小额多笔网络电信售假和诈骗犯罪取证问题研究*

何邦武

（南京审计大学法学院，江苏南京211815）

小额多笔网络电信售假和诈骗犯罪取证问题研究*

何邦武

（南京审计大学法学院，江苏南京211815）

追诉和惩罚小额多笔网络及电信售假和诈骗犯罪的该当性毋庸置疑，但实践中常常受阻于取证的不能。其主要原因在于：印证模式及其所固守的证明标准观念产生了逆向效应，固化乃至强化了侦查取证中的证供结合取证模式及办案思维，漠视甚至忽视了经由间接证据形成的证据链证明案件事实的取证模式。既有的取证模式以及网络小额多笔犯罪的固有特点又使公正与效率难以协调。印证模式和现行证明标准观念及其痼疾在取证中所产生的影响必须深究，其合理与可行的路径应当是：摒弃印证模式，变革刑事证明标准的理念，强化间接证据的搜集，同时引入辩诉交易制度，推进刑事司法的实行性。

网络小额多笔犯罪；小额多笔犯罪取证；印证模式；辩诉交易

一、小额多笔网络电信售假和诈骗犯罪的取证现状

当守法的民众在享用互联网时代网络商品交易及金融服务的便捷时，犯罪——这一人类社会天生的毒瘤也在其中滋生蔓延并呈几何级数的增长势头。以2015年北京市公安局网络安全保卫总队、北京网络安全反诈骗联盟联合360互联网安全中心共同发布的《2015年第一季度网络犯罪数据研究报告》为例，2015年1月至3月，北京网络安全反诈骗联盟共接到网络诈骗报案4920例，报案总金额高达1772.3万元，人均损失3602元。其中，PC（个人计算机）用户报案3773例，报案总金额为940.5万元，人均损失2493元；360手机用户报案1147例，报案总金额为831.8万元，人均损失7252元。手机用户人均损失是PC用户的两倍。①参见《2015年第一季度网络犯罪数据研究报告》，http://hy.cebnet.com.cn/20150504/101173514.html，2016年5月12日访问。不难想见，全国范围内单位时间段的互联网犯罪数据将十分惊人。诺顿公司发布的2013年网络犯罪研究报告称，网络犯罪一年给全球消费者造成的财产损失高达1130亿美元，有61%的成年人遭受过网络犯罪侵害。该研究机构IDC全球首席研究官约翰·甘特茨（John F.Gantz）表示，全球网络犯罪从早年间电脑光盘上的病毒和少量黑客的个人行为，逐渐演变成大规模、有组织的全球网络犯罪，发展速度十分惊人，并已形成数额庞大的产业规模，且有愈演愈烈的趋势。②参见《2013诺顿报告：网络犯罪受害者损失上升》，http://software.it168.com/a2013/1025/1549/000001549951.shtml，2016年5月3日访问。

尤其令人尴尬的是，在网络犯罪行为和公权力惩处之间，后者似乎永远处于一种被动、滞后的调适状态中，立法的适度超前性已然完全失效，既有的侦查手段和法律制度仿佛落入了“道高一尺，魔高一丈”的魔咒。一方面，已有的网络犯罪种类因电子数据的特有属性而使侦查搜集困难，加上网络犯罪数量的庞大，已经使得侦查起诉部门感到难以应对。另一方面，犯罪者的高智商和计算机的高智能因搭上互联网这一无界和快捷的载体，使其犯罪手法的更新产生了乘数效应，新生的犯罪手段层出不穷，不断向犯罪侦查和惩罚提出新的挑战。本文所欲探究的网络小额多笔犯罪问题即是一例。

所谓小额多笔网络电信售假和诈骗犯罪（以下简称：网络小额多笔犯罪）是指，通过网络销售假货或虚假网店进行诈骗的行为。其共同特点是，犯罪者将每一笔交易或诈骗的数额控制在较小额度内，但交易或诈骗对象是不特定的多数，乃至人数众多。犯罪者的预期是此种方式不易引起交易平台和警方的注意，或者即使注意到也因取证的困难而难以进行有效侦查和追诉，从而可以逃避法律的惩罚。以下两则案例可谓典型。

2013年12月12号上午，厦门市公安局海沧分局捣毁了位于湖里区某地的一个电信诈骗窝点，抓获了苏某真、苏某德等6名嫌疑人，现场缴获笔记本电脑3台、手机3部、银行卡32张，收缴赃款3万余元。犯罪嫌疑人苏某德原本开了一家正规网店，但经营中感觉竞争太大，赚不到钱，便萌生了开虚假网店进行诈骗的念头，并召集其他五人着手实施。其作案手法就是每起案件诈骗的金额都控制在较小额度内，一般是几百块钱，成千上万的偶尔也有。根据他们的经验，大多数受害者觉得也就几百块钱，被骗也就算了，往往不会报警，因此，对他们来说这样安全系数比较高。后警方初步查明他们共计作案150余起，涉案金额高达30多万元。③详见台海网络电视台：《全民记录栏目：警方打掉一电信诈骗团伙，专做小额诈骗（2013年12月17日）》，http://news.xinhuanet. com/legal/2015-11/16/c_128431359.htm，2016年5月15日访问。

该案已查明的犯罪数额足以起诉和定罪量刑，虽然尚可算作成功告破的案例，但是实际情形则不免遗憾：按照目前的证据认定规则，该案数额最终如何认定，将以侦查部门能够搜集到的受害人证言且能够印证犯罪记录数据为准确数据，但实际犯罪所得金额因仅有相关记录或犯罪嫌疑人口供而无相关印证证据从而无法确认。更让人遗憾的是，大量类似案件往往无果而终。下述这则案例即为不能成功起诉的典型。

2015年1月，某市公安分局刑侦支队根据某交易平台提供的信息，最终查获了一起以名贵宠物猫狗名义进行欺诈销售的案件。主犯杨某雇佣沈某等人，通过线上展示名贵宠物猫狗的图片甚至视频，编造理由诱导买家线下交易，但发给买家的是市值很低的“野猫”、“中华田园犬”，甚至根本不发货。根据主犯交代，以类似手法骗取资金量在250万元左右。而该团伙总的涉案资金流水在1000多万元。该案涉及被害人160多个，分布在全国各地，最终因取证方式难确定、取证成本太高昂以及取证质量无保证等问题而未能顺利进行追诉。

如果涉及跨境电商的犯罪，上述问题产生的矛盾将更加突出。根据笔者所了解到的由某省会城市公安部门提供的讯息：截止2015年11月，某网络平台国际站共收到海外买家的受欺诈投诉1900余起，涉及国家或地区124个，受害人1300余人，总案值超过100万美元，涉及7个犯罪团伙。公安部门在处理这一案件时，除了案件管辖难题，最令公安部门困惑甚至束手无策的，就是分散在世界各地的受害人取证问题。④本文引述案例，均出自某网络平台真实数据，由于涉及案件进一步侦查等多方面因素，故隐略其出处，但笔者对数据的真实性负责。

归纳前述各案，可以发现，其共同的难点即分散且人数众多的受害人陈述无法获取，使得犯罪数额无法查证。尽管公安、检察等各机关对于此类行为的社会危害性及行为的可罚性不乏共识，但终因这一证据问题而被迫放弃追诉。可以想见，法律规则的“具文化”将使此类犯罪更加泛滥。更加棘手的是，在现行证明理念下，惩治这种网络小额多笔犯罪又不可能求助立法，即通过规定某种新的取证方法予以解决，因为无论采取何种方法，其面对的对象都是多数且分散于各地甚至境外的受害人。立法的无解性、既有法律制度的无效性与犯罪行为的必罚性，客观上呼吁理论研究者和制度实践者应重新思考现行的证据制度、证明理念及其实践方式，分析其中的原因，寻找在既定制度内的解决路径，以此完成对此类犯罪行为的追诉与惩罚，实现刑事证据理念及制度的内在超越。

二、小额多笔行为难以取证以定罪量刑的原因

需要申明的是，在有关电子数据证据的研究和实践中，确曾需要注意到对象的独特性，因而应对其搜集、存储等关乎证据资格和证明力的手段和方法予以充分关注，并进行有异于其他种类证据的研究和相应的实践操作。此一方法可名之为“电子数据搜集运用理论研究及实践的内在视角”。但同样重要的是，研究者也应具备相应的外在视野，即能够出繁入简，在有关使用电子数据为主要犯罪手段的犯罪行为侦查取证中，寻找其中潜存的犯罪侦查取证的一般原则等刚性要素，及其对电子数据搜集与运用的影响。这些原则性因素除了侦查取证特别是强制侦查时应遵守的基本侦查原则外，纵向来看，侦查取证终须服务于法庭调查中的举证质证，而在现有的法庭证据调查制度中，法庭服膺的模式是以“印证”为证据采信和证明力判断的基础，由此逆向影响到审前阶段的侦查取证。亦即，证明过程中“印证”的理念成为侦查取证过程中必须考虑的刚性因素。此种影响在电子数据的搜集中也概莫能外。

归纳言之，有关网络小额多笔犯罪中电子数据侦查取证问题的研究及实践，只有兼顾取证的一般原则乃至现行证据调查模式这些外在要素，以及电子数据作为特定种类证据，在侦查取证中应具备的规则、理论和技术要求，以此在二者之间进行另一种意义上的“目光的往返流转”，⑤此论出自卡尔·恩吉施（Karl Engisch），原系法律适用中，法官在事实与法律之间的类型化思维的切换及定准，即“在大前提与生活事实间之目光的往返流转”。参见舒国滢：《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》，《法学研究》2005年第3期。笔者将其援引于此旨在说明一般侦查和证明理论与特定种类的侦查手段之间的相互摄取。才能明了此类犯罪中的证据和证明原理，并使侦查取证程序中搜集的各类证据（包括电子数据）最终符合法庭的证据调查要求。就本文前述案例来看，网络小额多笔犯罪难以取证并定罪量刑的主要原因不是在电子数据搜集自身，而是在如何将电子数据与其他证据结合起来，形成有效的证据链并证明案件事实，因此，本文的研究重心在“外在视角”的理解与运用。

在外在视角所关涉的诸要素中，侦查程序的基本原则尤其是强制侦查原则在电子数据侦查取证中的影响，因为涉及证据资格问题，尚能为理论研究及实践操作者所关注，但印证模式对其的影响则关注度相对不足。而从本文前述各案亦即小额多笔行为侦查取证的共同难点来看，其背后更主要的原因，显然集中在印证模式所固守的理念对侦查取证的影响中。正是受到印证理念的潜在约束，才使此类犯罪难以入罪量刑，且此一理念还形成一种叠加效应，固化了侦查取证过程中的某些“传统”的做法，并进而影响到整个诉讼过程。

印证是我国司法实践中奉行的一种证明模式，其具体运作模式为，法官在采信某一证据以及根据全部证据认定案件事实时，必须注重证据之间的相互印证，即单个证据必须得到其他证据的印证，据以认定案件事实的证据必须全部相互印证。其中，“证明的关键在于获得相互支持的其他证据。单一的证据是不足以证明的，必须获得更多的具有内含信息同一性的证据来对其进行支持。如证言必须有基本内容相同的口供支持，或者其他证言支持，或者物证、书证以及其他证据支持”。⑥龙宗智：《印证与自由心证：我国刑事诉讼证明模式》，《法学研究》2004年第2期。其中，犯罪嫌疑人口供的获取，是侦查取证的中心。虽然我国《刑事诉讼法》第46条规定，没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。但事实上，经由间接证据形成完整的证据链而定案，在司法实践中并不多见。由于特别强调印证的重要性，因此在案件事实尤其是关键事实上，要求证据间应当有充分、直接的相互支持。故而，对犯罪嫌疑人案件事实的印证性口供的获得，可以说是破案最重要的标准。如在侦查中达到了这一目的，一般意味着案件告破。因而，某种程度上可以说，我国刑事司法中诸如刑讯逼供等违法行为是由“印证”证明制度“逼”出来的。究其原因，印证模式与现行的证明标准、法官素质及审判模式存在着因果关系。⑦参见上注，龙宗智文。也有学者认为，印证虽然难免对刑事诉讼的效率产生掣肘，并难以防止刑事司法错误发生而被人质疑，但是它毕竟反映了事物存在的规律和司法认识的规律，体现了刑事司法的理性主义精神，因此，重要的是正确把握证据相互印证的合理限度。参见李建明：《刑事证据相互印证的合理性和合理限度》，《法学研究》2005年第6期。总之，重视各类人证的言词、供述，并以之印证搜集到的其他种类的证据，是印证的根本特征。⑧笔者认为，龙宗智教授的印证观点似不甚明了。从其前引论文所举的案例看，应该是将没有直接证据而只有间接证据但已形成证据链的证明方式也混入其所说的印证模式中了；如此一来，则举凡使用间接证据形成证据链以证明某一事实的证明方式皆可纳入印证模式之中，这应该不是龙教授的初衷。同样的问题也出现在最高人民法院发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中，根据该司法解释第105条的规定，“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问”。印证不可取，但间接证据形成证据链的方式却是理论和实践鼓励的方法。有关此问题的详尽分析，笔者将另撰文论述。该模式注重证明过程中偏重于集体经验的“外部性”，而非偏重于个体感受的“内省性”，强调证明的外部可感知性而不是所谓的“内心确信”。这种证明模式在客观上提高了证明的标准，以致在信息有限的司法环境中很难达到该证明标准。

现行印证模式的产生固然受到多重因素的影响，但既有的证明标准理念是其中产生影响的根本性因素。我国现行的刑事证明标准立基于一种实事求是的认识理论，这种认识理论的基本要素为：可知论、实践是检验真理的唯一标准和追求客观真实。该认识理论以主客观二元对立的认知模式为基础，坚信认识主体之外存在一个“客观真实”的世界，这个客观真实的真理，“具有超越人的权威”。⑨[英]卡尔·波普尔：《猜想与反驳：科学知识的增长》，傅季重等译，中国美术学院出版社2015年版，第38页。同时，其坚持认为，从理论上来说，一切客体都具有可知性，通过人的主观努力能够认识这一客观世界，可以达到所谓“绝对的真实（绝对真理）”，知识是外部世界的摹写，知识的正确性就在于与外部世界的符合（真理符合论）。

受上述认识理论制约，我国的证明标准理论主张，“我国证据制度要解决的核心问题是如何保证司法人员能够正确认识案件事实，亦即如何保证其主观符合客观”；以及提出“要忠于事实真相……务必查明起初情况，还事实的本来面目”。⑩参见陈一云：《证据学》，中国人民大学出版社2000年版，第94-95页；常怡：《民事诉讼法学新论》，中国政法大学出版社1989年版，第71页。类似的论点还可见于廖永安：《民事证据法学的认识论与价值论基础》，中国社会科学出版社2009年版，第169页以下。与之相应，不少学者对两大法系的证明标准持强烈的批判之态度，并自负地认为我国“客观真实”的证明标准科学可靠，其科学性要高于前二者，可以防止两大法系证明标准的恣意。因为通过现行标准，法官的主观认识可以也必须符合客观发生的事实，这样就可以保证认识事实的客观性、唯一性。在刑事诉讼实践中，“案件事实清楚，证据确实、充分”已经成为刑事判决书的经典和必要的表述。现行我国《刑事诉讼法》第53条承继此前的规定，要求对被告人定罪和处以刑罚需要达到“证据确实、充分”的证明标准。为使该标准更为详尽，立法者在该条同时规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”自此，作为对确实、充分原则的“解释性立法”，排除合理怀疑原则走入中国的刑事诉讼法典中。然而，对“排除合理怀疑”通常的解读是，办案人员在每一证据均已查证属实的基础上，经过对证据的综合审查，运用法律知识和逻辑、经验进行推理、判断，对认定的案件事实达到排除合理怀疑的程度，得出的肯定结论具有唯一性。虽然立法及理论研究已经注意到刑事证明标准的程序性属性，但对“唯一性”的客观真实信念仍然不离不弃。总之，现行立法中的刑事证明标准仍应是“确实、充分”，作为描述性解释立法的“排除合理怀疑”，只是对确实、充分的解释，有真理融贯论的旨趣。而作出这一解释性立法的目的，显然是立法者试图以此消弭“确实、充分”语义的不确定性，实现对既定标准在适用中的清晰理解与准确把握。不过，令人尴尬的是，作为形容性短语的排除合理怀疑和结论唯一，自始即因其拟态性特征而无法实现确定性，对于证明主体而言，则是一种能排除合理怀疑的“心理体验”，且极易沦为认识中的相对主义。

在另外两种修正的并以之与前者对立的“法律真实”观、“程序真实”观中，仍然认为证明的目的是客观真实，而标准是融主观性、客观性与法律性为一体的“法律真实”或“程序真实”。此类真实观仍然与“客观真实”一样，坚持真理的客观性和认识的至上性（可知论），同样滑入认识论中主观与客观对立的二元论，无法触及我国证明标准问题的本质即心证究竟是如何形成的实质，没有正视证明标准的主观性，“不能为证明标准、证据规则提供正当性”。①王敏远：《一个谬误、两句废话、三种学说：对案件事实及证据的哲学、历史学分析》，载王敏远：《公法》第4卷，法律出版社2003年版，第172页。关于客观真实和法律真实的论争，还可参见王敏远等：《“证据法的基础理论”笔谈》，《法学研究》2004第6期。此外，陈光中（《诉讼中的客观真实与法律真实》，《检察日报》2000年7月13日）、李浩（《论法律中的真实》，《法制与社会发展》2004第3期）等学者的论述中也有讨论。显然，在证明标准从“客观真实”到“法律真实”或“程序真实”的表面变迁背后，是各种主张虽异辞却同理，即秉持相同的分析进路和理论背景的同质轮回：各种证明标准的主张都以相同的认识理论为起点和基础，以认识主体与认识客体为二元对立的两极，信奉本质主义的真理符合论，维系着对真实的信仰。此外，刑事证明标准还带有强烈的中国诉讼证明话语体系的特色：现行证据知识体系将证明标准作为与证明责任并列的知识与理论，与域外证据知识体系中，以及汉语世界原初对证明标准的认知，即证明标准乃证明责任的一部分、系完成证明责任的一种形态有较大差异。亦即，在域外，证明标准是证明责任的内在知识体系的一部分，系伴随着诉讼和证明程序推进产生的结果，而我国则将其视为一种独立的认知状态，是认知主体“格物致知”的产物，似与诉讼程序和证明责任无涉。究其原因，则是由于“证明标准的提出和建构主要是基于对法官的不信任，人们期望通过标准来制约法官，使法官在认定事实时能够受其制约，而不是肆意妄为”。②参见张卫平：《证明标准建构的乌托邦》，《法学研究》2003年第4期。以陈瑞华教授新近发表的文章《刑事证明标准中主客观要素的关系》为例，按照该文的论述，我国刑事证明标准将“排除合理怀疑”引入证明标准之中，是从过去注重外在的、客观化的证明要求走向重视裁判者内心确信程度的重要立法尝试，从裁判者主观认识的角度重新确立裁判者认定犯罪事实的证明标准。但支撑该文的核心理念，仍然是认识中的主观与客观如何调适的问题。参见陈瑞华：《刑事证明标准中主客观要素的关系》，《中国法学》2014年第3期。

过于理想化且绝对主义的证明标准，催生了将案件“坐实”——一种不能以“内心确信”或“排除合理怀疑”为充足——的动机。其实现的路径则是取得反映案件事实某一方面直接信息的载体——“供”、“述”等各类言辞证据并以之印证其他证据或互相印证。因此，以第一手的言辞证据印证案件事实，成为我国刑事证明的“习惯法”而畅行于实践。尽管事实上，由于没有考虑到诉讼证明认知过程的特殊性，而使证明过程缺乏可操作性，结果使心证的形成失去制约，司法实践中因此出现了一种“超自由心证”的现象，但出于达到证明标准的考量，印证仍是固守的模式。

不仅如此，正在推进的一系列司法改革中，有关冤假错案追究终身制的规定和实施，无疑又给现行的侦查、起诉和审判行为套上了一道新的紧箍咒。虽然该制度有着防止冤假错案发生和提高司法公信力的良好预期，但在证明标准、审判模式的理念及制度没有根本改变之前，该制度的出台实施，实际上也带来了更多的负面效应。司法实践部门将在证据的搜集、审查和判断上更加谨小慎微，以便进行严格的“印证”，不敢“越雷池一步”，防止危及自己的职业生涯和声誉。可以想见，既有的印证模式遇到冤假错案追究终身制后所产生的叠加效应。对此，理论与实践部门已经有了较强的质疑之声。③具体分析可参见张玉洁：《错案追究终身制的发展难题——制度缺陷、逆向刺激与实用主义重构》，《北方法学》2014年第8期。

以上述印证模式及其影响下的取证方式，反思前述案例中侦查起诉部门搜集证据的困境及最终选择放弃追诉的事实，可以发现，在诉前证据的准备上，侦、诉部门正是遵循印证模式，试图通过分散于各地且人数众多的被害人的陈述“印证”网络平台和银行系统相关数据的一一对应，以便做实犯罪数额。由于是小额多笔，犯罪嫌疑人即使自己自愿供述了犯罪的数额，也无法提供准确的信息，因此，通过网络平台数据和银行交易信息印证犯罪嫌疑人供述的犯罪数额的方法实际上不可行。其结果是，由于能够对应出来的数额或依据犯罪现场的货物价值总额达不到实体法中明确规定的犯罪数额，或者由于被害人分散和不确定而无法印证，检察部门不得已选择放弃追诉。

印证的思维和办案理念还造成了侦查取证模式的“路径依赖”，成为阻滞小额多笔案件成功追诉的又一重要原因。由于遵循印证的模式，侦查实践中奉行的是由供到证、证供合一的取证模式。其中，“供”（包括证人、被害人的言辞证据）的获得是中心。其运行图式大致是，侦查部门在接到举报后即展开初查（摸排），在掌握一定线索后，就直接对被举报人进行调查盘问，由此获得的口供将成为下一步搜查取证的线索和依据，整个侦查活动基本上都是围绕犯罪嫌疑人的口供而进行。由供到证的侦查模式强调获取言词证据尤其是犯罪嫌疑人口供是第一位的、先导性的，然后以此为基本事实和证据，再获取实物证据。实践部门对此模式的经验体会是：“由供到证模式的优势是一旦取得口供就能较为轻松地展开案件的纵深侦查，可在一定程度上节省人力、物力和办案时间等司法资源，但是一旦无法获取口供或被告人、证人改口，案件就会半途而废，诉讼程序要走回头路，必然造成诉讼成本浪费。而且过于倚重犯罪嫌疑人口供和各种人证，可能会导致刑讯逼供的发生。”④范荣生：《理性看待由供到证向由证到供转变的提法》，http://www.yangzhou.jcy.gov.cn/baoying/ReadNews.asp?NewsID=264，2016年5月15日访问。正是鉴于由供到证取证模式的弊端，为了防止和化解“由供到证”的取证模式的危害，有人遂提出了所谓的“由证到供”或者“证供并重”的取证模式。“由证到供”的侦查模式强调优先获取各种实物证据，然后以此为基础，再获取口供等言辞证据。所谓“证供并重”，则是因应具体案情灵活处置证、供关系，不以某一方为重心，或者由证到供，或者由供到证，供、证因具体案情无限循环，交叉往复。但笔者认为，无论是“由证到供”还是“证供并重”，该两种模式实际上仍然是前者即“由供到证”取证思维的延续，即取证过程始终不脱离对口供获取的追求，将案件侦破倚赖于口供等言辞证据上。所以，放宽对当前证供关系模式考察的视角，现行于侦查实践中的上述三种模式实际上又都是一种，即都建立在将其他证据与口供等言辞证据进行印证的办案理念上的。其结果是，三种模式都将导致或者诉诸逼供以获取证据，从而侵害相对人的人身权利和诉讼权利，或者因无法获得证据而放弃侦查追诉。

同时，重视“供”的获取，还导致取证思维的逐渐固化，忽视甚至妨碍了对本应足以形成证据链的其他间接证据的搜集。以某网络交易平台举报的贩卖假冒vans鞋案为例，某市警方对于平台提供的300万元交易数据不作为案件假货的销售金额予以认定，认为需要以买家（受害人）的口供和货物鉴定印证。此案最终因买家分布在全国各地，办案成本太高而现场发现的假货人均不足15万元而作出取保候审的处理。⑤该案及前述宠物猫狗销售案均出自笔者调研中得到的某网络交易平台提供的信息，因涉及商业隐私等内容，故均隐去网络交易平台及具体办案机关名称。如果侦查部门能够舍弃该案中的证供关系相印证的办案思维模式，利用网络平台300万元的交易信息辅之以物流平台的发货信息、假货生产基地一线工人生产、包装情况的记录或类似证据，将能够证明案件事实的间接证据形成一个完整的证据链条，该案本应可以定罪量刑，即使达不到300万元，但超过15万元的入罪额应该没有问题。著名国际刑侦专家李昌钰博士曾经侦破的美国康涅迪克州“锯木机杀妻案”，就是在没有被告人口供、没有发现凶器和尸体、没有作案现场的情况下，仅凭卧室中的残留血迹，通过物证的层层勾连和DNA检测等手段，还原了犯罪事实，确定了疑凶并顺利实现了追诉和惩罚。⑥该案的信息资料非常多，较权威的资料可参见凤凰卫视“鲁豫有约”栏目中对李昌钰的专访。反观上述案件中的刑事司法实践以及反复讨论并试图从中寻找突破的所谓证供关系侦查模式，应不难发现既有侦查思维模式的不足。

此外，网络小额多笔犯罪行为的取证困难还有出于司法成本和诉讼效率考虑的无奈。由于对证供关系相印证的取证思维模式的固守，使人证的言辞证据（包括犯罪嫌疑人供述）成为必须搜集的对象。然而，正如在前文所述的案例中办案人员遇到的取证困境一样，此类犯罪如果继续沿用搜集被害人陈述等人证言辞作为印证证据的取证模式，实际上也就预设了问题的无解性。为寻求突破，有公安部门在实践中采用通过网络以视频方式让被害人作证，以取得证据。但是此种方式仍然需要确定被害人及其地址等，如果被害人地处偏远且交通、通信都不便利的地方，或者是境外被害人，网络作证仍然面临技术、司法协助等难题，办案的实际工作量仍然巨大，需耗费巨额的司法成本、经历旷日持久的取证，常常使公安部门不得不选择放弃。

即便舍弃证供相印证理念下的取证方式，通过搜集其他间接证据形成某种证据链以确定罪与刑，也同样面临司法成本和效率的挑战。可以设想，在固有的网络电子数据容易灭失、变易等风险之外，间接证据链的形成本身已是一项浩繁的工程。其中，对犯罪数额这一关键证据的确定还将存在较大的不确定性。如果考虑到案多人少、专业人才缺乏、错案追究终身制等因素，实践部门临案止步甚至却步的心态应不难理解。⑦司法实践中，通过间接证据形成证据链以证明犯罪事实的困难分析及解决路径，可参见阮堂辉：《“证据锁链”的困境及其出路破解——论间接证据在我国刑事诉讼中的独立定案功能》，《中国刑事法杂志》2006年第4期。侦查一线警力不足是很长时间以来已存在的现象，以致侦查部门常常疲于应付。笔者在与一些市、县、区的公安部门座谈时，该问题屡被提及。笔者认为，除却机关因文牍之风而导致的警力配置不当的因素，警力不足确属客观存在的现实，这在非户籍人口比例较大的沿海经济发达地区和内地中心城市，应是不争的事实。关于专业知识不足，这里只举在与某电商平台人员座谈时听到的消息，应可说明：某公安部门侦查人员去查封某用于非法运营活动的服务器时，一冲进房间，即将电源切断，以为可以固定犯罪证据，并没有想到这样的结果是帮助销毁了正在运行的某些数据。另外，所谓错案追究终身制，实际上已成为悬在公、检、法人员头上的达摩克利斯之剑，影响至深。

三、小额多笔行为成功取证以定罪量刑的可行性路径

网络小额多笔犯罪具有毋庸置疑的刑事必罚性，否则，在网络和信息发达的当今时代，将会产生放大的负面示范效应，对个人、家庭及社会等的危害性极重。从前文分析的原因来看，既有的侦查取证思维模式必须突破，并代之以新的侦查理念及取证模式，若非如此，此类行为的惩治将永远停留在理想与愿景之中而难以成功实现。同时，还应考虑到网络小额多笔犯罪行为的个性，通过引入认罪协商制度，在公正与效率之间作出理性的抉择，以免出现“非正义的迟来正义”。

首先，转变证明理念，摒弃印证的思维模式。印证模式的转变应从证明标准的转换开始，而证明标准的理念变更，则离不开认知理论由传统向现代认知理论的转捩。

现代认知理论在理性主义的普遍认知能力受到挑战、知识的主体性得到认同、认识不再以是否与客体相符为衡量标准的新情势下，摈弃了传统的认识理论及与其相关的存在绝对主义真理的独断论，即认为认识是对外部世界的摹写，其正确性就在于与外部世界相吻合，转而认为知识只具有相对确定性。知识的进步不是证实而是不断地证伪从而无限接近真理的过程。人们应当“放弃终极知识源泉的观念，承认一切知识都是人的知识；承认知识同我们的错误、梦想和希望混在一起”。⑧同前注⑨，卡尔·波普尔书，第38页。而获得知识的途径，是由理性主体经由对话协商的民主模式，即在所有对话的参加者机会平等、言谈自由、没有特权、诚实、免于强制的条件中，通过理想的程序条件和严格的理由论证获得。⑨哈贝马斯在对伽达默尔诠释学进行修订的基础上，引入商谈模式理论，重新解释了所谓的“正确性”标准，认为规范性判断的正确性是无法在真理的符合论的意义上来解释的，原因在于，权利是一种社会构造，不能把它们实体化为事实，正确性意味着合理的、由好的理由所支持的可接受性。主张在自然法和宗教观念不再被普遍接受的“后形而上学”时代，能够证成法律的正当性（Legitimacy）和有效性的唯一基础，便是理性的、符合对话（商谈）理论要求的民主的立法程序和司法程序。司法程序的产品是司法判决，一个司法判决的正当性或可合理接受性（rational acceptability），不仅取决于判决所适用规范本身的正当性——这取决于作为规范证成对话（商谈）的立法程序是否符合理性对话（商谈）标准和要求，而且取决于作为规范适用对话（商谈）的司法程序是否符合理性对话（商谈）的标准和要求，如是否做到体现诉权平等、公开审判、公布判决理由等。这种商谈理论，将“司法判决的合理可接受性同论据的质量连接，而且同论辩过程的结构相连接”。哈氏以程序性理念为核心，借助程序和沟通的前提，释清了法律的合法性，并论证了这样一个推定：立法的和法律适用的过程导向一个理性的结果。参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店（北京）2003年版，第277页以下；陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，《中国法学》1997年第3期。法律论证模式即系商谈模式在法律实践中的具体运用。而在诸多关于法律论证的理论中，德国法哲学家罗伯特·阿列克西的法律论证理论更是其中的佼佼者，值得借鉴。在理论渊源上，阿氏以哈贝马斯的“商谈模式（对话性论证模式）”和“交往共识”理论为宗。阿氏法律论证理论的核心是通过程序性技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的（可靠的、可普遍化的或可以普遍接受的）基础，试图在其设定的限度内于普遍实践论辩和法律论证领域走出“明希豪森困境”。其理由是，理性不应等同于百分之百的确实性，只要遵守了一定的讨论（论辩）规则和形式，那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立，讨论的结果就可以成为理性的结论。阿氏为此设置了系统的证立性程序和规则。阿氏法律论证理论的核心，就是其自述的“实践正确性程序理论”，经由此程序，弥合“（知识）确实性之墙”的裂隙，从而使中国语境中较为耳熟能详的“（知识的）客观性”转化为结论的可接受性。⑩参见舒国滢：《走出“明希豪森困境”（代译序）》，[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论：作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，序言部分第7页。

不可否认，阿氏理论对完善自由心证过程中的认识论基础和重新审视关于证明标准的含义，将具有积极的建构意义。因为，在心证的形成上，“从演绎证明到对话证明，从‘封闭’到比较‘开放’的推理形式，从不容质疑的权威到在不同解决方案之间辩证选择，已成为一种趋势，尽管这一趋势是在各种法律传统或法律制度内部发生的，是渐进的而非突发的”。①参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第208页。与此相适应，求助于所谓理性和孤立的认识个体的印证方式必须被废弃，对证明标准的解读也应从个体认知和探索转向群体的对话和共识。至于如何经由制度实现证明标准理念的转变，显然需要精细的制度设计，限于篇幅，本文不拟展开讨论，容笔者另文撰述。

其次，与印证理念转变相适应，变更取证方式，重视间接证据的搜集。通过间接证据编织成证据链证明案件主要事实时，需要厘清的关键因素是，一个关于主要事实的完整证据链究当如何形成？易言之，证明某一犯罪主要事实时，应当搜集哪些间接证据即为充足？由于在证明的逻辑思维过程中，运用间接证据证明案件主要事实是一种依据证据进行“推断”的过程，由此面临的问题是：作为推断的基础事实，是否需要再以更基础的事实证明，如此层层递进后，最基础事实又如何确定，方可摆脱“无穷倒退”的困境？实践中的“证明你妈是你妈”就是一个虽然从常理看似荒唐却又不失其逻辑合理性的例证。

需要说明的是，实践中完全依靠间接证据的证据链形成案件主要事实是一种纯然假设的情况，案件主要事实或多或少总是有一些直接的证据。②参见阮堂辉：《“孤证”或证据“一对一”的困境及其出路破解》，《湖北社会科学》2008年第5期。本文讨论的小额多笔案就是如此，因此，间接证据在实践中主要起拾遗补缺的作用。即便是纯然使用间接证据的案件中，也应当与直接证据的使用一样，根据证据可采性的要求，决定间接证据的取舍，而不宜对间接证据的采用提出更高的要求。例如，美国《联邦陪审团工作指南》即明确规定：“法律并未在直接证据或者间接证据的价值或重要性方面做出任何区分，对于间接证据的确定性要求也不应高于直接证据。”③Edward J.Devit,Fed.Jury Prac.&Instr.§12.04(1992).并且，1954年联邦最高法院在判决中予以明确肯认：间接证据与直接证据在证明案件中具有同等地位，适用排除合理怀疑的标准；同时取消了运用间接证据定案时法官须向陪审团作证明标准特别指示的规定。④Holland v.United States，348 U.S.121(1954).

廓清了间接证据使用中的观念及制度障碍后，回到正常情况下间接证据使用的法理，笔者认为，比较而言，在某一案件中可能是海量的间接证据，取证中应更多关注其与待证案件事实的关联性，因此本文就间接证据的其他属性姑且不论。借鉴《布莱克法律词典》中的定义，对于关联性的判断可以是：“关联性是指那种有助于证明有关假设的属性，这种假设一旦成立，将从逻辑上影响争议事项。证据的关联性描述了向法庭提交的证据与某一案件中的关键命题或可证明的命题之间的逻辑关系，是证据与待证事实之间的逻辑关系。”⑤Black’s Law Dictionary(5th ed),p.1160.但即使是有关联性的证据，也不能悉数搜集，必须进行必要的挑选。美国《联邦证据规则》第403条所确立的平衡检验原则不无借鉴意义，即：“证据虽然具有关联性，但其证明价值不及所含有的不公正的偏颇、导致争点混淆，或者有误导陪审团的危险，或被认为是不当拖延、费时或不必要的重复举证时”，也可以排除该证据。⑥[美]诺曼·M·嘉兰等：《执法人员刑事证据教程》，但彦铮等译，中国检察出版社2007年版，第351页。总之，间接证据的关联性主要建立在逻辑性、合理性、良好的意识以及准确判断的基础之上。

上述关于关联性的诠释，由于概念的天然模糊性特征，⑦Ray.Jackendoff.Semantics and Cognition.Cambridge:MIT Press,1983,p117.可以预见，无论是经由“法律术语方案”的专业化提纯（一种近乎人工语言创制的努力），还是通过历史因果链条理论、本质属性理论以及“抽象的共同意图”理论所拱卫的“指称理论方案”实现语词指称的确定化，甚或根据“语法与解释规则方案”的逻辑演绎，对关联性这一概念的解析都面临着无法达致“唯一正解”（德沃金语）的难题。⑧有关这几种释义方案的详尽讨论可参见陈坤：《法律、语言与司法判决的确定性——语义学能给我们提供什么？》，《法制与社会发展》2010年第4期。依笔者揣度，基于“语言模糊只是一种表象，其背后是常规实践方式或有效社会共识的缺乏”的认识，⑨同上注，陈坤文。解决关联性概念模糊的可行办法唯有寻求有关关联性概念背后可能存在的共识，以此推演建立于其上的概念“所指”。凝聚在间接证据关联性概念背后的共识，可以是语词使用的环境、条件等诸多元素，但相关人员的“经验则”，无疑是其中的基础性元素。所谓经验则（德语erfarungssatze）系指“从经验中归纳出来的有关事务的知识或法则，包括从一般的生活常识到关于一定职业、技术或科学专业上的法则”，而且经验则“并非具体的事实，而是在对事物进行判断的场合用来作为前提的知识及法则”。需要注意的是，经验则不能仅仅停留在个别人所特有的个别经验水平上，而应该是至少能获得相当一个范围的人们普遍承认的命题。⑩参见王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第202页以下。即一定范围特定职业人士的“共识”。

以下内容摘自一个办案人员在间接证据采信上的办案心得，可以较为直观地反映在间接证据关联性及间接证据使用问题上经验则的运用，具有借鉴意义。关于间接证据的采用，该办案人员认为要做好以下几个方面的工作：一是建立间接证据清单，构成最终定案的根据；二是阐明各证据与待证事实的关系，以显示证据的关联性；三是论述哪些间接证据单独或者结合起来证明了一个共同的事实；四是从整体上论证上述间接证据如何结合来证明案件主要事实。①参见凌云、俞硒：《间接证据定案规则在快递员身份认定中的适用》，《人民法院报》2014年12月11日。

最后，引入辩诉交易制度。如前文所述，与有特定、明确且被害人数有定限的一般刑事案件不同，在网络小额多笔犯罪案件中，无论是传统的证供印证模式取证，还是经由间接证据的证据链构建模式取证，都面临着取证时的公正与效率之间如何衡平的难题，并因之最终影响到案件的起诉和审判。可以说，引入辩诉交易制度，通过控方与辩方律师之间的协商，以控方撤销指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚为条件，来换取被告人的有罪答辩，并辅以其他证据，以起诉和审判小额多笔网络电信诈骗及售假案，将是走出其刑事诉讼困境的必由之路。尽管由于我国现行刑事诉讼体制在制度环境、公权力的理念等方面还存在着向刑事法治目标继续推进的现实障碍，有学者因此对该制度的引入主张持强烈的批评及质疑之声，但更多的学者主张应理性对待该制度在我国刑事诉讼体制中的植入问题。而且，我国刑事诉讼从制度到实践，从“公开打折”到“黑市交易”（孙长永语），诉辩交易、审辩交易的存在已是不争的事实。②有关辩诉交易在我国引入可能的弊端并主张杜绝者可参见孙长永：《珍视正当程序，拒绝辩诉交易》，《政法论坛》2002年第6期；主张有条件引入者，可参见龙宗智、潘君贵：《我国实行辩诉交易的依据和限度》，《四川大学学报（哲学社会科学版）》2003年第1期，以及龙宗智：《正义是有代价的：论我国刑事司法中的辩诉交易——兼论一种新的诉讼观》，《政法论坛》2002年第6期等。值得注意的是，孙长永教授后来也就刑事诉讼中的审辩交易进行了实证研究，并提出了相应的应对策略，从中可以看出其观念及态度的变化。参见孙长永、王彪：《刑事诉讼中的“审辩交易”现象研究》，《现代法学》2013年第1期。

实践中，针对网络小额多笔犯罪，有地方司法部门已经开始了类似于辩诉交易的实践，可以从另一个方面反映引入辩诉交易制度的必要性与可行性。福建某地司法部门在犯罪数额认定上的做法是，根据全案事实，对有证据证明系专用于犯罪的银行账户，只要犯罪嫌疑人交代纯用于作案，辅以抽样取证的受害人材料印证，即可认定该账户的进账系团伙组织者、指挥者的犯罪数额。对参与者则可根据犯罪时间段、犯罪嫌疑人提成的记录并结合犯罪嫌疑人的供述予以综合认定。该实践经验得到其他地方司法部门的认同，并据此向所在地政法主管部门提出了适用建议。可以断言，在网络小额多笔犯罪中对辩诉交易进行制度性确认，避免因其无据性而导致无序性，不仅可以解决此类犯罪追诉和惩罚中的困难，也是基于公正和效率均衡后的一种理性和可行的选择。

此外，由于网络犯罪取证尤其是通过间接证据形成的证据链模式的取证，涉及执法人员的素质、技术水平等多方面问题，对侦查人员的逻辑推理、经验判断以及概率运算等各方面能力的培训也是不可或缺的因素。鉴于诉讼制度的交互影响，同样的要求也适合起诉、审判人员。

四、结语

本文力图在开放的视野中，通过将网络小额多笔犯罪取证问题置身于刑事诉讼体制及刑事证明制度和理念系统中的研究，疏通刑事取证问题中所蕴含的技术理性及其与刑事证明制度和法理之间的关系，以此揭示该取证行为对整个刑事诉讼和证明制度的深度依存关系。而经由该取证制度的完善分析，则进一步说明了：具体刑事诉讼制度的完善不应单纯地以该制度所禀具的技术理性的厘清为充足，还应着眼于刑事诉讼的整个系统，关注刑事诉讼和证明的基本法理的研究，并将该法理转化为审前取证可资借鉴的技术理性，在形上学理与形下实践的互动中，实现具体取证问题的适当解决。

本文的论证视域虽然起始于特定种类的取证问题，但溯源其因果关系后，笔者复将论证视域切换至刑事证明制度的法理及其相关理念等视域。不过，视域的转换，仍然以聚焦的问题及其解决为宗旨和依归。其间的逻辑，笔者坚信，特定的取证行为仍无外于刑事诉讼的基本法理。借用古人的话，就是“理一分殊”，其中的法理仍然并无二致。

由于理有穷而情无限，实践中的网络犯罪取证问题还会遇到更多的挑战。如何应对各类挑战，实现刑事诉讼的正义，本文的论证视角和运思逻辑或可视为一种可以尝试的新路。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2016）08-0047-11

何邦武，南京审计大学法学院教授，法学博士。

*本文系作者主持的国家社会科学基金项目“近代中国证据法学知识体系形成研究”（项目编号：14BFX068）的阶段性成果及浙江大学互联网刑事法律研究中心2016年度课题的阶段性研究成果。