权利失效的本质与客体

赵清玉

(苏州大学 王健法学院， 江苏 苏州 215006)



国情国策研究

权利失效的本质与客体

赵清玉

(苏州大学 王健法学院， 江苏 苏州 215006)

从大陆法系各国对民事权利行使的时间限制的立法和学说、判例上看，一共有诉讼时效、除斥期间、取得时效、权利失效四种制度。我国制定法上只规定了诉讼时效和除斥期间，并没有规定取得时效和权利失效。权利失效出现在当权利人在相当长的期间内没有行使权利时，由此产生的相对人合理的相信其将来也不会再行使权利的情形中。与诉讼时效、除斥期间为单纯的时间限制制度、时间因素是决定其适用的唯一要件不同，权利失效必须同时存在时间因素、情事因素和有违诚实信用的情形时，才得以适用。取得时效制度从得权人的角度来看属于权利取得制度；从失权人的角度来看属于权利消灭制度，所有权人的物权请求权因时间经过而归于消灭。也即从失权人的角度看，取得时效制度同时也是一项权利的时间限制制度。传统的权利失效理论认为，权利失效适用于一切权利类型。然而随着法律的变更，其适用范围极大的缩减。在研究我国是否要移植该项制度时，必须要结合我国具体的法律制度进行分析。在我国就债权请求权规定了较短诉讼时效期间、对物权请求权行使期间未作系统规定、部分形成权没有除斥期间限制的立法现状下，权利失效的适用范围只能是物权请求权和未规定除斥期间的形成权。

权利失效；诉讼时效；除斥期间

从大陆法系各国对民事权利行使的时间限制的立法和学说、判例上看，一共有诉讼时效(台湾地区译为消灭时效)、除斥期间、权利失效、取得时效四种制度。我国立法上只规定了诉讼时效和除斥期间，由于适用范围特定化的原因，这两种制度涵盖不了全部的民事权利类型。由此就产生了一个需要探讨的问题，涵盖范围之外民事权利行使是否应当受到时间限制，应当的话应是何种类型的时间限制，作为大陆法系的一项民事权利行使的时间限制制度，权利失效在我国的法律语境中尚属于一个比较陌生的概念，但在大陆法系中有着悠久历史。本文旨在探究权利失效在解决上述问题中的可能与优势，并在我国的法律框架中分析权利失效的适用范围，以期为解决民事权利行使的时间限制问题提供新的思路和理论依据。

一、权利失效制度的起源与发展移植

(一) 起源

在19世纪，权利失效(Werwirkung)的表述出现在了德国商业法的用语中，最开始是用以确定权利的迟延行使与合同法公平原则是相冲突的。权利失效出现在当权利人在相当长的期间内没有行使权利时，由此产生的相对人合理的相信其将来也不会再行使权利的情形中。德国法中的权利失效(Werwirkung)，是指如果权利人长期的不主张或行使自己的权利，像请求权、形成权和反对权(抗辩权)，特别是当权利人对于有关财产安排或对某种他本来可以用来保护自己不受损害的措施置之不理时，使权利的对方合理的认为权利人不再行使他的权利时，这种权利就可能失效[1]。通过上述介绍，可见权利失效的功能与诉讼时效、除斥期间类似，都是一项权利行使的时间限制制度，用以调整权利人享有权利却长期不行使的行为。

德国判例法上的Werwirkung的构成要件如下：(一)具有请求权或形成权的人数年间(mehrereJahre)不行使该权利；(二)其结果是，对方信赖该权利不行使，并依此做出自己的行为，特别是经济上的处置；(三)而现在权利人又主张行使权利，该主张违反诚实信用原则。这在法律上是不允许的[2]。可见权利失效的构成要件有三：时间因素、情事因素、有违诚实信用。只有当三个要件均满足时才可以适用权利失效制度对权利的行使进行限制。一个存在的问题是，权利失效构成要件中的有违诚实信用原则是一个极其原则性的、抽象的规定，根本无法作为一种“条件”得以适用。一个制度的构成要件必须是具体的而非原则的、抽象的。这里所说的有违诚实信用原则，实际上是指权利人长期不行使权利，加之期间所生的客观情事因素所形成的状态，可以认定再主张权利的行为是有违诚实信用的。事实上，这种有违诚实信用的行为是一种应当被禁止的自相矛盾行为。因此“有违诚实信用原则”的构成要件用“存在自相矛盾的行为”替代更为恰当。矛盾行为的存在，要以长期不行使权利、加之期间所生的情事因素二者结合的事实状态作为判断依据——当再行使权利与之前所形成的事实状态相矛盾时，这种再行使权利的行为应被禁止。

德国理论对Werwirkung的法律后果有两种意见：(一)抗辩权发生说。认为权利失效使相对人对不法行使权利的权利人产生抗辩权，但权利人的权利本体仍然存在[3]312。(二)权利本体消灭说。认为权利本体归于消灭，而不仅仅是权利的限制，是权利结束的原因[1]。这两种意见代表了各国学者的普遍观点。笔者认为，权利失效的法律后果应就其适用的客体不同而作不同区分，并不能一概而论。

(二) 大陆法系国家对权利失效的继受与发展

1.西班牙。西班牙继受了德国的权利失效理论。西班牙一直以来极其崇拜德国的法律理论，这从尽管西班牙民法典的结构和法国相似，但在法律学位课程的开设中却采取了德国五编制的结构就可见德国法律对其影响之大。当德国权利失效被介绍到西班牙后，西班牙的学者就极力称赞适用权利失效的好处。德语Verwirkung一词首次出现在西班牙的1996年6月24号的法院判决中[4]。西班牙判例法确立了实质上与德国判例与学说中适用权利失效完全相同的构成要件，尽管相较于德国，西班牙法院更强调相对人一方受有损害这一要件。

2.葡萄牙、希腊、爱沙尼亚、拉脱维亚。当输出的法律制度对引进的一方形成了相当大的影响时法律移植应当更加毫不犹豫地完成，葡萄牙和希腊就是这样的例子。他们的民法典受惠于德国民法典。因为权利失效理论被广泛地接受了，所存在的争议聚焦在如何用合适的葡萄牙语将Werwirkung确定下来，法律共同体提出了用Preclusāo或者suppression表述权利失效的建议[4]53-72。

拉脱维亚和爱沙尼亚也继受了德国权利失效理论。

3.意大利。在没有司法的贯彻推行的情形下意大利法律继受了对权利失效理论。有学者指出了权利失效制度是怎样借助于默示放弃获得实施效果的:根据意大利法院的判决意见，当原告在相当的时间内一直没有行使权利，因此导致被告产生了这项权利之后不会再主张的合理信赖，那么事实上权利人已经抛弃了权利。意大利学者认为默示放弃(rinunciatacita)与权利失效(werwirkung)都建立于相同的原则上，而且二者都有相同的目的。

4.南美洲：巴西、阿根廷。巴西的民法同时受到葡萄牙和德国的影响。尽管权利失效早就存在于1916年旧民法典中，2002年新巴西民法典似乎更加鼓励权利失效的适用。在禁止权利滥用、诚实信用原则的作用下，当限制请求权的行使是解决合同的缔结与履行的具体的案件中最有效的途径时，权利失效的地位得到了巩固。与葡萄牙法院一样，巴西法院同样使用suppression(权利失效)一词。比如说，巴西法院必须要处理公寓住宅(一座房屋隔成数家的)所有权人排他性的占有使用大厅超过20年时，大厅所有权的归属问题。法院根据权利失效(suppression)判定要继续维持这种占有使用的现状。“基于违反诚实信用原则，本来在数年前就可以向法院提起诉讼但却没提的诉讼请求，当情事因素加强了这种权利将不再被行使的期待的合理性时，权利失效。”

阿根廷的学者同样很熟悉权利失效理论，权利失效被认为是引起权利消灭的制度，而且阿根廷的判例法中偶尔也出现将权利失效纳入考虑范围的情况。不过，基于阿根廷的民法典规定了权利消灭制度(Lapse of right)和诉讼时效(prescription，阿根廷民法典第27条)，同时权利失效被认为与法的确定性相冲突，因为权利的限制的所需要经过的期间取决于法院认定的主观标准，因此有一种意见强烈的反对权利失效的普遍适用。

5.亚洲：日本、我国台湾地区。日本和我国台湾地区不仅在学说上继受了权利失效理论，而且在判例中确立的权利失效的适用。日本学者将权利失效视为一项原则，认为权利失效原则是指，权利人长期怠于行使权利，则不必等到适用消灭时效或除斥期间，就不再允许其行使权利[5]。日本民法学界对是否承认权利失效理论有不同见解，持否定观点的学者认为，即使当事人很长时间内没有行使自己的权利，但如果权利本身没有因为时效消灭，则不能被判定为权利失效，因此要求慎用权利失效理论；持肯定说的学者受德国影响甚大。经过学术理论的一番争辩后，根据日本最高裁判所昭和30年一租赁权让渡案的判决，权利失效制度得以确定，也形成有系统的理论体系。

我国台湾地区学者认为，权利失效原则，即当事人约定在一定期间内不行使其权利，其权利即归消灭者[6]。

6.中国大陆。大陆学者对权利失效做出定义的不多，徐国栋教授认为，权利失效，是指权利人在相当期间内不行使其权利，依其特别事实足以使义务人信任权利人不需要自己履行义务，且权利人再行使权利会造成当事人利益严重失衡的，基于诚实信用原则，义务人不再履行其义务的制度[7]。学者对于权利失效的讨论聚焦在要不要立法上，有主张借民法典编纂契机对权利失效进行立法的[8]，也有极力反对在法律中规定权利失效的[9]。

大陆法系各国对权利失效制度的移植为思考我国是否要在立法上确立该项制度提供了不同角度的借鉴意义。其中一个有价值的借鉴意义是，在谈论是否移植该项法律制度时，首先要把握其本质，一个极其关键的问题是知道权利失效是一个怎样的制度。其次在把握本质的基础上，必须要基于本国现有的法律制度进行具体分析，只有与现有的法律制度相互协调的移植才是成功的。

二、权利失效的本质

大陆法系各国学者对权利失效的定义帮助了我们从不同角度理解权利失效，但是众说纷纭，通过与类似制度的比较，可以帮助我们更好地认识权利失效的本质。

1.权利失效不同于诉讼时效、除斥期间。后者均是单纯的时间限制制度，时间因素是决定其适用的唯一要件；而想要单纯地通过时间因素适用权利失效制度是不可能的，必须同时存在情事因素和存在自相矛盾的行为时，该制度才得以适用。对权利失效的适用条件作如此严格的限制是为了防止其过度限制权利的自由行使。

2.权利失效期间不同于诉讼时效期间和除斥期间。后者通常为法定期间，也可由当事人约定一个固定期间；权利失效中长期不行使权利所指的期间，通常没有法律的预先设定，而是由法官综合整个案件的具体情况认定的。亦即权利失效期间通常不是一个固定的期间。例外地，也有法律预先规定好的。

3.权利失效不同于默示放弃。默示放弃是权利抛弃的一种，是权利人主动的、自愿的使权利消灭的行为；权利失效适用的后果是权利被强制的消灭，权利人不得再行使。权利失效是一种对权利行使的强制性限制。

4. 权利失效与取得时效。取得时效制度从得权人的角度来看属于权利取得制度，占有人或使用人因此取得了相应的物权；从失权人的角度来看属于权利消灭制度，所有权人的物权请求权因时间经过而归于消灭。可见，从失权人的角度看，取得时效制度也是一项权利的时间限制制度。但鲜少有学者从这个角度观察取得时效制度。我国没有规定取得时效制度，关于是否要对取得时效制度进行立法的问题也被学者们乐此不疲地讨论着。从失权人的角度看，权利失效完全可以成为取得时效的替代制度，完全可以通过限制物权人物权请求权的行使达到相同的目的。取得时效制度仅适用于物权取得这一种情况，其适用范围是极其特定而狭窄的，而权利失效的适用范围远比取得时效宽泛，从立法的角度看，它具有更低的立法成本和更高的价值。

三、权利失效的适用范围

王泽鉴先生认为，权利失效理论既以诚信原则为其基础，而诚信又为法律之基本原则，故对整个法律领域，无论私法、公法、诉讼法，对于一切权利，无论请求权、形成权、抗辩权均有适用的余地[10]。这就会产生一个疑问，单就私法而言，如果说权利失效适合用于全部的权利类型，那么它与诉讼时效、除斥期间必定会存在重复适用的情形，存在冲突时该如何协调？客观上看，同作为权利的时间限制制度，它们的功能和目标都是相同的，适用其一就无须再适用其二。特别是在我国，对于已经适用诉讼时效、除斥期间调整的权利类型，即使在时间因素、情事因素、存在自相矛盾行为三要件都满足的情况下，也不能对一个诉讼时效期间没有经过的请求权宣告其权利消灭或对一个除斥期间未经过的形成权宣告其权利消灭，否则诉讼时效和除斥期间将被架空；对于诉讼时效、除斥期间所不能调整的范围，权利失效则可以大显身手。

(一)请求权

1.债权请求权不能适用权利失效。有学者认为：对于请求权的时间限制，已有消灭时效，但为克服消灭时效的僵化，为避免请求权相对人免受权利人不行使权利而产生的信赖利益遭受损害，也应适用权利失效规则[11]。这种观点是错误的。债权请求权不适用权利失效，原因在于：首先，权利失效与诉讼时效均是权利行使的时间限制制度，二者的功能实际上是相同的，所以在已经明确规定债权请求权适用诉讼时效的中国，无须再将债权请求权纳入权利失效的客体进行限制，否则只会使这两种制度产生冲突。其次，“克服消灭时效的僵化”的判断是没有根据的。我国现行《民法通则》规定的普通诉讼时效期间为2年，相较于其他大陆法系国家而言，此期间显得异常的短暂。本来诉讼时效期间过短使得权利遭受到了过分的限制就已经受到质疑和反对了，现在竟然认为可以在如此短暂的诉讼时效期间内再适用权利失效制度进行限制，使权利可得行使的期间更加短暂，岂不荒唐！对权利的过度限制是对权利的侵害，若真如此，权利失效的存在还有什么正当性可言。

在我国法律制度下，债权请求权不应当适用权利失效。上述理由可以从德国对权利失效适用情况的转变得到印证。一开始，用以解决诉讼时效过长带来的弊端是权利失效在德国产生的原因之一。但是在德国《债法现代化法》颁布后，普通诉讼失效大大缩短，由一般的30年改为了3年。诉讼时效期间的变化使权利失效的适用范围产生了显著变化，有学者指出“事实上，这使权利失效的适用范围大大地减少了”[4]53-72。这里说的是“大大减少”，而不是“不适用”，是因为在德国适用诉讼时效的客体除了债权请求权以外，还有物权请求权、继承权请求权等，对于仍受10年或30年普通诉讼时效期间限制的后者，仍有适用权利失效的余地。但对于普通诉讼时效期间为3年的债权请求权，权利失效根本不会存在适用的余地。

2.物权请求权可以适用权利失效。大陆法系国家对物权请求权的时间限制途径有两种:一是通过诉讼时效进行限制；二是通过权利失效进行限制。前者的典型为德国，后者的典型为日本。然而有意思的是，权利失效起源于德国，在德国债法改革前，权利失效一度用于调整物权请求权诉讼时效期间(30年)过长问题，而广泛地适用于物权请求权中。我国法律对物权请求权是否适用诉讼时效法律并没有做出明确的规定，学者对这个问题的讨论也一直没有停止。首先必须要回答一个问题是：物权请求权的行使是否应当受到时间的限制。笔者认为，毫无疑问是应当受到时间限制的。权利除因其本质的要求不得存在时间限制以外，均应当受到时间限制。在私法视野里, 权利是自由的，同时也是有限制的。权利限制是确保权利人正当行使权利的需要。正如无不受限制的自由一样，对于权利而言，同样无不受限制的权利。自由不受限制最终会导致自由的灭亡，因为每个人都会以自由之名侵害他人的自由；同理，权利不受限制最终会导致权利的灭亡，因为每个人都会以行使权利之名侵害他人的权利，最终的结果就是，人人都享有权利，但人人的权利都无法得到保障，因为侵害你的权利是别人的权利。科斯在《社会成本》一文中精辟地指出“对个人权利无限制的制度实际上就是无权利的制度”[12]。故而，权利的行使是必须存在限制，这种限制是基于权利的本质和整个社会秩序与整个社会运行的效率而正当存在的。但是，诉讼时效的适用，会导致物权关系陷入不确定状态[13]。所以，诉讼时效不能够解决物权请求权时间限制的问题。最后，从比较法上看，在不承认物权请求权适用诉讼时效的国家如日本, 由于物权请求权不受诉讼时效限制, 反而使得物权请求权成为适用权利失效最活跃的领域之一[14]，既然诉讼时效无法解决物权请求权时间限制的问题，权利失效不失为一个更优的选择。

3.与人身关系相关的请求权，基于人身权的人格和身份具有永久性的原因，不应当受到时间限制，自然更无适用权利失效的可能。

(二)形成权

除斥期间一般都很短，而且法律上没有系统的规定。对于已经规定了法定除斥期间的、约定了除斥期间的、存在催告期间的形成权不适用权利失效，上述情形外的形成权可以适用权利失效。原因在于除斥期间与权利失效所追求的法律目的相同，均是为了督促权利人及时行使权利。所以，在除斥期间发挥作用的地方无权利失效的适用空间，填补除斥期间未作规定的法律空白才是使权利失效发挥作用的领域。举例而言，现行合同法未对相对方没有催告的情形下解除权的行使期限作出明确规定，这是除斥期间所调整不及的法律漏洞，导致了现实生活中产生了大量的享有解除权的一方在七八年甚至更久的时间经过后主张解除合同的司法纠纷。此时，完全可以适用权利失效制度，由法官综合个案情况判决解除权是否能够再被主张。另外，形成权因为依据单方意思表示就可以使法律关系产生变动的原因，其行使相较于请求权应当受到更为严格的限制，因此形成权的权利失效期间亦短于请求权的权利失效期间。

(三)支配权

支配权不适用权利失效。支配权的权利人得直接支配其标的物，且支配权的行使无须他人介入，权利人可直接支配标的物，即其是否要获得权利所含利益均取决于自己意志，不论时间长短，都与社会经济秩序无关。基于支配权的这种性质，支配权不应当受到权利失效的限制。

(四)抗辩权

抗辩权是请求权的反对权，其功能在于阻止请求权的行使。实体法上的抗辩权有先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权三种，享有抗辩权一方要么抗辩请求要么履行请求，不存在履行了请求后又主张抗辩权的情况。抗辩权是一种即时性的权利，根本不会存在享有抗辩权却长期不行使的情况。因此抗辩权没有适用权利失效的可能。

综上，债权请求权、人身权请求权、支配权、抗辩权绝对不适用权利失效，物权请求权、未规定或约定除斥期间的形成权适用权利失效，且权利失效的适用范围不限于此。一项权利的行使在符合权利失效构成要件的情况下，均可适用权利失效对其进行限制。

四、结语

一项权利的行使期限即使未由法律规定、当事人也没有约定，也不能就此认为权利的行使就是不受时间限制的。具体而言，即使我国法律对物权请求权没有规定行使期限，也不意味着物权请求权就可以得以无限期的行使；即使我国只就部分形成权规定了法定除斥期间，那也不意味着对于未规定法定除斥期间也未约定除斥期间亦未有催告期间的形成权就可以无限期的行使。那种只要法律没有规定权利的行使期间，权利就可以无限期行使的观点是错误的。他们没有意识到权利不是因为规定了时间限制所以才被时间限制，而是因为权利本来就应当受到时间的限制，所以才需要对权利的时间限制进行规定。需要强调的是，权利的限制是有限度的，因为较之权利应当受到限制，权利的自由与保护是更为重要的法律追求，“权利本位”这一民法的灵魂思想必须贯彻于权利的限制之中。要对权利进行限制，更要对权利表示相当的尊重！否则权利将不为权利。

在讨论我国是否要移植权利失效制度时，不要只考虑全盘照搬，而应当在分析具体法律制度的基础上，对其做适当的变通，使其与现有的法律制度相融贯。考察对德国权利失效成功移植的其他大陆法系国家，无一不是在做适当变通的基础上实现适用的。

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〔责任编辑：张 毫〕

2016-07-21

赵清玉(1991-)，女，云南西双版纳人，硕士研究生，从事民商法学研究。

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1000-8284(2016)11-0042-05