论《刑法修正案（九）》关于职业禁止的规定*

武晓雯

（清华大学法学院,北京100084）

论《刑法修正案（九）》关于职业禁止的规定*

武晓雯

（清华大学法学院,北京100084）

《刑法修正案（九）》规定的职业禁止属于保安处分，当其他法律、行政法规对行为人从事相关职业另有禁止或限制性规定时，人民法院应根据其他法律、行政法规以及我国《刑法》第37条之一的规定宣告职业禁止；适用职业禁止的实质条件是犯罪人的“犯罪情况和预防再犯罪的需要”；主体条件为利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的行为人；禁止内容是行为人在犯罪时从事的相关职业，相关职业的范围一般不能超出我国职业分类体系中中类的界限，原则上不能妨碍犯罪人重返社会后的生存和发展，同时必须与犯罪人的再犯罪危险性相适应。另外，相关职业的范围存在最大边界但不存在最小边界。“刑罚执行完毕”包括管制、拘役、有期徒刑执行完毕；对于被判处死刑缓期执行与无期徒刑的犯罪人，有可能在法院裁定减刑或假释时同时宣告职业禁止；管制执行期间可以通过“禁止令”来实现职业禁止的效果；拘役、有期徒刑执行期间，事实上无需宣告职业禁止亦可实现禁止职业的效果。

职业禁止；保安处分；正当化根据；适用条件

《刑法修正案（九）》第1条在我国《刑法》第37条之后增加了一条作为《刑法》第37条之一，其内容为职业禁止，即因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起在一定期限内从事相关职业。关于职业禁止的法律性质，刑法规定的职业禁止与其他法律、行政法规规定的职业禁止的关系，以及如何理解与把握职业禁止的适用条件等问题，均值得认真研究。

一、职业禁止的性质与正当化根据

（一）职业禁止的性质

从我国《刑法》第37条之一规定的内容来看，适用职业禁止规定将对公民权利产生重大影响，换言之，职业禁止属于限制公民自由的措施。我国刑法规定了两种不同性质的刑事制裁措施：其一为包括主刑和附加刑在内的刑罚处罚；其二为包括禁止令、政府强制治疗等在内的保安处分。纵观各国立法例可以发现，有的国家刑法将职业禁止规定为刑罚的执行方式（如法国、匈牙利等），而有的国家则将其规定为保安处分措施（如德国等）。①Vgl.Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts,Allgemeiner Teil,5.Aufl.,1996,S.829 Fn.55.另参见《西班牙刑法典》，潘灯译，中国政法大学出版社2004年版，第17页。然而，“澄清一项法律措施的性质，会影响其能否得到合法且正当的适用”。②时延安：《隐形双轨制：刑法中保安处分的教义学阐释》，《法学研究》2013年第3期。那么，我国《刑法》第37条之一规定的职业禁止究竟是什么性质呢？

为了明确我国刑法中规定的职业禁止的性质，首先应当澄清刑罚与保安处分的区别。所谓保安处分，“是针对特定人的犯罪行为，由于其具有将来犯罪的危险，因此，作为刑罚的补充或者替代，由法院宣判的、伴随有剥夺或者限制自由内容的隔离、治疗或者改造”。③[日]大谷实：《刑事政策学》（新版），黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第158页。就刑罚与保安处分的关系而言，理论上存在一元论与二元论的争论，④一元论者立足于保安处分与刑罚的共同点，将保安处分统一于刑罚体系或者是将刑罚统一于保安处分，形成“社会防卫法”、“保安刑”或“制裁”，从而实现处罚的一元体系；二元论与一元论针锋相对，它强调保安处分与刑罚的区别，在适用中则坚持二者的严格区分。参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第30-31页；陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第493-494页。本文基于二元论的立场就刑罚与保安处分的区别展开以下论述。

其一，刑罚、保安处分与罪责的关系不同。首先，刑罚与保安处分均以存在犯罪行为为前提，但是刑罚以罪责为根据，而保安处分是以行为人将来实施犯罪的危险性为根据。其次，并合主义的刑罚观认为，刑罚必须同时兼顾罪责报应和危险预防的功能，但刑罚的适用必须受到罪责原则的限制，即在责任刑之下考虑预防犯罪的需要。在刑罚之外设置保安处分，“其设定意图首先就是避开罪责原则产生的限制”，⑤[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第19页。亦即，保安处分不具有报应的性质。所以，“刑罚和处分的双轨制原则上讲是无可指责的，因为罪责报应和危险预防是两种不同的东西”。⑥[德]汉斯·海因果希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第103页、第106页。⑦参见[美]马库斯·德克·达博：《积极的一般预防与法益理论》，杨萌译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第443页以下。概言之，刑罚的轻重受罪责程度所限，而保安处分无此限制。

其二，刑罚与保安处分的目的不同。刑法理论的通说认为，刑罚的目的包括特殊预防与一般预防，甚至有不少学者认为刑罚的目的仅仅在于积极的一般预防，而不包括特殊预防。⑦而保安处分的目的则在于“对行为和行为人的履历中所表现出来的危险性，通过治疗、帮助、保安或消除措施来予以克服”。可以说，刑罚是对犯罪行为的制裁，具有报应的性质，而保安处分的唯一目的是对再犯的预防，并伴随着改善和帮助犯罪人的功能。

其三，刑罚与保安处分的规范特征不同。首先，刑罚规范的规范结构表现为：犯罪（假定）+法定刑（法律后果）；而保安处分规范的特征为：再犯危险（假定）+保安措施（法律后果）。其次，刑罚规范由刑法分则条文与总则条文共同承载，而保安处分规范仅由刑法总则条文承载。换言之，刑罚规范存在前规范，其假定部分是对前规范的违反；而保安处分规范并无前规范，其假定部分也非直接表现为对规范义务的违反而是再犯罪危险。另外，如果将刑法规范理解为评价规范，则刑罚规范是对行为人实施的行为的评价，而保安处分规范则表现为对行为人本身的评价。⑧同前注②，时延安文。

其四，刑罚与保安处分侧重的对象以及适用期限的特点不同。刑罚同时包含一般预防与特殊预防的目的，侧重的对象为一般人；而保安处分作为预防犯罪的手段，只追求特殊预防的目的，侧重的对象是犯罪分子。另外，就适用期限的特点来看，刑罚是对过去的犯罪行为给予相应的报应，根据罪刑均衡的原则，刑罚的期限是确定的；而保安处分是以行为人将来再犯罪的危险性为根据，因此，只要存在这种危险性，就有可能不定期地实行保安处分。⑨张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第429页。

根据上述区别以及我国《刑法》第37条之一规定的职业禁止的特点，我国刑法上的职业禁止的性质应当属于保安处分，而非新的刑罚种类。理由如下。

第一，职业禁止以犯罪人的犯罪情况以及再犯危险为依据，并以预防行为人将来再犯罪为唯一目的。换言之，人民法院只能基于预防犯罪人再犯罪的目的，根据对包括犯罪人的犯罪性质、犯罪手段、行为方式、刑罚执行期间的悔罪表现、个人习惯秉性等在内的影响犯罪人将来再犯罪的可能性的情节或情况来决定是否适用职业禁止。

第二，职业禁止属于伴随着限制自由的改善处分，限制自由服务于改善目的。职业禁止的出发点在于帮助和改善犯罪人，即通过强制性的职业限制帮助犯罪人排除重复犯罪的危险，保障犯罪人重返社会后能够步入正轨、正常生活。

第三，职业禁止符合保安处分的规范特征。职业禁止的规范结构为“再犯危险（假定）+禁止职业”的保安措施（法律后果），其内容仅由刑法总则的条文来承载，其适用根据在于对行为人本身再犯危险性的评价，而不是针对行为人之前所犯罪行的评价。

第四，职业禁止以特定犯罪人为防范对象，其适用期限比刑罚更加灵活。职业禁止只能适用于特定的犯罪人，即因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的犯罪人。另外，职业禁止的期限相对灵活，通常情况下应当适用刑法规定的3到5年的期限，⑩如果禁止期满，或者犯罪人在法院宣告的期限内已经消除了再犯罪的危险性，执行机关（或宣告机关）应及时向本人和其所在的单位或者居住地的相关机关宣布解除禁止。但如果其他法律、行政法规对职业禁止的期限另有规定的，应当从其规定；其他法律、行政法规规定的期限可能更长乃至终身。

第五，刑法关于假释的规定也肯定了职业禁止属于保安处分。根据我国《刑法》第81条规定，假释的基本条件是“没有再犯罪的危险”，但是我国《刑法》第37条之一却规定，人民法院可以根据犯罪人的犯罪情况和“预防再犯罪的需要”，禁止其自假释之日起在一定期限内从事相关职业（即对假释的犯罪人的职业禁止）。既然“没有再犯罪的危险”是假释的前提，为何假释后还需要人民法院根据“预防再犯罪的需要”宣告职业禁止呢？有学者做出的解释是：“只能认为被判处长期自由刑的‘利用职业便利实施犯罪’、‘实施违背职业要求的特定义务’的犯罪人应对其采取更为特殊的犯罪预防手段，以区别于被适用缓刑的此类犯罪人。毕竟被判处长期自由刑的此类犯罪人的人身危险性程度更高，即使裁判时表明‘没有再犯罪的危险’，也需要适用‘职业禁止’予以例外地防范。”①陈山：《职业禁止中的“刑罚”如何理解》，《检察日报》2015年9月7日，第3版。但在笔者看来，这一解释难以成立。既然犯罪人被判处了长期徒刑并且已被假释，就不能认为犯罪人的人身危险性程度更高。唯一可能的解释应当是，假释的前提是即便不再执行剩余刑罚也不会再有犯罪的危险，换言之，假释时虽然不需要刑罚来预防其再犯罪，但还是有可能需要由保安处分来预防其再犯罪。显然，如果认为职业禁止也是刑罚，那么就无法处理职业禁止与假释的关系。换言之，只有将职业禁止理解为保安处分，才能说明被假释后仍有可能适用职业禁止。

综上所述，职业禁止并非一个新刑种的设置，也不是刑罚的执行方式，而是从预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公众利益出发，采取的一项预防性的保安处分措施。

（二）职业禁止的正当化根据

职业禁止在性质上属于保安处分，因此，首先必须对保安处分的正当化根据做一梳理。众所周知，刑罚的正当化根据一方面是为了满足对恶行进行报应的正义要求，另一方面也具有预防犯罪的合理目的。根据并合主义的原理，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。法官在刑罚裁量的过程中，既要衡量罪行本身的轻重，也要考虑预防犯罪的需要，但法官必须在责任刑（与罪行本身相均衡的刑罚点）之下考虑预防犯罪的需要。换言之，“有多大的罪责，才可以具体的施加多严重的刑罚，而不能过度”，①[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》第6版，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第18页。这便是责任刑。即使是特殊预防必要性大，对犯罪人所处的刑罚也应当以责任刑为上限。②参见张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，《法学研究》2010年第5期。那么，随之而来的问题是，为什么在刑罚之外还需要譬如职业禁止这类保安处分措施呢？

首先，根据罪责原则所确定的刑罚并不总是能够胜任预防犯罪的任务，因为在很多情况下，刑期因受罪责的限制，往往不足以达到确保犯罪人不再重新犯罪所需要的期限。例如，以扒窃为业的惯犯在管制、拘役乃至有期徒刑的刑期执行完毕后很可能重操旧业。但是，这些惯犯虽然再犯罪的危险性特别大，可是罪责并不严重，不可能超过罪责的限度对其判处更长的刑期，否则便违反了责任主义。但与刑罚不同，保安处分并不取决于罪责，而是由犯罪人特定的危险性决定的，即便在行为人没有罪责的情况下，法院也可以采取这类处分措施。③同前注②，乌尔斯·金德霍伊泽尔书，第19页。基于同样的理由，完全可以按照犯罪人再犯罪危险性的大小决定保安处分的期限，从而实现特殊预防的目的。

其次，犯罪人可能需要医学的、心理的或者社会的治疗，然而这些治疗在正常的刑罚执行中是不可能得到的。例如，长期酗酒的犯罪人因交通肇事被判处6个月拘役，然而限制自由的刑罚可能更多地起到惩罚犯罪人的作用，而并不能消除其回归社会后再犯罪（醉酒驾驶等）的危险，因此必须辅之以禁止驾驶、帮助戒酒等保安处分措施。④虽然我国现行刑法没有规定这类保安处分，但不排除将来会规定这类保安处分。

最后，无责任能力的行为人是不能被科处刑罚的，但是，刑法保护法益的任务决定了不能对肆意破坏规范、侵犯法益的行为听之任之，因此，刑法需要通过保安处分对该类行为人的行为加以规制、对行为人进行治疗和帮助。例如，我国刑事诉讼法在“特别程序”一编中专门规定了针对实施暴力行为而依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序。

由此看来，罪责原则对刑罚干涉力的限制，虽然通常可以在保护一般人法益（一般预防）与保障犯罪人自由之间达到平衡，但是，具体案件中，犯罪人对一般人法益造成的威胁可能会达到很严重的程度，以至于单纯的刑罚执行不足以使公众免受此种危险。简言之，刑罚必须通过保安处分来加以补充，从而更充分地保护法益。保安处分的首要任务就是预防犯罪人再犯罪，包括预防行为人再犯罪以及排除刑罚不能消除的、其对一般公众产生威胁的危险性。换言之，保安处分与刑罚的特殊预防目的是基本一致的，它是刑罚犯罪预防功能的补充，这也就使得职业禁止这类保安处分的存在正当化了。

随之而来的问题是，既然保安处分的轻重不需要根据罪责程度来确定其严厉程度以及期限，那么其正当性的法理根源何在呢？对此，首先能够想到的是禁止权利滥用原则，即人的自由受社会限制的思想。也就是说，人的自由可能因为严重的权利滥用而受到限制甚至丧失。但是，为什么人的自由会在超过自身责任的范围时丧失呢？“这里必须坚持这样的思想，即宪法所赋予每个公民的自由，是与‘公众相联系的自由’。谁不具有在社会中与他人和睦相处的能力，为了安全利益，其自由必须受到限制。这就使人明白，每个人所享有的权利在严重滥用的情况下将会被剥夺。”①同前注⑥，汉斯·海因果希·耶赛克、托马斯·魏根特书，第106页。于是，便需要运用利益权衡的原则对其加以补充。“如果一种自由的行使极其可能导致损害其他人的结果，那么就可以剥夺这种自由；虽然这种损害的发生总的来说要比对这种自由的限制更严重，然而，危险的原因必须通过保安处分才能得到控制。”②[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社1997年版，第52页。也就是说，需要权衡“行为人的价值和尊严所具有的全部意义”与“其他人的公共生活利益”，当可能再次实施的犯罪很严重或者行为人再次实施的可能性很大时，这种公共利益就具有了压倒性的力量，从而对个人自由的限制具有了正当的依据。

综上所述，职业禁止的正当化根据来源于以下内容。第一，补充刑罚预防犯罪功能的需要是职业禁止正当存在的现实基础。受罪责原则所限，对滥用职业便利或者违背职业要求的特定义务实施犯罪的行为人处以刑罚时，单纯的刑罚执行可能并不足以消除犯罪人重返社会后再犯与其职业相关罪的危险性。因为从犯罪人所犯之罪的种类来看，对犯罪人而言，职业本身的便利对其产生的诱惑相较于一般人而言更大，或者犯罪人对本职业要求的义务本身就存在轻视甚至是无视的态度。简言之，单纯的刑罚很可能难以消除犯罪人的上述特征，此类犯罪人重操旧业时再犯罪的可能性也就相对更大。于是，刑罚需要职业禁止就刑罚执行完毕之后的阶段对犯罪人所从事的职业加以限制，以确保消除其再犯可能性。第二，“禁止权利滥用思想”以及“利益权衡原则”是职业禁止正当化的法理根源。犯罪人以破坏规范、侵犯法益的极端方式表明了其对所从事的职业的严重滥用，当依然存在潜在的、可能的权利滥用危险，并且这种危险已经威胁到公众正常的权利行使时，犯罪人从事某种职业的权利或自由就应当受到限制或者禁止。换言之，当犯罪人从事某种职业的自由将对“其他人的公共生活利益”产生较高的侵犯可能时，前者理应受到限制或者禁止。

二、刑法上的职业禁止与其他法律、行政法规中的职业禁止的关系

除我国《刑法》之外，我国其他法律、行政法规也存在有关在特定期限内不得从事特定职业的规定。例如，我国《证券法》第233条第1款与第2款规定：“违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。前款所称证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。”可以肯定的是，如果从事证券业务的人员的违法行为并没有构成犯罪，就只能由国务院证券监督管理机构对行为人采取证券市场禁入的措施。那么，从事证券业务的人员利用职业便利实施犯罪，或者违背职业要求的特定义务因而构成犯罪时，是仅由国务院证券监督管理机构对行为人采取证券市场禁入的措施，还是必须由法院宣告职业禁止呢？法院在宣告职业禁止时，应如何适用法律呢？换言之，我国《刑法》第37条之一第3款所称的“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”中“从其规定”究竟是什么含义呢？

（一）“从其规定”时依然需要人民法院作出判决

从字面含义来看，“从其规定”是指完全按照其他法律、行政法规规定的适用条件、适用期限处理，并且由其他法律、行政法规规定的国家机关适用职业禁止，而不需要人民法院另行宣告职业禁止。笔者不认同这种字面解释结论。

首先，刑法上的保安处分功能不能被其他行政措施所替代。刑法上的职业禁止适用于将来从事特定职业时再犯罪可能性很大的行为人，虽然不具有刑罚的性质，但其强制性和权威性远远高于其他法律、行政法规所规定的行政措施，其特殊预防的效果也必然大于其他法律、行政法规规定的行政措施。在《刑法修正案（九）》通过之前，我国《证券法》便对违反证券管理规定的行为规定了证券市场禁入措施，而且规定可以终身禁止。这表明，违反证券管理规定的行为人的特殊预防必要性特别大。既然如此，在违反证券管理规定的行为构成犯罪时，刑法就不应当放弃对其适用保安处分的措施，否则将与刑法规定职业禁止的目的和功能背道而驰。

其次，根据我国《刑法》第37条之一第2款的规定，被禁止从事相关职业的犯罪人违反人民法院决定情节严重的，应当按照我国《刑法》第313条拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。如果认为，从事证券业务的人员构成犯罪时，仅由国务院证券监督管理机构根据我国《证券法》对行为人采取证券市场禁入的措施，那么，当行为人严重违反该行政决定时，由于行政决定不属于判决、裁定，因而不可能成立拒不执行判决裁定罪；而当其他法律、行政法规没有规定职业禁止时，由人民法院直接根据我国《刑法》第37条之一宣告职业禁止的，如果行为人严重违反人民法院的裁判决定，则成立拒不执行判决裁定罪。这显然不公平、不协调。这是因为，其他法律、行政法规中有关禁止特定职业的规定，通常针对的都是最应当适用职业禁止的情形。因为上述人员实施违背义务或职业要求的违法行为的概率比较大，预防再犯罪的必要性特别大，所以，在《刑法修正案（九）》颁布之前，其他法律、行政法规就存在关于职业禁止的规定。换言之，其他法律、行政法规所规定的职业禁止是最具必要性的。但是，在这种最具有职业禁止必要性的场合，当行为人的行为构成犯罪时，倘若仅由行政机关采取职业禁止的行政措施，就意味着违反该行政措施的行为不可能构成拒不执行判决裁定罪。而在职业禁止的必要性较小的场合，则由人民法院宣告职业禁止，违反者却构成拒不执行判决裁定罪。这既导致职业禁止适用的不协调，也导致违反职业禁止的后果不公平，因而不可取。所以，当其他法律、行政法规对从事相关职业另有禁止或者限制性规定时，如果行为人的行为构成犯罪的，并不是仅由行政机关宣告职业禁止即可，而是必须由人民法院来宣告职业禁止。

不仅如此，当行为人因违法而被行政机关依照其他法律、行政法规的规定采取职业禁止的措施后，如果该行为构成犯罪进而被检察机关起诉到人民法院的，人民法院必须根据其他法律、行政法规规定的适用条件与期限，重新宣告职业禁止。

（二）“从其规定”仅就职业禁止的适用条件与期限而言

既然需要人民法院对职业禁止加以宣告，随之而来的问题便是：人民法院在宣告职业禁止时，应当如何适用法律呢？笔者认为，“从其规定”只是意味着在行为构成犯罪并且应当适用职业禁止的前提下，人民法院仅就职业禁止的适用条件和期限依照其他法律、行政法规的规定做出适用决定。换言之，当其他法律、行政法规对职业禁止的适用条件和期限另有规定时，便不受我国《刑法》第37条之一规定的“禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年到五年”的限制。

例如，根据我国《公司法》第147条的规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。因贪污被判处有期徒刑的犯罪人，人民法院认为有必要对其适用职业禁止（禁止其担任公司董事）的，职业禁止的起点以及期限均应当按照我国《公司法》第147条的规定予以决定，即禁止期限至少为执行期满后5年，附加适用剥夺政治权利的，职业禁止的期限应从剥夺政治权利执行完毕之日起算。

再如，根据国务院2006年发布的《娱乐场所管理条例》第5条的规定，因犯罪曾被剥夺政治权利的，不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业。当犯罪人因职业犯罪被判处主刑附加剥夺政治权利或者独立适用剥夺政治权利的，人民法院认为有必要对其适用职业禁止（从事娱乐行业）时，便不再受我国《刑法》第37条之一的期限限制，而应当宣告犯罪人自执行附加刑起终身不得从事娱乐业。

三、职业禁止的具体适用

刑罚是以犯罪人的责任为其上限的，但责任对保安处分的轻重所起的限制作用就没有这么明显了。另外，职业禁止的轻重、期限由法官根据犯罪的情况和预防再犯罪的需要来决定。换言之，判处职业禁止并不取决于犯罪人的罪责，而是其再犯的危险性。由此可见，职业禁止对公民自由的干涉可能更加严厉。所以，对职业禁止的具体适用应当本着限制的态度并保持相当的谨慎，以避免适用的恣意性。

（一）主体条件

职业禁止只能适用于利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的犯罪人。刑法之所以规定这一条件，是因为犯罪人所犯之罪的内容以及行为方式通常与其将来再犯相关犯罪的可能性大小有着密切的关系。换言之，犯罪人利用职业便利犯罪或者实施违背职业要求的犯罪，均能够表明其对本人职业要求的相关义务的无视，以及主观上存在对职业本身能够为其实施犯罪带来便利的利用意思，反映出预防其将来从事相关职业又重蹈覆辙走上犯罪道路的必要性之大。因此，出于预防犯罪和保护法益的考虑，职业禁止只能限制适用于上述与职业相关的犯罪人，也只有这类犯罪人才有必要由刑法对其刑罚执行完毕或者假释之后的从业行为加以限制。

1.利用职业便利实施犯罪的人

“职业”是指参与社会分工，利用专门的知识和技能，为社会创造物质财富和精神财富，获取合理报酬，作为物质生活来源，并满足精神需求的工作。利用职业便利实施犯罪，是指将职业行为作为犯罪手段，或者将职业作为犯罪的方便条件予以利用。例如，生产、销售伪劣产品的犯罪人，都属于将职业行为作为犯罪手段予以利用。再如，从事会计职业的国家工作人员，通过做假账的方式贪污公款，可谓将职业作为贪污的方便条件予以利用。再如，证券交易所的从业人员，起先利用职务便利获取内幕信息之外的未公开信息，后又从事与该信息相关的证券交易活动，可谓利用了职业提供的方便条件，同时将职业行为作为实施犯罪的手段，符合职业禁止适用的主体条件。

“职业”不要求是长期、固定的职业，而是包括临时履行某种职责的行为。例如，评标委员会成员并不是固定的职业，但根据《招标投标法》第56条的规定，评标委员会成员利用其评标职责的便利收受贿赂的，“不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标”。在行为人的行为构成犯罪的情况下，人民法院可以宣告禁止其从事评标业务。

“职业”与“职务”并非同一概念。如上所述，职业是公民为满足生活需要所从事的工作，包括社会生活中的各行各业。“职务”一般是指具有一定管理权的职责，对他人得到或者失去某种利益有制约决定作用的工作和地位,包括行政职务和其他社会组织中的职务。①房超群：《论刑法中的“利用职务便利”》，西南政法大学2009年硕士学位论文。职务总是与一定的职权紧密联系，职务是职权和职责的统一体，通常仅指公务和其他组织中的管理性的工作。与此相对，职业与权力并无直接关联，在工作中具有职务的人必然从事着特定的职业，因此，“职业”应当是“职务”的上位概念。例如，国有银行的行长和普通员工相比，前者从事金融行业并且具有国有银行行长的职务，而对于后者，只能认为其职业为金融从业者，但不具有与权力相关的职务。

与此相应，“利用职业便利”与“利用职务便利”也不是等同关系。刑法分则条文中有十几个罪名将“利用职务便利”作为犯罪构成的客观要件。不同的犯罪中，“利用职务上的便利”有不同的含义。例如，在贪污罪中，“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力即方便条件。①张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第1046页。再如，“受贿罪中的利用职务上的便利是指利用本人职务上的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权，以及所形成的便利条件”。②陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第720页。可以肯定的有如下两点。第一，“职务”属于“职业”的下位概念，“利用职务便利”的当然属于利用了职业便利。例如，某民政局局长利用职务便利将国家划拨用于防洪、防汛的资金归个人使用的情形，其行为无疑也属于利用了本人公共事务从业者这一便利条件。第二，“利用职业便利”并不一定利用了职务便利。例如，投资顾问公司会计甲应朋友乙所托，以甲注册会计师的身份为乙自己公司的项目出具虚假审计报告，这种情况下，甲的行为并非利用了其在投资顾问公司担任会计这一职务上的便利，而仅仅是利用了其从事会计师这一职业上的便利。

2.实施违背职业要求的特定义务的犯罪的人

首先，“职业要求的特定义务”不限于国家规定的特定义务。换言之，特定义务不仅包括全国人大及其常委会制定的法律和决定以及国务院的行政法规就某种职业所规定的特定义务，而且包括部门规章以及地方性法规针对某种职业所规定的特定义务。例如，《深圳市发展快递业管理规定》第34条规定，快递从业人员不得违法泄露用户信息。快递员将从事快递业务所知悉的商业秘密泄露或者出卖给他人的，也属于违反了职业要求的特定义务；如果构成犯罪并符合其他条件的，人民法院可以对其适用职业禁止的规定。

其次，“职业要求的特定义务”也可能是职业所属行业中约定俗成的特定义务。例如，《互联网终端软件服务行业自律公约》第24条规定，不得滥用终端软件的安全服务功能实施危害国家利益和社会公共利益的行为、不正当竞争行为、侵害其他企业和用户合法权益的行为。这可谓是互联网行业从业人员应当履行的特定义务，若互联网公司从业人员利用终端软件的安全服务功能实施煽动颠覆国家政权的行为的，无疑属于“实施违背职业要求的特定义务”的行为，构成犯罪时便符合了适用职业禁止的主体条件。

再次，“职业要求的特定义务”只能是特定职业群体的义务，换言之，当一项义务可能涉及到任何人时便不属于此处的特定义务。例如，我国《消防法》第44条规定：“任何人发现火灾都应当立即报警。任何单位、个人都应当无偿为报警提供便利，不得阻拦报警。”虽然这是国家规定中要求的义务，但是对于一般人而言，即便是本单位失火未报警的也不属于此“违背职业要求的特定义务”。相反，若是单位里负责消防的工作人员面对火灾却不报警，符合成立犯罪的其他要件时，人民法院则有可能宣告禁止其从事消防业务。

女孩毕业后，这条连接两所大学的窄街拆迁了，煎饼摊被挪到了更偏的地方，很难找。但根深蒂固的记忆帮了女孩，她一路寻一路问：要找那家鏊子有80厘米的煎饼摊，门口，摊煎饼的人放着好几盆茉莉花和珠珠花。对了，就是那个既摊棕色煎饼又摊米黄煎饼的老徐煎饼档。

另外，“职业要求的特定义务”必须具体明确，换言之，抽象的原则性义务并非此处的“特定义务”。例如，诚实信用是民商事活动中约定俗成的基本义务，我国《民法通则》第4条也对其作了明文规定，但这一义务所涉及的并非是特定职业群体，而是各行各业均应遵守的原则性义务。因此，当保险诈骗罪的犯罪人并无违反其他具体义务的，不能仅仅因为其违背民事活动中诚实信用的义务而对其适用职业禁止。

最后，“违背职业要求的特定义务的犯罪”既包括故意犯罪，也包括过失犯罪。例如，对经常违反交通规则构成交通肇事的行为人，不排除可以对其宣告禁止从事驾驶机动车的业务。当然，由于过失犯罪的特殊预防必要性较小，一般不宜对过失犯罪宣告职业禁止。

（二）实质条件

我国《刑法》第37条之一第1款对职业禁止的实质条件已经做了明文的规定，即必须基于犯罪人的“犯罪情况和预防再犯罪的需要”。详言之，职业禁止主要是为了预防犯罪人将来可能实施的犯罪，只有当犯罪人具有明显的特殊预防必要性时，才有可能适用职业禁止。这是适用职业禁止的实质条件。

第一，特殊预防的必要性应当以已经发生或者已经存在的能够反映犯罪人再犯危险性的客观事实为依据。

众所周知，刑罚是由犯罪人过去的罪责决定的，而保安处分则取决于行为人将来的危险性。认定行为人将来再犯罪的危险性，只能以已经存在的客观事实为前提，应主要包括以下内容。

一是犯罪本身的情况，包括犯罪动机、犯罪手段、犯罪次数、犯罪类型等。例如，基于贪利动机的职业犯，其再犯罪的可能性较大，更应适用职业禁止；对于常习犯、惯犯等常习性或多次实施职业犯罪的犯罪人，适用职业禁止的必要性也更大一些。反之，基于极其特殊的原因初次实施与职务相关的犯罪的，再犯罪的可能性较小，人民法院在适用职业禁止时就应当更加严格；对法定犯适用职业禁止的较自然犯也应更加严格。

二是犯罪人在罪前罪后与犯罪行为有关系的表现，包括累犯、再犯、自首、立功等能够表明行为人自身特点的情节。例如，对于构成累犯并且两次犯罪均为利用职业便利的犯罪的犯罪人，或者犯罪之前曾因职业违法行为被相应的行政主管机关给予禁止从事相关职业的处分后再犯罪的，显然表明刑罚不足以消除其再犯相关犯罪的危险，因此适用职业禁止的必要性大。具有自首、立功、坦白等情节的犯罪人能够表明其有改恶从善的意向，再次实施职业相关犯罪的危险性自然较小，适用职业禁止的必要性也就相应地更小一些。

三是犯罪人的个人因素，包括行为人的身心状况，如是否存在酒精依赖、是否患有心理疾病等；行为人的个人状况，如不良行为记录、家庭状况、职业种类等。例如，患有酒精依赖的交通肇事犯罪人要比其他因违背职业义务导致交通事故的犯罪人更应当适用职业禁止；犯罪人存在多次不良行为记录的，再犯可能性也较一般犯罪人更大，相应地适用职业禁止的必要性就更大。

四是刑罚执行效果的预测。由于职业禁止的适用要从刑罚执行完毕或者假释之日起开始，那么法院在宣告时必须对刑罚改造犯罪人的效果加以考虑。刑罚的效果通常是积极的，但也不排除产生消极效果的可能性。当预测到刑罚的科处有助于甚至能够消除与职业有关的危险性时，相应地应当减轻或者不再适用职业禁止；当预测到刑罚的科处不利于或者不能完全消除犯罪人再犯的危险时，则应考虑适用职业禁止。另外，对于被判处死缓或者无期徒刑的犯罪人，因为均有可能减为有期徒刑或者被执行假释，因而法院裁定减刑或假释时可以同时宣告职业禁止，此时也应将犯罪人在刑罚执行期间的表现作为是否宣告职业禁止的重要依据。

第二，“再犯罪”并非仅指犯罪人之前所犯之罪，亦非泛指再犯任何种类的犯罪。

职业禁止所禁止的职业，是与犯罪人刑罚执行之前从事的职业相关的职业。显然，刑法通过这样的保安处分措施想要预防的不仅仅是犯罪人之前所犯之罪。换言之，根据刑法禁止从事相关职业也可以推知“再犯罪”是指与犯罪人所从事的职业相关联的犯罪。例如，公交司机甲因报复社会逆向驾驶公交车在马路上横冲直撞，造成多人重伤死亡，法院判决其行为成立以危险方法危害公共安全罪。一方面，人民法院不能仅限于考虑甲将来实施以危险方法危害公共安全罪的可能性。根据常理与司法实践，犯罪人实施类似行为、再触犯相同罪名的可能性比较小，果真如此便不存在发挥职业禁止作用的余地。另一方面，也不能将对甲再犯罪范围的考虑扩大到各种犯罪类型。例如，即便是甲存在盗窃的前科，也不能因其仍有实施盗窃的可能性而适用职业禁止的规定。正确的做法应该是综合考虑其将来实施与以危险方法危害公共安全罪相同或者类似的犯罪的危险性，如必要时可以禁止其从事驾驶机动车的业务以防止其实施交通肇事的行为。

（三）刑罚条件

这里所要讨论的是，什么样的刑罚执行完毕、什么样的刑罚被假释后，可以适用职业禁止？

1.“刑罚执行完毕”仅指主刑执行完毕而非附加刑执行完毕

刑法设立职业禁止的初衷在于防止犯罪人重返社会、重获人身自由之后再次实施相关犯罪，而我国附加刑执行的特点决定了其不属于此处的“刑罚”。

罚金、剥夺政治权利和没收财产的执行并不具有限制犯罪人人身自由的属性。若单处罚金，意味着犯罪情节轻微，不存在适用职业禁止的余地。而且，罚金可以分期缴纳、延期缴纳、免除缴纳，所以“刑罚执行完毕”并无确定的时期。既然如此，就难以禁止其在“刑罚执行完毕”后从事某种职业。此外，刑法没有规定职业禁止适用于刑罚执行期间。如果可以对单处罚金的宣告职业禁止，则意味着犯罪人在罚金缴纳完毕之前可以从事某种职业，而罚金缴纳完毕后反而不能从事某种职业，这便自相矛盾。这反过来说明，对单处罚金的不应宣告职业禁止。单处附加剥夺政治权利的，也表明犯罪情节轻微，而且剥夺政治权利本身就能禁止部分职业（如禁止担任国家机关职务、禁止担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务），故对于单处剥夺政治权利的，也没有必要宣告职业禁止。没收财产一般附加于严重犯罪，不存在单处没收财产的情形。所以，在被告人被附加适用没收财产的情况下，职业禁止也只适用于主刑执行完毕或者赦免后，而不是适用于没收财产执行完毕之后。

问题是，虽然行为人的行为构成犯罪，人民法院对其单处罚金或者单处剥夺政治权利，但其他法律、行政法规规定对这种行为应当适用职业禁止的，应当如何处理？笔者的初步看法是，在这种情况下，仅由行政机关做出职业禁止的行政处罚即可，不必由人民法院宣告职业禁止。

2.“刑罚执行完毕”包括管制、拘役以及有期徒刑执行完毕

首先可以肯定的是，被判处拘役或者有期徒刑的犯罪人，可以宣告在刑罚执行完毕或者假释后禁止从事某种职业。值得讨论的是以下两个问题。

其一，对于被判处管制的犯罪人，是否可以宣告职业禁止？有学者认为，“刑罚执行完毕”不包括管制执行完毕。②根据本文前述观点，管制执行期间也可能以判处禁止令的方式达到禁止从事相关职业的目的。笔者不赞同这样的观点和理由。首先，该学者认为，被判处管制的犯罪人所犯罪行应属于较轻的类型，完全没有必要对其适用职业禁止。但是，虽然判处管制通常意味着犯罪人的罪行相对较轻，但这并不意味着管制的执行都能完全消除犯罪人再次实施相关犯罪的可能性。换言之，“刑罚执行完毕”不包括管制执行完毕的观点，既不存在形式上的法律依据也不存在实质上的法理根据。其次，该学者认为，根据刑法第39条、第40条的规定，管制期限内蕴含着允许犯罪人继续从事职业的精神，故不能将职业禁止适用于管制。但是，职业禁止所禁止的是犯罪人犯罪时所利用的相关职业，其范围具有特定性。另外，职业禁止的起始期限为管制执行完毕之日，而该学者所讨论的却是管制执行期间。①同前注①，陈山文。很显然，“禁止管制执行完毕之后从事特定职业”与“管制执行期间允许犯罪人从事职业”并不存在任何矛盾，而且管制期间的禁止令与管制执行完毕后的职业禁止，也不冲突。

事实上，从我国《刑法》第37条第3款的规定来看，人民法院对被告人判处管制同时宣告对其适用职业禁止并不存在任何障碍，而且在某些情形下必须这样做。例如，如果犯罪人因违反证券管理规定构成犯罪被判处管制的，根据证券法的相关规定需要终身禁入证券市场时，法院必须在判处管制的同时，宣告终身职业禁止。

其二，对于被判处死缓或者无期徒刑的罪犯，是否可能宣告职业禁止？本文持肯定意见。表面上看，无期徒刑不存在刑罚执行完毕的问题，死刑缓期执行没有重大立功表现的，也不存在刑罚执行完毕的问题，似乎不可能对判处无期徒刑与死刑缓期执行的罪犯宣告职业禁止。但是，一方面，由于死刑缓期执行与无期徒刑均有可能减为有期徒刑，事实上也就可能存在刑罚执行完毕或者被执行假释之日，从而存在适用职业禁止的可能；另一方面，死缓、无期徒刑是刑罚体系中最为严重的刑罚，其只能适用于罪行极其严重的犯罪人。罪行极其严重，通常也同时表明犯罪人的特殊预防必要性大于被处以管制、拘役、有期徒刑的犯罪人。既然对后者可以适用职业禁止，显然没有理由排除前者适用的可能性。唯一的区别是，在宣告死刑或者无期徒刑时，不能立即宣告刑罚执行完毕或者假释后禁止职业，否则就自相矛盾。可行的做法是，人民法院在裁定减刑或者假释时，根据“犯罪情况和预防再犯罪的需要”，宣告适用职业禁止。

（四）禁止内容

职业禁止所禁止的是犯罪人从事相关职业，相关职业的范围一般不能超出我国职业分类体系中中类的界限，具体应结合犯罪人的犯罪情况及预防犯罪的需要决定禁止的职业范围。

1.“相关职业”的范围原则上不能妨碍犯罪人重返社会后的生存和发展

职业禁止的设置主要是为了抑止将来的犯罪。抑止犯罪的目的要求禁止的“相关职业”的范围不能影响犯罪人重新进入社会后的正常生活，易言之，在不得从事某个或某些职业的前提下，犯罪人依然具备基本生存和正常生活的条件。否则，过于宽泛地职业禁止，反而可能导致行为人再次犯罪，明显与职业禁止的立法目的相冲突。例如，50多岁的甲在某公司从事快递业务多年，全家每月开销全部依靠其6000多元的工资收入。甲因在快递过程中窃取财物被判盗窃罪。倘若人民法院禁止其在任何公司从业，则甲一家的生活甚至生存就会因此受到严重影响，甚至很可能迫使其实施犯罪以维持家庭生活，因而并不可取。事实上，如果具有预防再犯罪的需要，也只需要禁止其从事快递业务。

2.“相关职业”的范围必须与犯罪人的再犯危险性相适应

能够作为考量犯罪人再犯罪危险性的内容在上文“实质条件”部分已有详述。除此之外，还应包括如下内容。

其一，职业禁止的范围只能限制在可能导致相关犯罪的职业活动范围之内。例如，小学钢琴教师甲因猥亵儿童获刑，人民法院对其适用职业禁止的，只能是禁止其从事儿童教育这一职业，而不能禁止其教授成年人钢琴。

其二，实施了相同犯罪的不同犯罪人均需适用职业禁止时，对其禁止的职业范围可能存在差别。如前所述，保安处分与刑罚的最大区别在于前者重视的是犯罪人本身的特殊性，因此，实施相同罪行的犯罪人可能被适用轻重不同的保安处分措施也是毋庸置疑的。例如，中学班主任甲、乙均因故意伤害学生导致重伤的行为成立故意伤害罪并且需要适用职业禁止的规定，但是公安机关的报警记录显示，甲曾多次对其妻子实施家庭暴力，并具有一定的暴力倾向，而乙则并无其他不良记录。鉴于甲、乙再犯可能性大小的差别，对乙适用的职业禁止的范围应当较对甲的更窄。例如，对甲可以禁止其在一定时间内从事任何教职，而对于乙，事实上仅禁止其从事一线教师的工作即可，也就是说，乙仍可以从事例如学校行政教师或者教师助理等职业。

3.“相关职业”的范围存在最大边界

鉴于保安处分可能对公民权利造成严重侵害的危险，对“相关职业”的范围设定必要的最大边界符合法治国家所一贯遵循的保障国民自由的原则。关于“相关职业”的最大边界，可以参照劳动和社会保障部、国家质量监督检验检疫总局、国家统计局2015年联合组织编制的《中华人民共和国职业分类大典》（以下简称：《分类大典》）对职业的分类，除职业本身涉及多个大类的情况，原则上不得超出每一大类所包含的中类的范围（“相同大类原则”）。根据《分类大典》，我国职业分为8个大类，75个中类，434个小类，1481个职业。8个大类的划分是以职业活动为导向，以职业技能为核心的，换言之，《分类大典》中的8个大类的职业分类是与职业活动的内容为直接界限的。例如，按照我国政治制度与管理体制现状，对具有决策和管理权的社会职业依组织类型、职责范围的层次和业务相似性、工作的复杂程度和所承担的职责大小等划归为职业体系的第一类，即“党的机关、国家机关、群众团体和社会组织、企事业单位负责人”。当犯罪人仅具备该类职业的身份时，禁止相关职业的范围的上限原则上应当限制在本类职业分类之内；当犯罪人的职业同时符合多种大类的划分时，首先应当明确其实施的犯罪行为所利用的是何种职业的便利或者违背的是何种职业的特定义务，只涉及一种职业时，仍然适用“相同大类原则”。但是，倘若犯罪人的行为同时涉及多种职业，则需要禁止的相关职业的范围可能存在跨大类的情形。例如，公立高校校长同时也是某学院在职教授，将其本人在科研工作中发现的属于国家秘密的科技成果以高校校长的身份泄露给国外机构的，人民法院以为境外非法提供国家秘密罪对其定罪处罚。倘若需要施加职业禁止的措施，则完全有可能同时禁止其从事第一大类“党的机关、国家机关、群众团体和社会组织、企事业单位负责人”和第二大类“专业技术人员”中的某项或某几项职业。

4.“相关职业”的范围不存在最小边界

“相关职业”的范围虽然不得超过最大边界，但是不能为其划定一个最小的边界。换言之，对于某些特殊的犯罪人如绝大多数过失犯、避险过当构成的故意犯，不仅可以只禁止其从事犯罪之时从事的职业（相同职业），甚至可以限缩到禁止犯罪人从事相同职业中的某些职位或岗位，只要达到足以消除犯罪人再犯罪的危险性即可。例如，医生由于疏忽大意的过失，在未进行消毒的情况下即为病人实施了阑尾炎手术，导致病人伤口感染造成病人死亡。此时仅禁止其行医便足以防止再犯相关犯罪的危险。再如，民营企业仓库负责人，利用职务便利将主管仓库中的货物据为己有，人民法院判决成立职务侵占罪，并认为有必要对其适用职业禁止的一类案件情况中，或许仅仅禁止其从事相同职业中主管的职位即可避免将来相关犯罪的发生。

（五）禁止期限

根据我国《刑法》第37条之一的规定，除其他法律、行政法规另有规定之外，职业禁止应当自犯罪人刑罚执行完毕之日或者假释之日开始起算，期限为3到5年；“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”。据此，仅依据刑法适用职业禁止的期限为3到5年；若其他法律、行政法规对此另有规定的，职业禁止的期限也应从其规定，换言之，可能少于3年也可能长于5年。如前所述，根据我国《证券法》第233条的规定，违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取一定期限内甚至终身禁入证券市场的措施。

另外，当规定了职业禁止的其他法律、行政法规对职业禁止的起始期限作了不同于我国《刑法》第37条之一“刑罚执行完毕之日或者假释之日起”时，因为需要“从其规定”，所以，直接依照其他法律、行政法规中规定的始期开始执行即可。

我国《刑法》第37条之一第1款规定，“禁止其自刑罚执行完毕或者假释之日起从事相关职业”，问题是，刑罚执行期间是否能适用职业禁止？

可能有人认为，因为刑法上要求的附加剥夺政治权利的刑期，也是从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算，同时剥夺政治权利的效力当然适用于主刑执行期间，因此，在刑罚执行期间也当然可以适用职业禁止的规定。但这种观点有类推解释之嫌，笔者不能赞同。详言之，“剥夺政治权利的效力当然适用于主刑执行期间”是刑法明文规定的内容，而职业禁止并无此规定。将剥夺政治权利的效力当然适用于主刑执行期间，将导致剥夺政治权利的期限延长因而不利于行为人的规定。将这种不利于行为人的规定适用于没有如此明文规定的职业禁止，属于不利于行为人的类推解释。

那么，如何解决刑罚执行完毕或者假释之后不得从事某种职业，而在服刑期间反而可以从事某种职业的不协调现象呢？

首先，对于被判处管制的行为人，可以通过判处禁止令来实现禁止行为人在管制执行期间从事特定职业的目的。我国《刑法》第38条规定：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”禁止令也是保安处分，而不是刑罚执行方式，①参见张明楷：《中国における刑罚改革をめぐる最近の动向》，《刑法杂志》第54卷（2015年）第2号，第264页。判处禁止令和适用职业禁止的目的及根据是一致的；换言之，当人民法院根据犯罪情况认为在刑罚执行完毕之后仍有必要对行为人适用职业禁止以防止其将来的犯罪时，说明其犯罪情况已经表明行为人的特殊预防必要性之大，而这也正是人民法院宣告禁止令的根据。

这样处理并不存在适用期限上的不协调。2011年4月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称：《禁止令规定》）第6条指出：“禁止令的期限，既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于三个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于二个月。”据此，禁止令的期限既可以短于管制执行的期限，也可以与管制执行的期限相同，换言之，禁止令可以适用于管制执行的整个阶段。

这样处理也不存在适用范围上的不协调。根据《禁止令规定》第3条，禁止令中包含的可以禁止的活动能够完全涵盖职业禁止的内容，例如实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易、申请贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动；利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动以及其他确有必要禁止从事的活动。

其次，对于被判处拘役、有期徒刑的犯罪分子，虽然人民法院在刑罚执行期间的确没有判决适用职业禁止的法律依据，但事实上无需判处即可实现禁止职业的效果。

既然人民法院根据犯罪情节认为行为人在经历刑罚所施加的痛苦之后，若从事某种职业仍有可能犯罪的，当然可以表明其刑罚执行期间具有实施该种犯罪的可能性。换言之，施加刑罚都不足以消除行为人在将来实施犯罪的危险性，那么，其刑罚执行期间的危险性应当至少不小于刑罚执行完毕之后的再犯危险性。犯罪人在刑罚执行期间继续从事相关职业的必然有碍犯罪人的改造，这是为法律所不允许的。但是，我国《监狱法》第47条规定：“罪犯在服刑期间可以与他人通信，但是来往信件应当经过监狱检查。监狱发现有碍罪犯改造内容的信件，可以扣留。”这里的“来往信件”应当包括信息化时代可以与外界沟通、联系的与纸质信件具有相同功能的E-mail、短信、微信等电子信息。也就是说，服刑期间有碍服刑人员改造的信件，监狱管理人员是可以依法扣留的。根据我国《监狱法》第48条的规定，罪犯在监狱服刑期间按照规定可以会见的只有亲属和监护人。因此，即便人民法院不能判决在行为人刑罚执行期间适用职业禁止，但服刑人员事实上基本没有从事相关职业的可能性，判决与否并不会存在差别。

（责任编辑：杜小丽）

D F612

A

1005-9512（2016）02-0029-13

武晓雯，清华大学法学院2014级刑法专业博士研究生。

*张明楷教授于2015年9月13日组织其所指导的博士生和硕士生对《刑法修正案（九）》进行了第一次讨论，本文的基本思路与基本观点源于此次讨论。特别感谢张明楷教授以及参与讨论的各位同学！