如何准确适用相对不起诉与附条件不起诉——以黎某故意伤害案为例

文◎张宏杰

如何准确适用相对不起诉与附条件不起诉
——以黎某故意伤害案为例

文◎张宏杰*

［基本案情］犯罪嫌疑人黎某，男，2000年3月出生，初中文化。2015年5月13日因涉嫌故意伤害罪被公安局刑事拘留，同年6月18日被取保候审。

2015年5月13日凌晨0时许，黎某与吴某、廖某等五人（均另案处理）在某市一麻辣烫店铺内吃宵夜，因邻桌的黄某、朱某等人玩骰子时不慎将骰子飞落至吴某处而引发口角，随即发生打斗。犯罪嫌疑人黎某以及廖某等人持木凳、啤酒瓶，吴某持折叠刀打击对方，致对方多人受伤后逃离现场。经查，打斗致被害人方1人因锐器刺击左胸部致心脏及左肺破裂引起失血性休克死亡，1人轻伤，2人轻微伤。黎某在打斗中未接触到死者。到案后，虽然同案人指证黎某参与打斗，但黎某不认罪；黎某及其监护人表示因家庭生活困难，无力赔偿被害人及家属经济损失。

一、本案的审查争议

在本案审查起诉阶段，由于犯罪嫌疑人黎某犯罪时刚满15周岁，且具有从犯、初犯、偶犯等法定和酌定情节，对黎某该如何处理出现如下不同观点：

一种观点认为，对犯罪嫌疑人黎某应作出相对不起诉处理。理由是：相对不起诉针对的是犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的人。本案中，黎某犯罪时只有15周岁，是初犯、偶犯，且在犯罪中起次要作用，犯罪情节轻微，依照《刑法》第37条规定属不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形。本案虽然性质恶劣，后果严重，黎某没有认罪悔罪的表现，但并不妨碍对黎某适用相对不起诉。

另一种观点认为，对犯罪嫌疑人黎某作出附条件不起诉更为适宜。理由是：黎某虽然犯罪时只有15周岁，且在犯罪中起次要作用，依法应当从轻、减轻或者免除处罚，但其参与故意伤害犯罪导致1人死亡1人轻伤的严重后果，且从法定刑上看，该行为依法应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。虽然不排除在具有多个减轻情节的案件中，人民法院会突破 《刑法》第63的规定，在法定刑以下两个量刑幅度量刑，即黎某很可能会被判处3年以下有期徒刑 （包括1年以下有期徒刑）、拘役或者管制，致使黎某符合相对不起诉条件，但综合考虑黎某的认罪悔罪态度及其行为的社会危害性，对其作出附条件不起诉更有利于其改造和进一步成长。

第三种观点认为，对犯罪嫌疑人黎某应作出起诉处理。理由是：虽然黎某犯罪时未满18周岁，是未成年人，且属从犯、初犯和偶犯，但其本人到案后拒不交代犯罪事实，没有悔罪表现，在审查起诉阶段不起诉处理会导致其心存侥幸，不能在此次事件中吸取教训，不利于其改造，应依法起诉。如果在审判阶段，黎某能够认罪悔罪，正确认识自身错误，法院依然可以做出缓刑判决或免刑判决，进而保障未成年人权益。这样做，既维护了法律权威，又促进了未成年犯罪人健康成长，有利无弊。

笔者同意第三种观点。本案犯罪嫌疑人黎某虽然在犯罪年龄及部分犯罪情节上符合相对不起诉或附条件不起诉的要求，但对其如何处理关键是要全面理解相对不起诉与附条件不起诉制度设立的初衷，并在此基础上正确把握其适用条件，综合考虑多种因素准确适用。

二、争议解决之一：准确把握相对不起诉与附条件不起诉之别

相对不起诉，是指对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出的不起诉决定。我国刑事诉讼中相对不起诉制度是一种“微罪不检举”意义上的起诉裁量制度，其制度设计体现了近代刑法背景下起诉便宜原则的精神，是刑法的谦抑性原则在刑罚处置中的延伸。起诉便宜原则赋予检察机关一定的自由裁量权，使其有权对符合起诉条件的案件，根据案件的具体情况，通过综合考虑起诉的社会效果、对犯罪对象的教育和挽救、对同类犯罪的预防等方面，最终使一些罪轻案件不必纳入审判程序进行简单的判定。相对不起诉侧重点在于诉讼经济，起诉便宜主义的立法目的更为明显。因为既然“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”，自然没有必要将案件流转到法院进行实体审判，由检察机关按照授权根据案件情况裁量决定。

附条件不起诉，是指对于未成年人涉嫌侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪规定的犯罪，可能判处1年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出的附条件不起诉的决定。附条件不起诉的最终目的并不在于起诉，而是在考虑到犯罪嫌疑人的个人情况和人身危险性后，认为对其不起诉不会对社会造成危害，并且征求了被害人的意见得到其原谅的情况下，暂时对其予以的不起诉，给予犯罪嫌疑人一次改过自新的机会，同时也使被害人得到实际的补偿，消除社会的对抗和隔离。附条件不起诉侧重于“教育、感化、挽救”未成年人，通过考验期内的监督、教育和矫治，让未成年犯罪嫌疑人体会到所犯罪行的严重性，帮助其复归社会，防止其由“小坏人”变成“大坏人”。

从相对不起诉与附条件不起诉的概念可以看出，相对不起诉与附条件不起诉与具有一定的相似性。性质上，二者都是检察官自由裁量权的范畴；功能上，二者都具有明显的节约司法资源的作用。另外，两者都是在符合起诉条件的基础上才予以考虑的，对未成年犯罪嫌疑人来讲，二者在适用上存在一定交叉。但相对不起诉与附条件不起诉毕竟是两种不同的不起诉制度，二者立法宗旨的不同导致其侧重点也不一样。实践中，相对不起诉相较附条件不起诉是较为轻缓的不起诉形式。依照最高人民检察院《关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》（以下简称高检《决定》）第 21条，对于既可相对不起诉也可附条件不起诉的，应优先适用相对不起诉。

三、争议解决之二：准确把握适用相对不起诉与附条件不起诉的考量因素

笔者认为，对未成年犯罪嫌疑人准确适用相对不起诉与附条件不起诉，应主要考虑以下几方面要素：

（一）可能的宣告刑

相对不起诉适用于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”犯罪人。这类案件即使起诉，法院一般作无罪或者免除处罚决定。根据最高人民法院 《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称高法《解释》）第17条，未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、3年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照《刑法》第37条的规定免予刑事处罚：（一）系又聋又哑的人或者盲人；……（四）共同犯罪中从犯、胁从犯；……（六）其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。而附条件不起诉适用于本身应当起诉的案件，在正常起诉情况下，法院可能判处1年以下有期徒刑、拘役或者单处罚金等刑罚，只是因为犯罪人是未成年人，又有悔罪表现，作为一种教育挽救未成年人的特殊措施才实施的附有条件的不起诉，并保留起诉的可能性。可以看出，附条件不起诉没有“犯罪情节轻微”的要求，只有可能判处刑罚的要求，包括两种类型：一种是未成年人犯罪的量刑幅度在3年有期徒刑以下刑罚，但具有从轻情节，可能判处1年有期徒刑以下刑罚；另一种是未成年人犯罪的量刑幅度在3年以上有期徒刑，但具有减轻处罚情节，可能判处1年有期徒刑以下刑罚。本案中，犯罪嫌疑人黎某具有未成年犯、从犯的法定从轻和减轻情节，具有初犯、偶犯的酌定从轻情节。结合法条分析，仅从刑罚后果看，黎某具有最终被宣告判处1年以下有期徒刑的可能。但黎某是否具有免于刑事处罚的可能呢？按照高法《解释》规定，黎某必须是可能被判处拘役、3年以下有期徒刑的罪犯，在具备“以下”情节的情况下，才有可能被免刑判决。那么，从黎某的未成年人身份看，对黎某的量刑具有可减轻至3年以上10年以下量刑的档位，对于黎某的从犯情节，从“避免双重评价”的原则考虑，在依法予以再减刑的情况下，即判决拘役或3年以下有期徒刑的情况下，就不能再按照高法《解释》的规定予以免刑。由此不难看出，从刑罚角度考虑，本案对黎某仅有适用附条件不起诉的可能，不具有适用相对不起诉的可能。

（二）犯罪的社会危害性

社会危害性是对一个既有行为的评价，当行为人的犯罪行为完成，危害结果发生，其行为的社会危害性就已经确定。社会危害性的轻重大小主要决定于以下几个方面：一是行为侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系。例如，危害国家安全罪侵犯的是国家安全，即国家主权、国家领土的完整和安全，国家政权的稳定，因此比其他犯罪的社会危害性要大。杀人罪危害人的生命，伤害罪危害人的健康，二者的社会危害性就有所不同。二是行为的方式、手段、后果以及时间、地点。犯罪的手段是否残酷，是否使用暴力，在很大程度上决定着社会危害性。危害后果也是决定社会危害程度的重要情况。例如，杀死一人与杀死数人，其社会危害程度显然是不同的。战时犯罪与平时犯罪，在自然灾害发生的时刻趁机作案等，社会危害性都更为严重。三是行为人的一些主观因素。如故意还是过失；有预谋还是没有预谋；动机、目的是否卑劣；偶尔犯罪还是累犯、惯犯等。虽然相对不起诉和附条件不起诉在适用上对社会危害性的要求不慎明确，但从相对不起诉和附条件不起诉对可能判处刑罚的轻微性要求上看，具有要求未成年犯罪嫌疑人实施犯罪的社会危害性较小的要求，否则不应适用不起诉。本案中，犯罪嫌疑人黎某参与的是故意伤害致1死1伤的案件，虽然黎某并非是造成被害人死亡的直接凶手，但是从案件整体性上看，黎某等人仅因琐事持凶器故意实施伤害行为，后果严重，社会危害较大，不起诉处理有待商榷。

（三）犯罪嫌疑人的悔罪表现

悔罪表现是就未成年犯罪嫌疑人犯罪后的表现而言，主要是指自首并坦白自己的罪行、积极配合办案机关的工作、遵守相关的法律规定和办案机关的要求、向被害人赔礼道歉以及赔偿损失等。相对不起诉从概念上理解没有“有悔罪表现”的硬性的要求，但是，从高法《解释》第17条关于“免于刑事处罚”判决的适用条件中，我们看到，“悔罪表现好”是对未成年犯作出免于刑事处罚的前提条件。而附条件不起诉囿于本身的机能，其前提之一就是未成年人必须有悔罪表现。这说明，对未成年人犯罪嫌疑人，无论是相对不起诉还是附条件不起诉，都要求其有悔罪的表现。本案中，犯罪嫌疑人黎某在充分证据面前拒不承认犯罪，其家长以经济困难为由拒绝赔偿，不具备相对不起诉或附条件不起诉“有悔罪表现”的客观要求，依法不能作出相对不起诉或附条件不起诉。

（四）是否有利于教育改造

相对不起诉一旦作出即有法律效力，且具有一定稳定性，无须附加任何考验条件，整个刑事诉讼程序基本终结。而附条件不起诉是一种暂时性的决定，需附加一定的考验期和考验条件。如果被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人违背考察条件时，那么最终有可能被起诉的决定所取代。在特定情况下，针对个别的未成年犯罪嫌疑人，如果适用附条件不起诉更有利于其改造、矫治和发展，可以考虑适用附条件不起诉。本案中，黎某虽然犯罪时只有15岁，但其自始至终未承认自身罪行，没有悔意。其家长也没有在帮教黎某方面拿出一份关爱与诚意，这样的前提下，一旦黎某被不起诉处理，其事实上是在不认罪的情况下“逃脱”了刑法的制裁，难免不心存侥幸，对1死1伤的严重伤后果认识不足，这对其进一步的成长不利。因此，就本案来讲，黎某不适宜不起诉处理。

（五）法定优先原则

高检《决定》第21条规定：“对于既可相对不起诉也可附条件不起诉的，优先适用相对不起诉”。这说明，附条件不起诉与相对不起诉在逻辑关系上，不是非此即彼的排斥关系，而是具有顺序上的优先适用关系。如果对未成年罪犯既可相对不起诉也可附条件不起诉时，应优先适用相对不起诉。以本案为例，如果黎某认罪悔罪，在刑罚上符合高法《解释》可以“免于刑事处罚”的规定，对其相对不起诉后具备一定社会、家庭帮教条件，检察机关就应优先适用相对不起诉。同时，笔者认为，对两种不起诉形式的选择也不应过于教条。如果相对不起诉不利于黎某改过自新，如黎某的成长环境不具有良好帮教条件等，基于对其教育改造的角度考虑，优先适用附条件不起诉也未尝不可。

综上，对未成年犯罪嫌疑人决定是否起诉，以及决定采用相对不起诉还是附条件不起诉，都必须要在全面理解相对不起诉与附条件不起诉立法宗旨的基础上，充分考察上述五个要素后作出判断，否则就会导致适用不当或错误。本案在对黎某的处理上之所以产生争议，原因就在于讨论者或多或少地仅关注或更关注案件情节的某一方面，没有抓住相对不起诉与附条件不起诉的立法宗旨这一核心，对案件缺少全局性的把握。

*广东省中山市人民检察院法律政策研究室主任［528403］