民刑视野下私下出租他人房屋牟利行为的辨析——兼议无权处分和财产犯罪的区别与联系

张一献

（上海市第二中级人民法院刑一庭，上海 200070）

民刑视野下私下出租他人房屋牟利行为的辨析
——兼议无权处分和财产犯罪的区别与联系

张一献

（上海市第二中级人民法院刑一庭，上海 200070）

无权处分与财产犯罪在调整范围上重叠，两者在立法目的、归责条件、保护方式方面存在差异；未经同意而非法占有他人房屋并出租牟利的行为虽侵害了他人对房屋的合法占有，但此种不法占有不具有刑法中“非法占有”的排他性和现实性，因而不具有法益侵害性，仅妨碍他人房屋所有权中的处分权，属民法上的非法占有，进而使他人产生占有诉权。

无权处分；财产犯罪；非法占有；法益侵害

一、现实之惑：从一例私下出租他人房屋的特殊案件说起

王某趁邻居李某出国留学之际，撬开李某的房屋，重新安装门锁后以房屋所有人的名义将此房屋出租给付某，获利数十万余元。李某归来发现此事后，向王某索赔，王某对此明确拒绝。李某报警后，公安机关遂刑事立案并移送人民检察院批捕。然而对本案的定性存在两种看法。一种看法认为王某的行为构成犯罪，具体观点有三：其一，王某构成非法入侵他人住宅罪，理由是王某未经允许闯入其住宅，侵犯了李某的居住安宁；其二，王某构成诈骗罪，他虚构了侵占房屋的事实，隐瞒其非法占有房屋的真相，将房屋出租给付某以骗取其财物；其三，王某构成盗窃罪，以非法占有为目的，通过秘密手段非法占有李某的房屋以牟取利益。另一种看法认为王某的行为构成无权处分，属于民事侵权行为，不构成犯罪。理由是王某在没有法定或约定原因的情况下，非法占有李某的房屋并出租，从而获利并损害了李某的利益，属于民法中的无权占有。笔者认为，该案件中首先须厘清无权处分和财产犯罪的关系，探析两者的本质与区别，在梳理清脉络的基础上才能认定上述行为的性质。

二、正本清源：民事侵权（无权处分）与财产犯罪的比较分析

（一）无权处分和财产犯罪的法律本质

《合同法》第51条规定：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”故通说认为无权代理行为在法律上效力待定。无权处分制度的立法目的在于既要保护真正的权利人，又要保护善意的相对人。如果在保护真正的权利人与善意相对人之间发生冲突时，应当侧重于保护善意的相对人［1］。民法规定无权处分是为了保护善意相对人在交易过程中所形成的合理信赖，从而维护市场秩序和交易安全，以促进财产的流转，推动社会经济发展。在当前的经济活动中，为节省成本、促进交易，经济行为变得愈发快捷迅速，若需详细了解物的权属状态及变动情况，以便了解对方是否有权处分标的物，将会增加交易的成本，阻碍民事法律关系的形成与发展。因此，民法将无权处分的后果界定为效力待定，即只要相对人基于主观上的善意，且基于无权处分人的外观行为产生了信赖，那么其处分行为就并非绝对无效，从而赋予权利人追认权，将他人的不法处分行为合法化，促进新的民事法律关系的形成。因此，从本质上说，无权处分仅针对所有权四项权能中处分权的非法行使，属于未经权利人允许而处分其财物的行为，当权利人不予追认时，当属民事侵权行为。需要注意的是，此处的占有是外观上足以使善意相对人所相信的控制状态即可，其在本质上是民法中的一种权利（占有诉权）而非事实。

财产犯罪，是指以非法占有为目的，非法取得公私财物，或者挪用单位财物，故意损坏公私财物以及拒不支付劳动报酬的行为［2］。财产犯罪具有法益侵害性。一般认为，法益是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。要理解法益必须厘清以下关系：第一，法益的内容即利益本身是在实定法之前就已经存在的，法对这种利益进行确认与保护，才能上升为法益，因此法益与法相关。第二，利益是能够满足人们某种需要的东西，当某种状态反映的是人们所需要的一种秩序时，它便是利益。第三，法益必须具有可侵害性。即法益必然是现实中可能受到的事实上的侵害或威胁的利益［3］。因此，财产犯罪的本质就是行为的法益侵害性，即行为现实或潜在地侵害、威胁到个体或社会的法益，其有两个特征：一是现实的损害性或潜在的威胁性，即造成了现实的危害结果或严重威胁到他人财产安全；二是严重违反了法律规定，反映出行为人对财产制度或秩序的蔑视态度。

需要注意的是，法益理论一方面向刑事司法提出了认定犯罪的实质界限，即没有法益侵害就没有犯罪；另一方面也向司法者提出了认定犯罪的基本步骤，对于刑事违法行为，不能到规范之外去寻找它构成犯罪的实质根据，而只能在首先确定该行为构成刑事违法后，才能在规范内去证明它是侵害了立法者所要保护的现实利益内容［4］。财产犯罪亦如此，认定财产犯罪时，不能在刑法之外的法律范畴内去探讨行为是否属于财产犯罪，其定罪依据只能是刑法，而非刑法之外的法律法规。刑法是对法益的二次保护，是在其他非刑事法律法规难以保护法益时的最终保障和救济手段。但这种“先民后刑”的观念仅是停留在立法层面，在司法实践中判断行为是否构成财产犯罪时并非遵循“先民后刑”的模式，对行为的法律属性进行界定时，必须依据刑法判断行为是否具有刑法意义上的法益侵害性。从本质上说，行为是否属于民法中的无权处分并非考量行为是否属于犯罪的前提，决定行为是否属于财产犯罪的依据仍是其是否具有法益侵害性。

（二）民事侵权（无权处分）和刑事犯罪的联系和区别

1.两者的联系

（1）刑事犯罪与民事侵权（无权处分）的范围相重叠

从范围上看，民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，而刑法调整的是违反刑事法律、具有刑法上法益侵害性的犯罪行为，后者具有严重的社会危害性。违反民法的行为也具有社会危害性，但犯罪行为的社会危害性程度远远大于民事违法行为。因此，从违法性的角度分析，某些犯罪在违反刑法的同时，也违反了民事法律。如盗窃他人财物出售，同时违反了刑法和民法的禁止性规定。但刑法的调整范围极广，既涉及人身、财产方面的法律关系，也有涉及行政法律法规的法律关系。刑法和民法的调整范围是呈交叉形态的，如对于物权、债权、人身权等权利，民法和刑法都有相应的条款予以调整；但刑法作为制裁手段最为严厉的法律，具有补充性、被动性、最后性等特征。相对于民法而言，刑法具有保障性的属性。只有当民法不能充分保护某种利益或者不足以抑制某种危害行为时，才需要动用刑法保护。刑法规范在一定程度上是立法者的最后手段［5］。刑法具有谦抑性，只对其他法律法规难以有效规制且严重危害社会的违法行为进行处罚。

（2）刑法对犯罪的惩治是对民事侵权（无权处分）行为的再次调整

现代社会中存在多层次的法律规范，它们组成了一个完整、统一的法律体系，各种法律之间也形成了纵向的位阶关系。刑法作为处罚最为严厉的法律，是其他法律有效实施的最后保障。当其他法律无法及时、有效调整社会关系时，刑法将被动介入。对无权处分等民事侵权行为所造成的民事法律关系的破坏，可通过赔偿损失、消除危险、恢复原状等民事处分予以恢复或修补。民法以确认利益的归属及利益变动时保持平衡以至恢复原来的状态为主要功能，其对民事侵权行为所设定的法律责任为恢复原状和损害赔偿，即首先要求侵权者努力将损害的民事法律关系恢复至原先状态，如无法恢复则要求其对受损方承担金钱给付的责任。因此，民事侵权的法律责任主要是赔偿经济损失，威慑力和惩罚性明显不足，这难以有效地预防民事侵权行为的再次发生。当民事侵权行为严重危害法律保护的关系时，如当采用暴力手段强行占有他人财物时，动用刑法惩处这类侵权行为并威慑其他潜在的侵权行为就显得极为紧迫和需要。因此，刑法是在民法和行政法等第一次法规范对正常社会关系进行调整的基础上，通过追究刑事责任、以裁量和执行刑法的方式对第一次法调整无效的严重不法行为的第二次调整［6］。

2.两者的区别

（1）立法目的不同

民法属于调整型实体法，而刑法属于保护型实体法。调整型实体法是通过制定权利义务模型体系，对人的行为进行正面引导，直接调整现实社会生活关系的实体法。保护型实体法，是通过法律制裁，禁止人的反常行为，维护调整实体法所确认的现实社会生活关系的实体法［7］。具体而言，民法侧重对法益的救济和补偿，而刑法侧重于对侵害法益行为的制裁。故民法的立法目的是为了保护公民的合法民事权益，其调整的是平等主体之间的权利义务关系，通过规制民事侵权行为，对权利进行确认、修复或补偿，维护社会正常民事法律关系。现实中侵权行为是经济社会发展所必需的代价，某种程度上也是法律和社会所能容忍的。民法通过设定权利义务，引导公民建立良好的民事法律关系，促进经济社会发展，这就决定了民法的制裁措施不能过于严厉和苛重，否则会过度干涉到个人权利，不利于民事法关系的形成和发展，故民法体现出更高的包容性和开放性。刑法调整的是犯罪与刑罚的刑事责任关系，通过对部分违法行为犯罪化并处严厉的刑罚，限制或剥夺犯罪人再次犯罪的能力，预防行为人再次犯罪，同时威慑潜在的犯罪分子，使其不敢犯罪，进而保障人权、惩罚犯罪，维护社会秩序，因而它是所有法律制裁中手段最为严酷的，极具威慑力。

（2）保护方式不同

民法作为确权法，以确认利益的归属及利益发生变动时如何保持平衡或恢复到原来状态为主要目的。侵权法作为民法的分支，其侧重于对利益补偿，即注重当事人在利益损害中的作用大小、受益程度等因素，强制当事人在事后共同补偿他人受损的利益，以帮助他人利益恢复到损害发生之前的状态。对于无权处分等侵权行为，民法对其调整的最终目的是为了恢复权利的原来状态或者损害赔偿，即首先要求侵权者将受到损害的民事法律关系恢复至初始状态，若无法恢复至初始状态，则要求其承担损害赔偿义务，以弥补对方的损失。即使受到损害的利益不能恢复到原始状态，侵权责任法也强制当事人按照受损利益的经济价值大小，以金钱或其他手段弥补他人的损失，从而实现利益形态的转换。从本质上说，民事侵权承担的责任多为金钱上的补偿。刑法对法益的保护不是通过对受损法益的直接补偿来实现的，它是司法者依照法定程序在对行为进行刑法上否定性评价的同时，科以严厉性的刑罚，使犯罪人承担其行为所造成的“恶”（刑事责任），进而弥补此行为所造成的危害结果，修补社会关系。因此，刑法对法益的保护并非通过对受损利益的直接补偿来实现，而是通过刑罚使行为人承担刑事责任，从而剥夺或限制其再犯能力，同时也威慑那些潜在的犯罪人，以实现刑法的预防犯罪功能。

（3）保护客体范围不同

在对法益的保护上，民法遵守“权利推定”的规则，即只要不是法律明文规定的禁止性行为，公民即拥有实施的权利。因为侵权责任法侧重于对个体人身、财产权利的保护，其属于私法，注重保障的是公民的私权利。而私法的基本原则之一就是意思自治，只要行为人双方的意思表示不违反法律规定或公序良俗，法律确认民事主体就可以自由地依其意志去进行民事活动。换言之，民法保护的客体是平等主体之间的权利和义务关系。而刑法严守“权力法定”的定律，其所保护的对象及调整的社会关系必须由刑法作出规定。刑法侧重于对社会整体法益的保护，属于公法，注重保护社会的秩序和公民的私权利，其惩罚措施涉及公民人身财产权利，具有严厉性的特征，因而刑法对客体的保护须严格、谨慎地控制，刑罚权不得随意发动，这决定了刑法所保护的客体必须是刑法明文规定的客体，若刑法无规定则不能认定违法行为属于犯罪，最典型的体现就是罪刑法定原则。

（4）归责条件不同

通说认为，刑法注重行为，民法注重关系。这反映了刑法的主观性和民法的客观性，前者是指刑法在定罪量刑时关注行为以及行为人的主观要素，后者是指民法在归责时关注行为结果。因此，两者在归责时依据的条件有所不同：刑法在定罪量刑时关注行为人的主观要素，对于主观恶性和人身危险性极大的犯罪人加重处罚；还规定了法定从轻、减轻的量刑情节，如自首、立功等；区分故意犯罪和过失犯罪，行为人的认识能力、内容以及对危害结果的态度均作为定罪量刑因素，最明显的是故意犯罪的法定刑高于过失犯罪。而民法在对于民事责任的归责时注重行为结果。有学者认为，民事责任之根据，不应求于行为人之主观的应被非难，而应求于损害之客观的公平公正［8］。如在产品侵权责任中，商场对出售商品承担瑕疵保证责任，无论商场主观上是否存在故意，只要产生了侵权结果，其应承担损害赔偿责任，且赔偿的数额与其主观上的故意无任何关联；而且民法中无既、未遂状态，只强调结果，损害结果和民事责任同时存在，没有产生损害结果时不承担民事责任，如合同欺诈中存在未遂状态时，行为人不承担民事责任。这是因为刑法归责追求的是实质合理性，其基于刑事规则的严格性和谦抑性，须在主客观一致的基础上对犯罪行为的社会危害性进行评价；而民法追求的是形式合理性，其基于私法自治原则，只要行为人的行为没有为法律禁止性规定和公序良俗所禁止，行为即可行。

三、法理探讨：私下强行出租他人房屋行为的非罪化辨析

（一）私下强行出租他人房屋行为非罪化的实然分析

从罪的角度看，王某的行为不构成诈骗罪、非法侵入公民住宅罪和盗窃罪，理由如下：

王某不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，不构成诈骗罪。从客观行为及后果看，对于承租的付某，王某虽然隐瞒了房屋来源的非法性，但王某客观上提供了真实存在的住房，且付某也实际租用并支付了金钱，获得了法律上的利益，不存在王某骗取他人数额较大财物的事实。从主观目的上看，王某不具有“非法占有的目的”。刑法中的非法占有目的在客观行为上表现为犯罪人通过诈骗行为使被害人产生错误认识并作出处分财物的行为。本案中，王某在订立合同时隐瞒房屋所有权的真实情况，但王某提供了可以租住的房屋并让付某实际使用，客观上履行了租赁合同的约定，并没有骗取付某的财物；从付某的主观认识角度看，其所认识到的基本事实，即房屋客观存在并处于王某支配下（法律上是非法的）的事实的认识虽存在错误，但这种认识错误只是对客观事实中辅助性事实的认识错误，而非对基本事实的认识错误，付某不存在基于错误认识而主动交付财物的事实。

王某的行为也不构成非法侵入公民住宅罪。非法侵入公民住宅罪侵犯的客体为公民的人身、民主权利，故其犯罪客体是公民的安全居住的权利，属于人身权的范畴。本案中，王某客观上实施了非法进入他人住宅的行为，但他明知此时房内无人，不存在可以侵害的对象，其行为不可能对他人的人身权利造成现实、客观的损害或威胁；王某主观上的目的是取得房屋的控制权，从而将其租出牟利，并没有威胁或侵害他人人身权利的目的。简言之，由于房屋内实际上并无人员存在，王某的行为客观上不存在侵害他人人身权利的可能性，又由于王某主观上并没有侵害他人人身权利的犯罪故意，因此根据主客观相一致原则，王某的行为不构成非法侵入公民住宅罪。

王某的行为不构成盗窃罪。其一，从犯罪客体上看，王某的行为并未侵害到盗窃罪的客体。关于盗窃罪的犯罪客体，存在“所有权说”“占有说”和“本权说”。本权说认为，本权是指基于一定法律上的原因而享有的占有权的权利［9］。本权不仅包括了所有权，还有其他基于法律原因而享有的占有权，如抵押权、质押权、借用权等。占有说认为，盗窃罪保护的客体是财产所有等财产上的利益本身［10］。该说认为，在盗窃罪中，行为人只要有盗窃他人财物的故意即可，无须有“非法占有的意思”。我国“所有权说”与“本权说”的观点基本一致，只是范围比“本权说”小。本案中，王某虽在特定时间里控制了李某的房屋，但其行为并未使得李某丧失房屋所有权。根据法律规定，不动产需要登记、公示方能取得，王某只是私下偷偷使用他人房屋。其二，从犯罪对象上看，不动产不能成为盗窃罪的犯罪对象。首先，不动产不具有移动性，要想取得所有权须通过公示的方式进行，由于不动产的固定性和公开性，行为人难以采用秘密的手段剥夺他人的合法占有。其次，王某虽妨碍了李某对不动产的使用，但其私下强行占有并使用不动产的行为，在法律上并未使李某丧失房屋的所有权，并未剥夺李某对不动产法律上的占有。在没有骗取到“合法”的法律手续之前，行为人即使对不动产形成了事实上的控制，也并不能排除物权人在法律上对不动产的有效控制，更不能将不动产转移而造成所有人实际无法控制。其行为的本质，只是趁所有人不知晓之际而偷用不动产，因而该行为对该不动产所有人的控制意思与控制能力均无实质影响，所有人仍然可以随时实现对不动产的控制而重新行使所有权［11］。最后，不动产的固定性，决定了即使他人一时非法控制不动产，这种控制行为也并非盗窃罪中的“非法占有”行为。刑法中的非法占有包括“排除他人占有”和“建立自己占有”的两个过程。本案中，王某虽私下在一定时间里占有了李某的房屋，但这是在李某不知情的情况下实施的，由于不动产的固定性，王某的行为并未排除李某对不动产恢复占有权，李某可恢复其对房屋的占有，王某的行为并没有本质上剥夺或限制不动产所有人对房屋的处分权，不具有“建立自己占有”的非法状态。其三，从刑法中的危害结果上看，王某的行为并未产生刑法上的严重危害结果。一方面，王某破坏门锁安装新门锁并私下占有房屋的行为所产生的直接结果是暂时控制房屋，但这并不会使李某丧失房屋所有权；另一方面，王某获取数额较大的金钱并非由其非法控制房屋所直接产生的，而是事后虚构事实并租给付某后间接获取的，这不属于刑法上的危害结果。

（二）私下强行出租他人房屋行为非罪化的应然分析

从非罪化的角度看，王某的行为不构成犯罪。

从财产犯罪中“非法占有目的”来看，王某的行为并不具有非法占有他人财物的目的。王某的行为可一分为二：一是暂时取得对他人房屋的控制权，二是将房屋出租牟利。前一行为是手段，后一行为是动机。财产犯罪中对行为人是否具有“非法占有目的”主要看行为人是否意识到其对财物现实的、排他性的控制会导致他人丧失对财物现实的支配或控制，这是区分盗窃罪和盗用财物行为的关键之一。盗用行为和盗窃行为在外形上几乎不能区分，必须借用于行为是否具有非法占有目的来进行判断［12］。王某虽通过安装新门锁暂时占有了李某房屋并排除他人随意进入，但此种占有极为不稳定。根据生活常识，王某的行为虽会在一定时间内取得对房屋的实际控制，但李某可随时通过事后自救行为恢复其对房屋的控制。实际上在本案中，房屋实际所有人李某也是通过报警、协商等手段恢复了其对房屋的控制。因此，王某必然会知晓其控制房屋的暂时性和短暂性，也会认识到其行为虽然侵害了李某对房屋的合法占有，但并不能取得对房屋的排他性控制，不足以对李某房屋所有权产生迫切、现实的威胁或危害，其本人只是在李某不知情的状态下私下利用李某的不动产获益。故从意思要素上看，王某的非法占有行为不具有“排除他人占有、建立自己非法占有”的意思。事实上，王某安装新门锁的目的是建立起对房屋的控制，进而伪造其本人是房屋所有权人的假象，从而非法处分该不动产以获得利益，但此种占有不是基于剥夺李某对房屋所有权的目的，而是为了为非法处置房屋创造条件，即为其无权处分行为创造有权处分的假象，仅属民法中的非法占有。

从“非法占有”的内涵上看，王某的行为仅属民法中的非法占有。刑法上的“非法占有”侧重于行为人对财物现实性、排他性的控制。所谓排他性，是指行为人对财物的控制和支配足以排除他人对财物进行现实的控制，这是民法与刑法中“占有”的明显区别。本案中，一方面，王某是在李某不知情的状况下非法占有其房屋，但由于房屋属于不动产，王某的行为不可能彻底排除李某对房屋行使物权，李某可通过私力救济恢复其对房屋的控制，故王某对房屋的控制行为不具有独占性和排他性；王某将房屋安装门锁后出租给付某，现实控制着该房屋的是付某，王某也并非直接、随时控制该房屋，因此王某对房屋的占有不具有刑法上的现实性。另一方面，王某的占有为民法上的占有，这是其实施民法中无权处分的前提。民法中的占有多置于物权法，其对应的是一种占有诉权，即在占有受到侵害时权利人可提起占有之诉以保全占有，因而其在本质上是一种权利而非事实。王某只是在李某不知情时占有了其房屋以出租获利，此种非法占有具有隐蔽性和间接性，但不具有排他性和现实性，无法对李某的房屋产权产生实质的威胁，它仅侵害了李某房屋所有权四项权能中的处分权，进而使其产生占有诉权。

从法益保护的角度看，王某行为造成的危害后果可通过民法得以有效弥补。王某的行为侵害了李某对其房屋的处分权，属于民法中的无权处分，此种非法占有行为虽违反法律，但未给他人财产带来灭失和损毁的风险。换言之，王某的行为所造成的损害结果不具有刑法上的法益侵害性，完全可以通过民事处罚进行弥补和修复。民法是调整平等主体之间权利义务关系的法律，其目的就是为了保护民事权利。民法上之所以保护占有，主要是因为民法中的许多权利都来源于对财物的占有权的保护，它是某些权利，如返还原物请求权等的来源，因而对于民法中的非法占有，权利人可以通过民事诉讼等救济渠道恢复或弥补其受到的损失。本案中，王某的侵权行为使李某产生了民法上的权利（占有诉权），其可提出排除妨害、恢复状态、赔偿损失等诉求，通过民事诉讼得到恢复或弥补，也可以通过自力救济等措施恢复其对房屋的控制。因此，对于王某的行为，李某完全可采用民事救济等方式消除不法状态、弥补损失，刑法并无介入的必要性。

［1］王利明.论无权处分［J］.中国法学，2001（3）：86.

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责任编辑：赵新彬

An Analysis of the Act of Making Money by Renting Other Peop le’s Houses in Secret——And the Differences and Links between Unauthorized Disposal and Property Crim es

Zhang Yixian
（The 1stCriminal Court of Shanghai Second Intermediate People's Court,Shanghai 200070,China）

Unauthorized disposal and property crimes are overlapping in range,while different in legislative aim,imputation conditions and protective methods.The acts of illegally possessing other people’s houses without permission and makingmoney by renting the houses infringe the owners’legal possession.But it doesn’t have the exclusiveness and feasibility of the illegal possession in criminal law,thus it doesn’t have legal interest infringement.It just hinders the owners’disposal right and belongs to the illegal possession in civil law,so the owners have action possessior.

unauthorized disposal;property crimes;illegal possession;legal interest infringement

D924

：A

：1009-3192（2016）06-0082-06

2016-08-21

张一献，男，河南信阳人，上海市第二中级人民法院刑一庭法官助理。