数罪并罚问题探析

文◎王英霞

数罪并罚问题探析

文◎王英霞*

对数罪并罚的改造应取消拘役刑，降低有期徒刑的最低刑期。修正并罚规则中限制加重的方法，取消最高刑期的限制、新罪与漏罪的并罚差别及剥夺政治权利的最高期限。同时剥夺政治权利适用于主刑执行期间的效力不因并罚缩短，应以分别所量刑的主刑刑期为依据。

数罪并罚 并罚方法 并罚原则

一、数罪并罚制度中存在的问题

刑法的法益保护与人权保障目的，是通过科学、合理地制定、判处和执行刑罚的过程来实现的。数罪并罚制度是刑罚裁量中的重要制度之一，该制度是遵循罪责刑相适应原则和刑罚的人道化原则设计的。然而在制度的运行中逐渐暴露出的问题，不仅引起了司法的困惑和混乱，同时影响刑法目的实现。

（一）有期徒刑与拘役刑吸收规定的缺陷

依据新修订的《刑法》第69条第2款之规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。所以，原判的拘役刑由于被有期徒刑吸收，无需再执行。这种重刑吸收轻刑的规定，从形式上考察，与死刑和无期徒刑吸收有期徒刑，拘役刑和管制刑并无区别，并且解决了长期以来的立法上关于有期徒刑、拘役刑和管制刑同时并存案件的并罚制度的空白和司法裁量中存在的混乱、尴尬甚至是违法的局面。然而，该规定在具体应用中暴露出诸多实质性的问题，分析如下。

第一，吸收规定违背罪责刑相适应原则。我国《刑法》第5条规定了罪责刑相适应原则，其含义是犯多大罪，就要依法承担多大的刑事责任，法院应当重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪。让犯罪分子对自己的犯罪行为付出应有的代价，以实现刑法的矫正机能，达到预防犯罪的目的。但是，有期徒刑吸收拘役刑的法律规定明显有违罪责刑相适应原则。（1）我国刑法规定，有些犯罪行为仅能使用拘役一种主刑，如《刑法》第133条之一的危险驾驶罪。如果犯罪分子的数个犯罪行为中有危险驾驶行为，那么该罪的主刑会被其他罪的主刑吸收，至多在判决结果上体现罚金刑。（2）我国刑法规定，有些犯罪行为可适用拘役、管制两种主刑，如《刑法》第280条之一的使用虚假身份证件、盗用身份证件罪：“在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。如果犯该罪，法官根据案件情节严重程度判处重的拘役或者判处较轻的管制刑。在数罪并罚时，判处较重的拘役刑被其他罪的有期徒刑吸收，无需执行而判处较轻的管制刑反而要执行。这种不合理的数罪并罚规定是违背罪责刑相适应原则的。

第二，吸收规定放纵犯罪行为。一种犯罪行为应当被追究而没有被追究，就是对犯罪行为的放纵。《刑法修正案》规定有期徒刑吸收拘役刑，就使一些法律规定在些许情况下成为空文。比如，我国《刑法》第133条之一规定的危险驾驶罪，其刑罚规定仅规定了拘役刑，当犯罪分子因为数种犯罪而被并罚时，危险驾驶罪的拘役刑很容易因为被吸收而不再被执行。但是，并罚的数个犯罪行为之间完全可以是没有关系的。所以，因为一个犯罪行为而放纵另一个犯罪行为，在法理上是说不过去的。试想，一个谙熟法律的犯罪分子，完全可以利用这个法律漏洞在触犯应处有期徒刑的犯罪之后，肆无忌惮地去实施普通意义上的飙车行为，这显然是不合理的。所以，有期徒刑吸收拘役刑，无疑是对犯罪行为的放纵。

第三，吸收规定违背罪刑法定原则。《刑法》第58条规定：附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第54条规定的各项权利。无论犯罪分子被判有期徒刑，还是拘役刑，只要附加了剥夺政治权利的，在有期徒刑和拘役执行期间当然被剥夺政治权利。而依据《刑法》第69条第2款之规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，只执行有期徒刑，如果被吸收的拘役刑附加有剥夺政治权利时，由于拘役刑主刑本身被吸收而不执行，剥夺政治权利既于主刑期间的效力由于吸收关系而不复存在。亦即，本质上不当缩短了剥夺政治权利的期限。因此，该规定不仅是违背了罪责刑相适应原则，同时与《刑法》第58条第1款的后段：剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间的内容是相矛盾和冲突的，是违背罪刑法定原则在立法中的具体体现。

（二）有期徒刑并罚原则之缺陷

《刑法》第69条规定了判决宣告前一人犯数罪的并罚规则，其中有关于限制加重的规定：有期徒刑总和刑期不满三十五年的，并罚不能超过二十年。总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。据此，若总和刑是三十四年，则最高可判的有期徒刑为二十年。而若总和刑期是三十五，最高可以高达二十五年。所以，依法量刑时，两种情形总和刑期仅有一年之差，而受此限制加重规定的影响，宣告刑最大差距有五年之大。这种裁量结果不仅显失公平，而且会大大影响执行效果，最终影响刑罚目的的实现。不科学的制度设计导致刑差拉大的情形也绝非刑法的初衷。所以，应当通过科学合理的制度设计，来杜绝这种情况的出现，而不是机械地不分具体刑差一概限制。

（三）有期自由刑并罚方法之缺陷

《刑法》第70条和第71条分别规定了漏罪的并罚方法和新罪的并罚方法。一般来说，漏罪“先并后减”的并罚结果比新罪的“先减后并”的并罚结果轻。之所以规定不同的并罚方法，一方面体现区别对待的原则，以实现刑罚的特殊预防目的，另一方面为了实现科学量刑，以彰显刑法的威慑力。这是因为，判决宣告后发现漏罪的处罚对象相较于判决宣告后又犯新罪的处罚对象的主观恶性轻。但是，在实践中发现，漏罪与新罪的不同并罚方法，其并罚结果在总和刑较低和较高时都没有差别。可是总和刑在三十五年左右时，由于有前述限制加重规定的制约，导致并罚结果和立法原意不相符合。试通过三组例子来具体说明。

［第一组案例］

1.甲因A罪被判处有期徒刑8年，执行3年后，发现漏罪B罪应判5年，依据刑法第六十九条之规定，可继续执行的最高刑期是10年。

2.甲因A罪被判处有期徒刑8年，执行3年后，发现新罪B罪应判5年，依据刑法第七十条之规定，可继续执行的最高刑期是10年。

结论：执行前后刑期较轻时，两种并罚方法结果并没有差异。

［第二组案例］

1.甲因A罪和B罪被判处有期徒刑18年，执行5年后，发现漏罪C罪和D罪应判20年，依据刑法第六十九条和七十条之规定，可继续执行的最高刑期是20年。

2.甲因A罪和B罪被判处有期徒刑18年，执行5年后，又犯新罪C罪和D罪应判20年，依据刑法第六十九条和七十一条之规定，可继续执行的最高刑期是20年。

结论：在受总和刑期制约的数罪并罚情形下，且执行前后都判较高刑时，有些情形下，并罚结果无差异。

［第三组案例］

1.甲因A罪和B罪被判处有期徒刑18年，执行1年后，发现漏罪C罪和D罪应判17年，依据刑法第六十九条和七十条之规定，甲最高可判25年，实际继续可执行的刑期最高为24年。

2.甲因A罪和B罪被判处有期徒刑18年，执行1年后，又犯新罪C罪和D罪应判17年，依据刑法第六十九条和七十条之规定，甲最高可判20，实际继续可执行刑期最高为20年。

结论：总和刑期在35年左右时，由于受限制加重规定的影响，导致漏罪的“先并后减”重于新罪的“先减后并”。

从以上三组并罚情形中不难发现，“先减后并”和“先并后减”的并罚方法实践应用效果与规定不同的并罚方法的初衷背道而驰，不利于实现对不同人身危险性的犯罪分子的科学量刑和教育改造，也让刑法的威慑力和教育意义大打折扣。

（四）剥夺政治权利在并罚中的问题

第一，剥夺政治权利在并罚规定中的疏漏。根据我国刑法数罪并罚的基本原则，对于数罪中有一罪被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，由于应当剥夺政治权利终身，其它需并罚的罪所判的剥夺政治权利一律通过吸收原则解决，即只需执行剥夺政治权利终身。并罚的数罪中被判处的剥夺政治权利均为有期限的如何处理没有明确规定。那么，剥夺政治权利的并罚是否需要采取限制原则？是否需要最高期限的限制？立法规定存在的这两个疏漏，导致实务操作中的困惑和混乱。《刑法》第55条规定，除本法第57条规定外，剥夺政治权利的期限为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。有观点认为，该规定对剥夺政治权利的刑期的限制同样适用于数罪并罚中。也有观点认为，数罪并罚时剥夺政治权利的最高期限应允许超过5年，以便体现罪责刑相适应。［1］

第二，在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪的并罚规定的缺陷。根据最高人民法院2008年应上海市高级人民法院的请求所作的《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪如何处理的批复》第1条和第2条之规定，旧罪所判的附加剥夺政治权利的刑期，在新罪主刑执行之日起停止计算，并在新罪主刑有期徒刑执行完毕之日或假释之日起继续计算。但是，旧罪附加剥夺政治权利的效力适用于新罪的主刑执行期间。也就是说，即使新罪未被判处剥夺政治权利，如果旧罪有未执行完毕的剥夺政治权利的附加刑，那么在并罚之后，实际执行的附加剥夺政治权利的刑期被延长，这有违反罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的嫌疑，也无形中加重了对服刑人员的处罚，是重刑主义的残留，应当被摒弃。

二、数罪并罚相关问题的求解路径

针对上述问题，本文结合实践教学实践和前期研究，对数罪并罚相关制度中存在的问题进行梳理和分析，并提出解决思路。

（一）取消拘役刑并降低有期徒刑的最低刑期

依据《刑法》第42条、第43条和第45条之规定，拘役刑和有期徒刑作为一种自由刑，其区别除了刑期之外，主要是拘役刑服刑人员每月可以回家一至两天，参加劳动的，可以酌量发给报酬。除此以外并无其他实质性区别。但是，在实践中每月可以回家一至两天的规定，不仅加大了公安机关的工作量，而且也无助于缓解服刑人员和家属之间的相互思念。同时，很多服刑人员因为碍于情面是不愿意回家的，所以回家规定对于他们的教育改造并没有多大帮助。通过和相关服刑人员的交流，拘役刑服刑人员通过劳动所得的报酬其实微乎其微，对于他们本人和家庭来说没有实质的帮助。有服刑人员说，他们被安排扛货物，一件所得的报酬只有一分钱，一天强体力支出都赚不到一块五毛钱。所以，笔者结合实践情况，认为完全可以取消拘役刑，再通过降低有期徒刑的最低刑期至一个月来兼容拘役刑。即使认为每月回家一至两天、可以发给酌量报酬的规定应当被保留，也完全可以通过划分长短不同的刑期，通过科学的设置来实现。相信通过这样的顶层设计，可以解决因为拘役刑和有期徒刑的不同设置而带来的问题。更好的达到预防犯罪，维护社会秩序的刑法目的。

（二）修正并罚规则中限制加重的方法并取消最高刑期的限制

前述并罚原则的缺陷所带来的问题，究其原因，是采取了死板机械的固定刑期的限制方法。这些限制方法并没有详尽地考虑到不同的量刑所带来的宣告刑的巨大差别。对此，可以借鉴最高人民法院为规范人民法院的量刑工作，限制自由裁量权，于2009年发布的《人民法院量刑指导意见（试行）》中的方法，采取更加科学合理的比例限制方法，这样就可以避免教条的数字规定带来的宣告刑刑期上的巨大差距，切实贯彻罪责刑相适应原则，避免出现前述的因限制加重而造成的拉大实际宣告刑的情况。

该《意见》第34条规定了数罪并罚适用规则：不同种数罪，刑罚在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上量刑。总和刑期在五年以内，减少的刑期不超过六个月；总和刑期在五年以上十年以下，减少的刑期不超过一年；总和刑期在十年以上十五年以下，减少的刑期不超过一年六个月；总和刑期在十五年以上二十年以下，减少的刑期不超过二年。

本文认为，应当在第34条中增加规定：“总和刑期在20年以上，35年以下的减少的刑期最高不得大于总和刑期的15%，总和刑期在三十五年以上的，减少的刑期最高不得大于总和刑期的18%”。这样就构成了完整的并罚规则体系，同时也解决了因不科学的限制加重规则使宣告刑的刑差大于应判处的刑差，实现相关制度的良好设置初衷。

同时，应当取消数罪并罚有期徒刑最高刑期的限制。《刑法修正案（九）》首次在我国刑法体系中增加了终生监禁的处罚方法，说明了该刑罚方法目前在我国惩治严重的贪腐犯罪中不可或缺的地位,那么,在其他犯罪的惩治中当然也可以借鉴这种惩罚方法，在数罪并罚中不再设置合并执行的有期徒刑的最高刑。实践中可充分利用减刑制度的优势来解决刑期过长的各种弊病。

（三）取消新罪与漏罪的并罚差别

其实，从客观方面来说，新罪和漏罪对社会关系的破坏并没有本质差别。虽然犯罪应当同时考虑主观心态和客观表现，但是如果仅仅因为犯罪时间不同，就要造成宣告刑巨大差别，是违背罪责刑相适应原则的，也与现代刑法的人权保障理念有冲突。而且，经过科学合理的教育改造，对犯罪分子来说，完全可以在监管过程中通过不同强度的监管措施来区别对待，不一定只通过片面的刑期长短来加以区分，刑罚目的实现从来都不是以单纯的依靠剥夺人身自由完成的。同时，刑罚的深层目的，是要让犯罪分子重新回归社会，过上正常人的生活，恢复被犯罪行为破坏的社会关系，维护社会公共秩序。目前，我国监狱服刑人员数量庞大，监狱普遍面临人满为患的困境。在此客观情况的限制之下，单纯强调刑期的长短更加不合时宜。因此，新罪和漏罪的不同并罚方法已经没有多少存在的价值，应当考虑取消其差别。毕竟，在大多数情况下其可处的最高刑并没有差别，而在35年上下时又出现了不合理的情况，这样的制度设计是得不偿失的，也没有多少现实意义的。

（四）数罪并罚中剥夺政治权利最高期限无需设限

《刑法》第55条关于剥夺政治权利规定，除本法第57条规定外，剥夺政治权利的期限为一年以上五年以下。这是针对单罪的刑期的规定，那么，在数罪并罚中有两个以上犯罪需要附加剥夺政治权利时，剥夺政治权利的期限当然不能局限在单罪的范围中。轻罪轻罚，重罪重罚，罪刑相称，罚当其罪是罪责刑相适应原则的要求。因此，单罪和数罪的刑期应该有差异。特别是在需要并罚的数罪所判的刑罚都是单处剥夺政治权利的情形下，这种要求更加明显。

至于数罪并罚中剥夺政治权利最高刑期应否设限问题，可以从以下四个方面理解确定。一是从剥夺政治权利刑期的规定理解。我国刑法规定的剥夺政治权利刑期除死刑和无期徒刑需要终身剥夺以外，剥夺政治权利的期限为一年以上五年以下，管制刑需附加剥夺政治权利的，与管制刑期相同。剥夺政治权利的刑期设置原本不高。二是从《刑法》第58条关于剥夺政治权利的刑期计算、效力与执行规定理解。附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。对于附加了剥夺政治权利的犯罪分子在主刑执行期间也被当然剥夺了政治权利，据此可以认识到立法对剥夺政治权利这种特殊权利限制的严肃性和重要性的强调。三是从剥夺政治权利的的适用对象上理解，剥夺政治权利主要适用于危害国家安全，故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子和被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，对该类极端犯罪分子本应该严惩不贷。四是数罪并罚中剥夺政治权利最高刑期设限后各罪剥夺政治权利的起算时间不易确定。据此，笔者认为数罪并罚中剥夺政治权利最高期限无需设限。

（五）数个需要并罚的有期自由刑只有部分附加剥夺政治权利的效力适用期间

虽然数个需要并罚的有期自由刑只有部分附加剥夺政治权利的情形具有复杂的特点，但都可以统一概括予以说明和应对。先对并罚的数罪分别定罪量刑，附加剥夺政治权利的效力仅施用于附加剥夺政治权利的主刑执行期间，没有附加剥夺政治权利的主刑执行期间是不当然剥夺政治权利的。且剥夺政治权利适用于主刑执行期间的效力不因并罚而缩短，而以分别所量的刑的主刑刑期为依据。剥夺政治权利的刑期的起算时间严格依照《刑法》第58条之规定，不受没有附加剥夺政治权利的并罚罪的主刑是否执行完毕的影响。

三、结语

刑罚作为刑法的核心组成部分，正义自然是其所追求的首要目标。美国著名法学家约翰·罗尔斯曾经指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它是不真实的，就必须加以拒绝和修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效利率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和或废除。”［2］

注释：

［1］马克昌：《刑法通论》，武汉大学出版社1999年版，第488页。

［2］高铭暄：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第507页。

*甘肃政法学院副教授［730070］