未能成为生态文明法治建设的主流话语，并被切实列入国家建设的重大议程。这一问题，主要表现如下：

其一，生态保育在国家战略目标上的缺位。早在2005年，党的第十六届五中全会就强调，要加快建设“资源节约型、环境友好型”社会，并首次把建设资源节约型和环境友好型社会确定为国民经济与社会发展中长期规划的一项战略任务。然而，生态保护和建设的问题，却一直没有纳入其中。

其二，生态保育在基本国策上的缺位。我国的立法曾先后确认了保护耕地（1998年的《土地管理法》第3条）、计划生育（2001年的《人口与计划生育法》第2条）、节约资源（2007年的《节约能源法》第4条）、环境保护（2014年的《环境保护法》第4条）等基本国策，而生态保育工作却一直未能上升为基本国策。

其三，生态保育在国家立法上的缺位。首先，被视为环境基本法的《环境保护法》（1989年制定，2014年修订）主要为环境污染防治法，对生态保育的规定严重不足。最明显的表现是，在这部法律的70个条文中，只有第29条～35条共6个条文对生态保护和建设问题做出了规定（如生态保护补偿制度和生态保护红线制度），且大多比较原则，缺乏可操作性。其次，在生态类法律法规方面，现行的《水土保持法》《森林法》《草原法》《野生动物保护法》等立法大都只是针对生态系统中的某一特定生态要素而制定的，这种分散性的单行法，很难实现生态保育所要求的系统性、整体性和协调性。譬如，现行的《野生动物保护法》对于野生动物栖息地保护的规定严重不足；退耕还林、还草、还湿方面，只有《退耕还林条例》，退耕还草、退耕还湿尚无有力的制度保障。再次，在污染防治类法律法规方面，现行《大气污染防治法》《水污染防治法》等立法几乎都没有重视污染防治的生态措施（生态技术或生态工程）。最后，在资源类法律法规方面，现行的《土地管理法》《矿产资源法》《渔业法》等立法，几乎无视土地资源、矿产资源、渔业资源开发利用时可能造成的生态危害（如侵占、破坏林地、草地、湿地，危害生态平衡），基本没有关于生态保护的规定。

其四，生态保育在行政监管上的缺位。从行政监管体制上看，现行的生态保育监管职能主要是由承担木材生产、粮食生产、水利建设、旅游开发、城镇建设、交通发展等资源利用和产业发展监管职能的林业、农业、水利、旅游、建设、交通等有关部门兼职负责的。很显然，这些职能在本质上同生态保育职能存在一定程度甚至难以克服的矛盾。现实中，私益的偏好和部门利益的追求，使得生态保护的监管职能常常被资源利用和产业发展的监管职能所挤占和抑制，以致生态保育工作往往难以顺利开展。为发展水力发电而不惜牺牲水生态保护就是典型例证。

其五，生态保育在司法诉讼上的缺位。首先，民法、行政法、刑法等传统部门法对于生态保护没有给予基本的关注，致使在司法依据上就缺乏生态保护的裁判规范。譬如，《侵权责任法》关于环境侵权责任问题，只是规定了环境污染特殊侵权责任，忽略了外来物种入侵、地面沉降、地下水位下沉等生态破坏侵权问题。再如，我国《刑法》第六章第六节规定的“破坏环境资源保护罪”，不仅在章节名称上没有包含生态，在内容上也只是规定了污染环境罪、非法采矿罪等关于污染环境和毁坏资源方面的罪名，没有直接关于破坏生态的罪名。现实中，即使有严重侵占或破坏自然保护区、湿地、冻土层等生态要素而危害生态的违法行为，也无法依据现行《刑法》追究其刑事责任。其次，生态保育类公益诉讼的案例稀少，同我国的生态破坏状况极不相称。据最高人民法院统计，自2015年1月至11月，全国各级法院共受理环境公益诉讼案件共48件。不过，其中主要是污染防治类的公益诉讼，关于生态保育类的公益诉讼只有自然之友诉福建南平植被破坏案等，总数估计不超过3件。

三、生态之策：“绿水青山就是金山银山”“既要金山银山，又要绿水青山”的理念，切实推进生态法治的主流化

为了彻底改变“重污染防治和资源节约，轻生态保护和建设”的这种不平衡的“瘸腿”状况，全面、协调地推进我国生态文明建设，必须坚持“绿水青山就是金山银山”“既要金山银山，又要绿水青山”的理念，切实推进生态法治的主流化，补齐绿色法治体系的生态短板。

首先，推进政策的生态化。政策虽然不是法律，但政策和法律却有着紧密的联系。为了更好地发挥政策对生态文明法治建设的引领和框限作用，亟须优化我国的生态文明政策体系，强化其中生态保育方面的内容。当前，最为紧要的是，不仅要在“两型社会”（“资源节约型、环境友好型”社会）战略目标的基础上增添建设“生态健康型”社会的内容，形成“资源节约型、环境友好型、生态健康型”的战略目标体系；还要在“节约资源”和“保护环境”基本国策的基础上，添加“改善生态”的基本国策，进而形成“节约资源、保护环境、改善生态”的基本国策体系。

其次，推进法律的生态化。一是修订《环境保护法》，健全和细化生态保护和建设方面的内容。具体而言，不仅要在章节框架上设定“生态保育”专章，还要在制度体系具体规定主体功能区划制度（包括生态功能区划）、生态保护规划制度、国土空间生态用途管制度、自然保护区制度、生态监测预警制度、生态保护补偿制度、生态损害赔偿制度、生态突发事件应对制度、生态修复和治理制度等。二是健全和完善生态保育类法律法规。当前的重点是，制定《自然保护区法》《湿地保护法》《生态保护补偿条例》等生态保育专门法，以填补立法空白；修改《水土保持法》《防沙治沙法》《森林法》《野生动物保护法》《草原法》《野生植物保护条例》《退耕还林还草还湿条例》等立法，优化生态保育的具体制度。譬如，修改《野生动物保护法》，加强对栖息地的保护；修改《森林法》，加强对生态公益林的保护等。三是健全和完善污染防治类法律法规，确认和强化污染防治的生态措施。当前，主要是制定《土壤污染防治法》和修订《水污染防治法》《大气污染防治法》《环境噪声污染防治法》等，增加有关通风廊道建设、立体绿化、植树造林、铺设透水地砖、建设下沉式绿地、发展森林城市和海绵城市等法律规定，运用生态技术和工程来防治污染。四是健全和完善资源保护类法律法规，强化资源开发利用中的生态保育。当前，应尽快修订《矿产资源法》《土地管理法》《渔业法》《水法》等法律法规，按照保护优先的原则，规范自然资源的开发利用，加强生态保护和建设工作。

再次，推进生态保育监管的机构改革。有必要将有关部门的生态职能整合起来，归属到一个部门，统一负责生态保育工作，统管森林、草原、湿地、荒漠、园地、海洋等主要生态系统和植树造林、植被保护、湿地保育、水土保持、生物多样性维护、生态景观建设（如国家公园）等生态保育活动的监管工作，尤其是国土空间的生态用途管制。其基本目标是确保生态要素的健康和活力，使其持续发挥水源涵养、水土保持、防旱蓄洪、污染净化、防风固沙、气候调节、景观审美等生态服务功能。

最后，加强生态保育的司法建设。其一，在司法依据上，强化生态保育方面的裁判规范。当前，最紧要的是尽快在《侵权责任法》中确认生态破坏侵权的特殊侵权责任，在《刑法》中增设破坏生态方面的罪名（如破坏湿地罪、破坏水土罪等），在《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中确认生态公益诉讼等，从而在民法、行政法、刑法和诉讼法等传统部门法中全面确立生态保育的理念。其二，加强对现行环保NGO关于生态保育方面的教育和宣传，并推进生态保育类社会组织的建设，推动生态公益诉讼的发展。

四、结语

生态文明建设具有丰富的内涵，其核心任务包括环境保护（污染防治）、资源节约和生态保育三个方面。然而，由于生态问题具有间接性、滞后性、隐蔽性和公益性等典型特征，远远不如环境污染和资源耗竭那样，容易引起人们的警觉和国家的重视。为了扭转生态文明建设的这种不平衡状况，补强绿色法治的生态短板，有必要站在“顶层设计”的高度，并运用“工匠精神”，借鉴新加坡、加拿大等国家的经验，对国家的战略目标、基本国策、立法体系、法律制度、监管体制和司法保障等方面进行调整和改进，全方位、多手段、深层次地推进生态法治的主流化。

※ 本文为国家社科基金项目“环境权的证成、构造和救济研究”（课题号15BFX148）和“中央高校基本科研业务费专项资金”资助项目（课题号为RW2015-7和2015ZCQ-RW-03）的中期成果。