反垄断法对数字资源出版商许可权滥用行为的规制∗

史江蓉（广东省立中山图书馆，广东广州510110）



反垄断法对数字资源出版商许可权滥用行为的规制∗

史江蓉
（广东省立中山图书馆，广东广州510110）

[摘要]出版商在与图书馆数据资源交易过程中利用其版权垄断地位滥用许可权，有可能排除、破坏、妨碍或者限制竞争，扰乱正常的市场秩序。所以，用反垄断法对数字资源出版商滥用许可权的行为予以规制具有坚实的法理基础。数字资源出版商滥用许可权的行为包括“搭配销售”“价格控制”“拒绝许可”“权利限制”等。由于版权适用反垄断法例外原则，因此这些行为并非都必定会受到反垄断法的追究，需要针对具体情况分析判断。我国调整知识产权许可的反垄断立法有待完善，切入点包括科学选择政策取向、开展专门性立法、建立详细的操作指南、确定违法审查标准等。

[关键词]数据资源版权垄断许可权滥用反垄断法

[分类号]D523.1 D922.29

*本文系2011年度广东省图书馆科研课题“打造品牌图书馆连锁店——中国图书馆服务范式转型的思考”（项目编号：GDTK1122）研究成果之一。

在版权领域，“许可”（license）被认为是作者或其他版权所有者（“许可人”/licensor）给予作品的使用者（“被许可人”/licensee）按照合同（“许可协议”/licensing agreement）约定的条件使用特定作品的授权（“允许”）[1]。许可协议对于促进市场公平交易、科学配置资源、平衡社会利益关系有着重要意义。图书馆对商业数据库的采购与使用被纳入了订立许可协议的轨道。国际图书馆协会和机构联合会（Intemational Federation of Library Associations and Institutions，简称IFLA）版权与法律事务委员会（Copyright and other Legal Matters，简称CLM）主席Scottsuo M指出：许可协议是规范图书馆使用电子资源的法律补充手段[2]。但当数据库出版商曲解自由订立协议的内涵，视版权为竞争资源，把许可协议作为垄断市场的工具而滥用许可权，不仅弱化甚至消除了图书馆的法定权利，并且破坏、妨碍与制约了市场竞争时，就自然不能游离于反垄断法的审查和惩治之外。正如经济合作与发展组织（OECD）在相关报告中指出的：今天控制知识产权的行使是囿于竞争政策框架内的[3]。虽然数据库出版商滥用许可权不必定构成反垄断法追究的对象，但版权的独占性、排他性决定了权利许可与垄断的内在联系性，坚持以反垄断法这种“经济宪法”为基础规制滥用许可权不仅具有正当性和法理性，而且具有特殊的功能与优势。从反垄断法角度，可以使图书馆界对数据库垄断问题的讨论和认识更加全面、深入、清晰与理性。

1　反垄断法规制滥用许可权的法理基础

1.1版权的垄断性与许可权滥用

版权的本质是“私权”。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）在序言部分强调指出：各成员方……认识到知识产权为私权。从继承性与社会性来看，版权又具备“公权”属性，公众对其有合法的接触与利用诉求，法律在保护版权的同时必须关照公共领域利益的实现。然而，版权是法定授权，是垄断的重要形式[4]。版权的法定垄断性和立法优位特性，不仅使权利人掌控了处置其版权的“绝对”权力，而且法律对权利人行使版权的制约远小于约束和排斥他人对版权的利用。一切垄断权都容易被滥用，这是万古不易的经验[5]。出于对资本的极力追逐，而许可协议又是实现版权价值的一种最有效载体，这就激发了权利人在法律庇佑下打着“协议自由”“私权自治”的招牌，不再只把版权当成激励创新的催化剂，而是攫取垄断利润的机制，恣意滥用许可权的欲望。这就是出版商在同图书馆的数据库贸易中采取不合理的搭售、涨价、拒绝许可、权利限制等政策的根本原因。

1.2许可权滥用的反垄断法规制

版权法内部对版权垄断设置了合理使用、法定许可、强制许可、保护期限等“平衡因素”。民法中的禁止权利滥用原则、诚实信用原则、公序良俗原则同样能够用来规范版权垄断与滥用行为。但版权法、民法都立足于私法框架内对假设的平等主体之间利益的调整，着眼点是保护私人利益。版权的垄断性和订立许可协议的“意思自治原则”，还将导致不同主体之间法律地位的悬殊，进一步加剧垄断。版权许可作为交易手段，必然受到经济活动规则的制约。于是，用反垄断法规制版权滥用就有了正当的法理基础。反垄断法是公法，是国家对垄断行为的“以权力制约权力”的主动强制干预，注重对社会整体利益的关照。立法赋予权利人享有垄断权，但若滥用权力，则不受法律保护[6]。反垄断法在图书馆等公共领域对数据库出版商滥用许可权的适用，既是立法要义所在，也是对版权法、民法中利益平衡机制局限性的弥补。

1.3版权许可与反垄断法的离合

我们希求某种东西，要么是由于其自身价值，要么是把它看作服务于最终希求的东西的手段[7]。数据库出版商滥用许可权就是服务于其希求的东西——经济利益（当然，不排除在某些情况下出版商行使许可权只是为了获得对其人格权的尊重）。知识产权与反垄断法是“邻居关系”，如果权利人跨越权力界限滥用知识产权，就有可能进入反垄断法的范畴，遭到反垄断法的审查[8]。版权法保护垄断以便使权利人能够积极地去做出新的创造性贡献，反垄断法则憎恶垄断和打击损害竞争的行为，冲突不可避免。但版权许可与反垄断法不是绝对的分离对抗，而是在目标、功能、作用等方面有着互补、趋同、竞合的内在联系性。权利人行使许可权是为了赢得竞争，反垄断法则通过对滥用许可权的制裁，在法制化轨道上搭建版权公平竞争的舞台。英国知识产权委员会指出：只有得到有效的竞争政策的支持，知识产权制度才能达到预期目的[9]。

2　反垄断法规制的滥用许可权行为

2.1搭配销售

对于版权许可，搭售（tie-ins）是指被许可人获得授权的前提是附带地从权利人那里购买不需要的产品、接受不需要的服务或者获得不需要的其他权利[6]129。搭售与“捆绑销售”虽有差别，但效果相同，实践中统称为“搭售”。搭售是数据库出版商普遍采用的经营策略。比如，Springe、ACS、Black⁃well、AIP/APS、IOP、RSC、Elsevier等出版商的协议中都有搭销条款。“一揽子许可”是一种强制性搭售，是搭售的特殊类型，比如Kluwer等出版商就要求图书馆整库购买或者打包购买。尽管搭售对出版商具有降低交易成本、扩大利润空间、取得规模报酬等意义，但对图书馆的负面影响不可小觑。主要是削弱或剥夺了图书馆对资源的自由选择权，使馆藏发展政策成为空谈，馆藏的适用性、馆藏结构的科学性下降。同时，搭售使图书馆购入许多利用率极低的资源，或者重复购买部分资源，既浪费了资金又增加了预算压力，引发“期刊危机”。比如，华南理工大学图书馆2009年购买的21个外文期刊数据库中，8个提出搭售要求，为此该馆不得不购买了104种搭售的期刊，支出占全馆外文纸本期刊总经费的18.81%[10]。在外国立法与司法实践中，搭售并不必然违法。比如在美国，对搭售的反垄断查审就经历了从“本质违法”到“合理使用”的判断的思维转变，即搭售只要具有合理性，就可以视作合法行为。在欧盟，搭售是《罗马条约》禁止的行为，但可以适用“技术必要性”规则得到豁免。我国《反垄断法》第17条第5款对搭售作了原则性规定，但没有明确针对版权许可搭售的具体内容。

2.2价格控制

价格控制主要包括“掠夺定价”“歧视定价”和“超高定价”3种类型。掠夺定价（又称“低价倾销”），是出版商为了排挤竞争对手和垄断市场，以低于成本的价格销售数据库和相关服务。歧视定价（又称“价格歧视”），是指出版商在提供数据库产品和服务时，对不同的用户提供与成本无关的区别性价格标准。比如，2006～2009年，PQDT（B）博硕士论文数据库对我国集团成员馆数量达45～60家的，每馆价格为3190美元；成员数量达61～75家的，每馆价格为2977美元；成员数量达76～95家的，每馆价格为2742美元[11]。超高定价，是指出版商依靠市场垄断地位，采用正常竞争条件下不可能的垄断价格销售数据库和服务。比如，英国RSC在向DRAA提供的2015年及以后若干年的价格方案中，对吉林大学图书馆的访问费涨幅达到400%[12]，而中山大学图书馆则达到了500%[13]。外国数据库出版商在我国的定价策略往往是“低价进入，再提高价格，直至超高定价和垄断定价”。比如，Science Direct就是靠“温文尔雅”的低价格“面具”诱导并发展中国用户，而后陆续提出强硬条款，包括捆绑纸质期刊、大幅涨价等[14]。价格机制是市场竞争的核心，反垄断法通常不予干涉。但掠夺定价冲击和扰乱了市场竞争秩序，为反垄断法所禁止。表面看，掠夺定价降低了用户的支出，但竞争对手的不断出局，会使价格强势反弹，最终损害的还是用户的利益。至于对价格歧视、超高定价是否违背反垄断法的判断，则比较复杂。比如对于因为工资、税收、交易量等造成的正常的价格差别与价格歧视有时就不易区分。又比如数据库质量、合理的利润补偿等也会影响对超高定价反垄断审查结果的界定。从各国立法和司法实践看，尽管对价格控制有例外规定和豁免的判例，但总的趋势是持否定观点，适用“本质违法标准”。

2.3拒绝许可

拒绝许可，是指权利人拒绝他人利用其作品，是行使权利的一种方式，本身无可非议，也不存在法理缺陷。有学者认为，拒绝许可是权利人正当的合法行为，把拒绝许可归属于权利滥用没有客观、科学的依据和基础[15]。权利人拒绝许可图书馆利用其版权的案例存在于现实之中。比如，西蒙·舒斯特、麦克米伦等大型出版社就从未向图书馆提供过数字产品。哈珀柯林斯出版社只允许图书馆在有效期限内出借其电子书26次[16]。图书馆最常遇到的是“有条件拒绝许可”（conditional refusals），即数据库出版商希望以不公平的非合理性商业条件与图书馆达成协议，否则就不向图书馆授权。在我国图书馆与国外数据库出版商的谈判中，有的出版商态度强硬，提出如果中国图书馆接受不了数据库价格，可以不购买[17]。这就是典型的有条件拒绝许可。对于拒绝许可，《伯尔尼公约》《世界版权公约》等国际条约和日本、加拿大等国家的版权法都设置有“强制许可制度”。一般情况下，拒绝许可不构成反垄断法规定的非法行为。比如，美国《知识产权许可的反托拉斯指南》就不要求权利人承担必须向他人许可权利的义务。但假若拒绝许可限制了竞争，或者损害了公共利益，就要受到反垄断法的规制。拒绝许可的反垄断法审查标准有“杠杆原则”“关键设施原则”等。图书馆不是数据库出版商的市场竞争对手，在图书馆领域适用现行拒绝许可的反垄断审查标准存在不足和局限性。有学者认为，对于拒绝许可的反垄断审查，可以直接适用知识产权法中的合理使用原则，不需要额外的反垄断审查[18]。

2.4权利限制

“限制性条款”（Restrictive Clauses）是除了价格之外，图书馆最为关注的数据库许可协议内容。因为，许多限制性条款是出版商单方面制定强加于图书馆的，其中不少规定超越了法律界限，吞噬了图书馆依法享有的权利，或者不合理地增加了图书馆的责任风险。大英图书馆知识产权助理B. White深刻剖析道：权利人许可的不是版权，而是协议本身[19]。在“拆封协议”（Shrinkwrap Contract）、“点击协议”（Dick Con⁃tract）逐步盛行的背景下，许可协议限制性条款有了更广阔、更有保障的用武之地，特别是版权技术保护措施的应用和为技术措施提供的版权法、合同法保护，使图书馆权利陷入了更加窘迫的“数字锁定”状态，即Jason Mazzone教授所言的“Copyfraud”[20]。早在2000年，IFLA就在《许可原则》中指出，许可协议不能代替法律，应将排除法定限制条件或者权利人单方面订立的协议条款视作无效。合法的限制性条款必须是法律明确规定的、公平合理的，图书馆和数据库出版商都可以接受的。对于限制性条款可以进行反垄断审查，如果有法律依据，则被允许。否则，就要判断限制性条款是促进还是限制了竞争。另外，还可以采用公共政策标准开展审查，因为垄断权不能延伸到版权法之外，如果权利人通过限制条款获得法定授权范围之外的排他权或者垄断权，就违背了公共政策[21]。

3　关于滥用知识产权反垄断立法的思考

3.1政策倾向的选择性

在有的国家，滥用知识产权的反垄断立法是一项独立的法律制度。然而，寻求知识产权与反垄断法之间的平衡从来都是困扰立法的核心问题。一方面，知识产权是合法授权，反垄断法不应使这种权利被挤压或受到威胁。否则，将有可能制约创新。另一方面，如果反垄断法失于苛责，又会助长滥用知识产权行为，损害竞争。反垄断立法无论是采取“知识产权优位理论”之上的“完全放任”政策，还是以“反垄断优位理论”为基础的“严厉管控”政策，都存在缺陷，不能做到知识产权许可与自由竞争之间的平衡。从国际动向看，欧美发达国家的反垄断立法呈现出从“严厉管控”向“宽松调整”演化的趋势，这成为部分跨国公司（包括数据库出版商）在我国滥用知识产权的重要原因之一。国内理论界对反垄断立法的政策取向问题存在争论。有学者认为，在知识产权人与竞争者之间应采取倾向于保护竞争的立场[22]。另有学者指出，我国应以保护知识产权为主，反垄断法适用应当从宽[15]。对于不同社会发展阶段的国家，需要在国际法框架下结合自己的发展目标来确定具体的反垄断政策[23]。我国既要重视对知识产权的保护，又要积极应对发达国家利用其技术和产品垄断中国市场的挑战。从整体上讲，我国处于重大技术、关键产品、特殊资源进口国的地位，反垄断立法应采取“适度严厉政策”，这对反制包括数据库出版商在内的外国公司滥用知识产权的行为是非常有利的。

3.2专门立法的必要性

我国《反垄断法》第55条规定，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。除此之外，我国对滥用知识产权没有统一、明确、详细的立法，相关规定分散在《民法通则》《合同法》《技术进出口管理条例》《知识产权海关保护条例》等不同的法律法规当中。这些规定的立足点大多是推动创新、维护公序良俗，不足以全面揭示权利许可与反垄断之间的联系，更无法解决知识产权滥用遇到的一些具体问题，法律效力较弱。现行规定还存在原则性较强，缺乏细化，可操作性不高，以及将知识产权许可涵盖于技术许可的范畴，未能体现出其特殊性等不足。相对于有形财产权的滥用及其规制，知识产权是一种无形财产，对其滥用的规制需要建立针对性、专门性的规则、程序和操作依据。另外，希冀在综合性的反垄断法中囊括知识产权的全部内容也不现实。应该在健全《反垄断法》的基础上，按照相关原则与立法程序，制定《反滥用知识产权法》及其实施细则和配套法规。在《反滥用知识产权法》出台之前，可以在《反垄断法》中设置专门的章节。要重视专门立法的域外适用性，这也是国际立法经验。比如美国的《谢尔曼法》原本实行属地管辖原则，后来扩展到对境外实施的有损美国公平竞争法律行为的规制，再延伸到对域外跨国公司滥用知识产权行为的调整。日本同样在《导入国际技术契约的认定指南》中采取了有利于被许可人而非有利于许可人的反垄断原则。

3.3操作规则的细化性

各国反知识产权垄断立法，普遍采取了“同等适用”原则。但知识产权产品和服务可以形成垄断，知识产权本身在许可、转让等交易中也能够引发危害竞争的垄断。加之，知识产权的定价机制不同于有形财产和产品，从而使知识产权垄断的认定、评估变得繁琐且有难度。国际上通常是靠颁布相关的反垄断政策指南来细化与解决具体的问题。比如，美国的《知识产权许可的反托拉斯指南》《反托拉斯执法与知识产权》、日本的《国际许可协议反垄断指导方针》《知识产权利用的反垄断法指南》、加拿大的《知识产权领域竞争执法指南》、新加坡的《知识产权的对待》、韩国的《知识产权不当行使审查指南》等。这些政策提出了反知识产权垄断的原则，界定了滥用知识产权不当行为与合法情形，对构成违法行为的要件、认定标准和程序进行了规定。2008年5月，联合国贸发会议秘书处发布题为《竞争政策与知识产权行使》的报告，其中反映了发展中国家对知识产权领域反垄断的部分观点和诉求，提出立法的注意事项。这个报告对我国制定符合国情的反知识产权垄断政策指南具有重要的指导价值。我国《反垄断法》第9条第3款规定，国务院反垄断委员会负有“制定、发布反垄断指南”的职责。2009年，国家工商总局成立课题组，开展《关于知识产权领域反垄断执法的指南》的研究制定工作，目前正在就征求意见稿进一步讨论完善。

3.4审查标准的科学性

我国《反垄断法》没有就判断滥用知识产权排斥、限制竞争的反垄断审查标准问题作出规定。国际立法与司法实践中的标准主要有：其一，本质违法标准。即经营者只要有特定的行为即构成违法，不论其行为动机与后果，该标准的特点是法律的确定性、导向性和可以预期性，不足是适用范围的模糊性、假设性与权变性。其二，公共政策标准。该标准以法定授权为判断依据，经营者超范围行使权力以谋求更大的垄断权，则被认定违法。公共政策标准简化了违法判断程序，节约了司法资源，但超越法定权限行使权力并非都构成对反垄断法的违反，所以往往难以适用[24]。其三，合理性标准。该标准是指某项行为是否构成反垄断法规制的对象，应由主管机构或者法院仔细考察经营者行为的目的、方式和后果，权衡促进竞争利益与损害竞争利益之间的差距，若前者大于后者，则被认为合法；否则，则不合法。合理性标准少了成文法的僵化，体现出更大的灵活性，但司法成本较高。目前，有的国家倾向于采用“一元序列判定标准”，强调对某种限制竞争的行为开展“层次递进”判断：第一步，应用本质违法标准对明显的反竞争行为直接认定；第二步，如果某行为具有促进与限制竞争的双重效应，则要分析提升经济效益与反竞争影响之间的利弊；第三步，通过上述工作，如果仍然不足以界定某行为的合法与否，就要适用合理性标准。“一元序列判定标准”兼收不同反垄断审查标准的优点，弥补各自的不足，审查结果全面而客观。需要指出的是，对搭配销售、价格控制、拒绝许可等滥用许可权行为，除了适用一般审查标准外，还应该针对各自特点适用专门性的判断标准。

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史江蓉1983年生，硕士，馆员。研究方向：文献编目、图书馆宣传推广。

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收稿日期：（2015-08-26；责编：王天泥。）