输入法软件混淆搜索结果行为的反不正当竞争法分析

朱静洁

输入法软件混淆搜索结果行为的反不正当竞争法分析

朱静洁*

本文系国家社会科学基金项目“互联网新型不正当竞争行为法律规制的实证研究”(15BFX125)、重庆市哲学社会科学规划项目“互联网领域的反垄断执法困境及其对策研究”(2014YBFX112)及司法部国家法治与法学理论研究项目“互联网新型不正当竞争行为司法规制的实证研究”(14SFB20035)的阶段性成果。

输入法软件混淆搜索结果行为作为互联网领域出现的一种新型不正当竞争行为，具有隐蔽性强、损害后果严重、维权成本高、违法成本低的特征。该行为的违法性认定可遵循公认的商业道德和“非公益必要不干扰”原则，从主体资格、客观行为、主观过错和侵害客体四个方面进行违法性认定：首先，输入法软件及搜索引擎经营者均属于反不正当竞争法意义上的适格主体，二者因存在共同的利益而具有竞争关系；其次，输入法软件混淆搜索结果的技术具有创新性但不具备中立性，不正当地获取竞争利益，损害搜索引擎经营者的合法竞争利益；再次，该行为不符合用户的使用习惯及心理预期，侵害了用户的知情权和选择权；最后，输入法软件通过“搭便车”的方式劫持搜索引擎用户流量，不仅损害了诚实经营者的合法利益、用户的合法权利，还破坏了互联网市场的正常竞争秩序。在认定该行为构成不正当竞争行为的基础上，再从民事、行政、刑事三个角度全方面探讨其法律责任，以期达到有效规制该类行为，维护互联网市场正常竞争秩序的效果。

输入法软件 混淆搜索结果 不正当竞争 违法性

引言

随着互联网经济的飞速发展，其用户群体不断扩大，互联网行业逐步渗透至用户日常生活的方方面面，用户在社交、购物、信息获取等方面对互联网的依赖度也日益增加。用户主要通过PC端和移动端使用互联网，而要通过英文键盘将汉字输入设备中则必须使用中文输入法，因此输入法软件*输入法软件主要分为自带输入法软件和第三方输入法软件。自带输入法软件是指PC端或移动端设备系统本身配置的输入法软件，如微软全拼或五笔输入法软件、Android手机原生输入法软件等。第三方输入法软件是指通过应用商店下载至设备的输入法软件，如搜狗输入法软件、百度输入法软件等。本文中输入法软件特指第三方输入法软件。对于使用汉字的用户而言必不可少。艾瑞网2014年发布的《中国第三方手机输入法发展研究报告》指出，中国手机输入法市场中第三方手机输入法占据市场主流，市场份额达到62.6%。*参见《中国第三方手机输入法发展研究报告》，登载于“艾瑞网”，网址：http://report.iresearch. cn/2322.html，访问时间：2015年5月9日。这还仅是移动端中手机部分的输入法软件数据，PC端输入法软件相较于移动端起步更早，用户数量更加庞大，这足以证明我国输入法软件在互联网市场中扮演着极其重要的角色。随着互联网行业的多样性发展，输入法软件的经营者开始涉猎其他领域，其中搜索引擎领域就是其主要攻占的目标之一。输入法软件混淆搜索结果行为就产生在这样的背景之下，用户在安装某一输入法软件客户端后，选择其习惯使用、非输入法软件经营者开发的搜索引擎进行搜索，在搜索框中使用输入法输入关键词，搜索栏下方会自动弹出含有与关键词相关词汇的下拉菜单，输入法软件经营者通过技术手段，将其经营开发的搜索引擎中与关键词相关的页面链接混淆在下拉菜单候选项中，用户点击下拉菜单中部分选项时，页面会自动跳转到输入法经营者开发的搜索引擎的搜索结果页面。该行为一方面违背了用户的知情权与自主选择权，另一方面劫持了用户所选择的搜索引擎的用户流量，通过“搭便车”的方式，将其他搜索引擎的用户流量引入输入法软件经营者开发经营的搜索引擎页面，获取不正当的竞争利益。鉴于此，本文从反不正当竞争法的视角，先对输入法软件混淆搜索结果行为进行界定，然后分析其违法性，进而探讨如何追究其法律责任，旨在有效规制该类行为。

一、输入法软件混淆搜索结果行为的界定

输入法软件混淆搜索结果行为，是指在用户通过输入法软件使用其他搜索引擎时，输入法软件经营者在搜索框显示结果弹出的下拉菜单中，嵌入其所运营搜索引擎中相关搜索结果页面的链接，混淆搜索结果，违背用户意愿，误导其使用违法主体运营的搜索引擎，劫持其他搜索引擎流量的行为。“百度诉360插标案”是我国首例劫持流量构成不正当竞争的案例，判决书中首次使用了“劫持流量”一词。*参见北京市高级人民法院(2013)高民终字第2352号民事判决书。流量作为互联网经济中衡量网站和页面的核心指标，已经成为互联网免费服务模式下企业争相抢夺的重要资源，通过混淆搜索结果劫持流量的行为不正当地夺取了诚实经营者的竞争优势，使竞争对手遭受了惨重损失。与传统的不正当竞争行为相比，互联网不正当竞争行为技术特性明显、实施速度快、所涉危害范围广泛。*吴汉东：《论反不正当竞争中的知识产权问题》，《现代法学》2013年第1期，第37—43页。输入法软件混淆搜索结果行为除了具备上述互联网不正当竞争行为的特点外，还具有隐蔽性强、损害后果严重、维权成本高、违法成本低等新特点。

(一)隐蔽性强

输入法软件经营者利用技术手段实施混淆搜索结果行为，不正当地在搜索结果下拉菜单中，嵌入自身经营的搜索引擎中相关结果的页面链接，通过技术设置阻止用户访问竞争对手页面。用户在未点开链接之前，仍认为下拉菜单中的所有链接均由其选择的搜索引擎提供，违法主体利用用户的误解引导用户选择违法主体指定的搜索引擎，其行为隐蔽性强且不易被竞争对手察觉。即使用户点开链接发现页面不是由其选择的搜索引擎提供的，多数用户为避免麻烦会直接使用该搜索页面，导致其他竞争者的搜索引擎用户流量大幅下降，严重影响了诚实竞争者的正常经营。纵使用户执意重新使用自己选择的搜索引擎，该行为也发生在用户点开页面之后，违法主体运营的搜索引擎已赚取了点击率，提高了其服务的认知度。

(二)损害后果严重

输入法软件的普及度日益提高，搜索引擎的用户流量也十分庞大，利用输入法软件混淆搜索结果的不正当竞争行为将在短时间内截取巨大的用户流量。互联网经济是“注意力经济”，商机转瞬即逝，用户的点击量和关注度决定了互联网企业的兴衰成败，短时间内损失大量用户将对互联网企业造成致命的伤害。我国绝大多数互联网搜索引擎是免费提供服务的，经营者主要依靠搜索关键词的广告收入营利，2013年中国搜索引擎关键词广告收入规模达到293亿元。*参见《中国搜索引擎行业年度监测报告简版》，登载于“艾瑞网”，网址：http://report.iresearch. cn/1971.html，访问时间：2015年5月10日。劫持用户流量直接对竞争对手的广告收入造成显著影响，严重阻碍了诚实经营者在互联网相关领域内用户市场的拓展，甚至会导致诚实经营者因入不敷出而不得不退出互联网市场。

(三)维权成本高

多数互联网不正当竞争行为具有技术性强、实施方式复杂的特征，相关证据保全与侵权行为认定具有挑战性，公证机关和技术专家的大量介入导致不正当竞争维权成本居高不下。*谭俊：《论互联网行业不正当竞争的新特征及其法律规制》，《电子知识产权》2014年第10期，第38—43页。相比于其他互联网不正当竞争行为，输入法软件混淆搜索结果行为的隐蔽性更强，受害主体欲证明违法主体行为的不正当性及其损害结果需投入大量人力、物力和时间，维权成本极其高昂。同时，互联网领域违法主体从事不正当竞争行为的获利和受害主体的损失很难证明。互联网搜索引擎的经营者主要依靠关键词、广告获利，用户流量的损失必然会对其收入造成影响，但是混淆搜索结果行为造成用户流失的具体数量和关键词广告观看的减少量却很难准确计算并举证。如果受害主体想要获得适当赔偿，就必须通过专业、合法的技术手段收集尽可能多的证据，这在一定程度上提高了受害主体的维权成本。

(四)违法成本低

违法主体仅通过较为简单的技术改进，就可在搜索引擎的下拉菜单中嵌入其希望用户进入的特定页面链接，劫持其他诚实竞争者的用户流量，迅速扩展自身经营的搜索引擎的用户数量。行为人花费少量的人力、物力，就能轻易达到，短时间内大幅提高用户数量、夺取其他经营者竞争优势的目标。目前，在我国互联网领域不正当竞争纠纷的实际审理中，法官主要适用法定赔偿制度确定赔偿数额，然而与违法主体劫持流量所获的收益相比，受害主体实际获得的赔偿金额仅是九牛一毛，这导致实务中常出现违法主体输了官司却得了大便宜的尴尬局面。僵硬地适用法定赔偿数额确定受害主体获赔金额的方式，导致违法主体竞相通过不正当竞争行为获取竞争优势，以较低的违法成本实现较高的侵权获利，进而造成互联网领域恶性竞争频发的乱象。

二、输入法软件混淆搜索结果行为的违法性认定

互联网市场竞争激烈，行业形势瞬息万变，企业为了能在互联网市场获得尽可能多的份额，不仅争相开拓更多的产品和服务，甚至不惜通过不正当竞争获取更多的竞争优势。输入法软件混淆搜索结果行为作为互联网领域的一种新型不正当竞争行为，其违法性认定与传统的不正当竞争行为存在一些差异。

(一)输入法软件混淆搜索结果行为的违法性认定原则

1.公认的商业道德

输入法软件混淆搜索结果行为是一种新型不正当竞争行为，不属于反不正当竞争法中明确列举的行为类型，这类行为的违法性认定主要依据反不正当竞争法第2条有关商业道德的规定。*《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”在反不正当竞争法中，商业道德体现的是一种商业伦理，是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，特定商业领域中的竞争行为是否具有正当性，应按照市场交易参与者的伦理标准来加以评判。*孟雁北：《反不正当竞争法视野中的商业道德解读——以互联网行业不正当竞争行为的规制为例证》，《中国工商管理研究》2012年第12期，第18—22页。如果企业的竞争行为仅仅使得自己获得名利，但是却损害了整个产业的发展和社会福利，那么这种竞争便是不正当的。*吴伟光：《电子商务环境中的不正当竞争行为判析——商业伦理道德的目标与标准》，《中国工商管理研究》2012年第2期，第40页。我国互联网发展起步晚，互联网行业兴起之初缺乏相关的法律规制，互联网领域的秩序维护主要依靠行业自律，该领域的部分行业基本规则都是用户自发制定并遵守的。考虑到互联网市场经济有不同于传统市场经济的特点，出于维护市场竞争秩序、保护经营者及用户合法利益的需要，而善意确定的行业基本规则，应当被视为该领域公认的商业道德。具体到输入法软件混淆搜索结果行为，其违法性认定则应当将《中国互联网行业自律公约》《互联网终端软件服务行业自律公约》作为该行业的基本规则，将“诚实守信，合法经营，公平竞争”作为该行为违法性认定的基本原则。*参见《互联网终端软件服务行业自律公约》，登载于“中国互联网协会网”，网址：http://www.isc.org.cn/hyzl/hyzl/listinfo-15616.html，访问时间：2015年8月11日。

2.“非公益必要不干扰”原则

输入法软件混淆搜索结果行为的违法性认定，主要遵循的是“非公益必要不干扰”原则，该原则的提出源于“百度诉360插标案”的二审判决书*参见北京市高级人民法院(2013)高民终字第2352号民事判决书。，并在最高人民法院就该案的再审裁定书中得以沿用*参见最高人民法院(2014)民申字第873号民事裁定书。。创设该原则的法官指出，“非公益必要不干扰”原则是指，互联网产品或服务的经营者应当和平共处、自由竞争，用户有自愿选择是否使用某种互联网产品或者服务的权利，互联网产品或服务的经营者之间原则上不得相互干扰。*石必胜：《互联网竞争的非公益必要不干扰原则——兼评百度诉360插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案》，《电子知识产权》2014年第4期，第30—37页。在确实出于保护用户等社会公众利益的需要时，网络服务经营者可以在不经用户知晓并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意的情况下，对他人互联网产品或服务的运行进行适当干扰。但是，干扰手段应当被确保并证明具有必要性和合理性，否则应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则以及基本商业道德，违法主体因而应承担相应侵权责任或不正当竞争责任。“非公益必要不干扰”原则强调，只有在“公益必要优先”的情况下，才能够不经用户知晓选择及其他竞争者同意而对他人产品或服务进行适度干扰。如果未达到“公益必要优先”的程度，则需要遵守互联网市场自由竞争、和平共处的基本秩序，维护用户的知情权和自由选择权，尊重其他互联网经营者的真实意思和知情权。在整体互联网市场环境中应当是以“非公益必要不干扰”为常态，而以“因公益必要进行干扰”为特殊*陶鑫良：《非公益必要不干扰原则与反不正当竞争法一般条款适用》，《电子知识产权》2015年第3期，第25—30页。，以充分维护互联网市场提倡自由竞争、技术创新的正常秩序。“非公益必要不干扰”原则作为互联网领域不正当竞争行为认定的一般准则，其建立在综合考量我国互联网行业市场竞争特点，以及传统不正当竞争行为认定原则的基础上。根据该原则，对新型互联网不正当竞争行为认定采取更加宽容的态度，将有利于鼓励互联网市场自由竞争、推动互联网企业蓬勃发展。

(二)输入法软件混淆搜索结果行为违法性的具体认定

我国现行反不正当竞争法对于不正当竞争行为的构成要件没有明确的规定，参考国外对不正当竞争行为构成要件的不同观点及发展趋势，结合我国当前的市场特点和现实需要，我国司法实践中多从主体资格、客观行为、主观过错和侵害客体四个方面对不正当竞争行为进行认定。因此，对于输入法软件混淆搜索结果行为违法性的具体认定也主要从这四个方面展开。

1.主体资格认定

我国反不正当竞争法*反不正当竞争法第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。”将不正当竞争行为的主体限定为“经营者”，即“从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”。对于“经营者”的界定可分别从主体资格和行为角度进行，学界普遍认为“经营者”的界定应当遵循“行为论”，即只要参与或从事市场行为，不论其是否具有法定的经营者主体资格，都应当属于反不正当竞争法上的经营者。*王先林：《竞争法学》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第96—97页。具体到输入法软件混淆搜索结果行为的主体认定上，只要在互联网市场从事或参与市场行为的主体，均可作为该行为的主体，不要求其具备法定的经营资格。另外，反不正当竞争法规定“经营者”从事的是“商品经营或者营利性服务”，虽然输入法软件及搜索引擎通常是免费供用户使用的，但其采取的是“免费+广告+增值业务”的运行模式，通过向免费服务锁定的用户推介广告信息、提供增值付费服务进行营利，在获得利润来源的同时，不断地利用免费软件捆绑销售或者提供新产品，寻找新的利润点。*Mark A，Competition in Two-sided Markets，BAND Journal of Economic(2006)，p.1120.因此，输入法软件及搜索引擎的经营者均属于反不正当竞争法上的经营者。

在竞争关系认定方面，学界普遍认为传统的不正当竞争行为应当以主体间存在狭义竞争关系为前提，即违法主体应与被害经营者之间存在同业竞争关系。但是，不正当竞争行为的构成不一定都要求行为人与受害者之间存在这种直接的竞争关系。*王先林：《论反不正当竞争法调整范围的扩展——我国〈反不正当竞争法〉第2条的完善》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第6期，第70页。对于输入法软件混淆搜索结果行为中竞争关系的认定，应采用以《巴黎公约》*从《巴黎公约》中对于“任何竞争行为”的表述可以推断，此处的“竞争行为”是“任何直接或间接的竞争关系的行为”。和世界知识产权组织发布的《反不正当竞争示范法》*反不正当竞争示范法第1条中放弃使用“竞争行为”的字眼，以“工商业活动中的任何作为或者不作为”的说法代之，证明了国际上“淡化竞争关系”的发展趋势。为代表的国际普遍做法，摒弃传统狭义直接竞争关系的认定*王永强：《网络商业环境中竞争关系的司法界定——基于网络不正当竞争案件的考察》，《法学》2013年第11期，第140—147页。。综合考虑互联网经济的特点和国际立法发展的趋势，秉承反不正当竞争法提倡尽早、尽可能有效的方式保护诚实经营者、消费者和一般公众利益的方针*WIPO，Protection Against Unfair Competition，Geneva(1994).，采取“淡化竞争关系”的认定思路*孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，北京：中国法制出版社，2014年，第70—86页。，原则上仍以经营者为前提，但不限于同业竞争者*叶明、陈耿华：《互联网不正当竞争案件中竞争关系认定的困境与进路》，《西南政法大学学报》2015年第1期，第80—86页。，这样才更有利于互联网市场竞争秩序的维护以及诚实经营者合法权利的保护。虽然输入法软件混淆搜索结果行为的违法主体和受害主体的主营市场存在一定区别，但两者皆通过提供免费服务锁定用户流量。同时，违法主体为了更大范围地扩张其用户群体，趋向于开发更多的非主营免费互联网服务市场，而违法主体拓展的非主营服务与受害主体的主营服务存在重合。*参见北京市第二中级人民法院(2011)二中民终字第12237号民事判决书。因此，输入法软件的经营者与搜索引擎的经营者在互联网服务范围、用户市场、广告市场等互联网服务整体市场中存在竞争关系。

2.客观行为的认定

“非公益必要不干预”原则强调，维护社会公共利益是适度干预其他互联网经营者产品和服务的必要前提。因此，在认定输入法混淆搜索结果行为时，公共利益的考量就成为认定的关键因素，公共利益具体范围的确定对行为认定结果有重要影响。有学者按照范围大小将公共利益分为三个层次：全社会所有人的利益、全体用户的利益以及全体诚实互联网经营者的利益。*石必胜：《网络不正当竞争认定中的公共利益考量》，《电子知识产权》2015年第3期，第31—36页。我国反不正当竞争法第1条规定的立法目的，为确定公共利益范围提供了实体法依据*反不正当竞争法第1条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”，其中保护经营者利益在互联网领域，可以等同于保护全体诚实互联网经营者利益，但保护经营者利益只是实现反不正当竞争法最终目的之必要手段，保护消费者利益才是该法的最终目的。如果不能为竞争者提供一个平等的舞台，不能向消费者提供不受扭曲的决策机制，就没有好的竞争。*Frauke Henning Bodewig，International Handbook on Unfair Competition，C.H.Beck·Hart·Nomos(2013)，pp.1-3.在互联网领域，保护消费者利益就相当于保护全体用户的利益，因此，保护公共利益应当优先保护全体用户的利益。当互联网经营者利益与用户利益发生冲突时，输入法软件混淆搜索结果行为正当性的认定，应当以用户的整体利益作为主要标准。从普通用户的使用习惯和心理预期来看，用户通过输入法软件在其所选择的搜索引擎搜索框中输入关键词，其对输入法软件的预期仅限于输入工具，输入完毕后该软件应当自动退出，由搜索引擎完成搜索并提供链接到该搜索引擎其他搜索页面的下拉菜单选项。然而，输入法软件通过技术手段在下拉菜单中混入其他选项，诱导用户点击进入该软件经营者开发经营的搜索引擎页面，该行为与用户的心理预期不符，并不正当地劫持了原属于用户所选择搜索引擎的用户流量。从用户的知情权与选择权来看，由于输入法软件经营者同时提供搜索引擎服务，因此，当用户未选择其提供的搜索引擎服务而转向其他搜索引擎时，输入法软件作为基础性输入工具，未对用户尽到事前、充分、详细的说明义务，对于其在下拉菜单中提供的候选项目未作出与其他搜索引擎相区别的明确标记，用户基于使用其他搜索引擎的意思，进入输入法软件经营者提供的搜索页面，违背了用户的知情权与选择权，严重影响了用户使用其他搜索引擎的使用感受，亦会导致用户对于搜索页面的混淆，从而减少其他搜索引擎的用户流量。总体而言，输入法软件混淆搜索结果行为不符合用户的使用习惯和心理预期，侵害了用户的知情权和选择权，通过搭便车的方式劫持其他搜索引擎的用户流量，具有不正当性。

随着互联网经济的蓬勃发展，技术创新日益成为互联网企业生存和发展的支柱。*吴太轩：《互联网企业搭售行为的违法性认定研究——以反垄断法为视角》，《经济法论坛》2014年第1期，第115页。技术中立原则最先在美国最高法院对“索尼案”的判决中得以确认*Raymond T，Nimmer，The Law of Computer Technology，Warren，Gorham &Lamont(1985)，p.2.，其宗旨可以概括为：一项技术的诞生本身没有善恶之分，判断技术是否具有中立性应当考虑其使用方式及使用目的。互联网经营者不以损害他人合法权益或谋求不正当商业利益为目的，在其技术能力范围内尽可能为用户提供能够更好满足其需求的中立性技术工具或手段，不但没有触犯法律，还能在很大程度上推动互联网相关行业的技术进步，激励市场发展。互联网市场的竞争环境和用户的需求决定着互联网企业的经营模式，为了适应互联网领域技术更新迅速、市场形势瞬息万变的节奏，互联网经营者必须不断改进经营模式，通过技术创新在互联网经济的自由竞争中获得更多用户的支持，并获得更高的利润。输入法软件经营者通过技术手段在下拉菜单中混入通向其经营的搜索引擎页面，该技术手段具有创新性；但是，在认定输入法软件混淆搜索结果行为时，不能盲目地将能够提高服务质量、优化经营模式的技术创新，都认定为正当的竞争方式。竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，互联网经济的健康发展必须以有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为基本前提。*参见最高人民法院(2013)民三终字第5号民事判决书。技术创新是否属于互联网市场中鼓励的自由竞争和创新，是否具有中立性，需要综合考虑商业道德、公共利益、竞争秩序等因素后再加以判断，而不是将能够改进现有产品或服务的所有技术革新均认定为自由竞争和创新。输入法软件混淆搜索结果行为是互联网技术创新的产物，但并不意味着技术创新可以成为违法主体为其不正当竞争行为开脱的借口，经营者不能假借技术进步、创新之名任意干涉其他竞争者的产品或服务，无视市场竞争秩序和公共利益，行“丛林法则”之实。输入法软件混淆搜索结果行为的违法主体，通过技术创新在用户使用搜索引擎获得的搜索结果中，嵌入自身所经营的搜索引擎中与搜索结果相关的页面链接，引导用户转而使用违法主体指定的搜索引擎，劫持竞争对手的用户流量。该干涉行为不仅不是出于维护互联网领域公共利益的必要，还违背了用户选择搜索引擎的自由意愿，未使用户获得利益，同时也损害了其他搜索引擎经营者的合法利益，与该领域公认的商业道德不相符合。因此，输入法软件经营者不能以技术创新、技术中立作为抗辩理由，相反，其行为超出了保护公共利益的界限，不具有正当性。

3.主观过错的认定

传统不正当竞争行为的认定以违法主体具有主观过错为要件，实际认定时主要从违法主体是否具有损害竞争对手的目的和动机，是否具有自己牟利的目的和动机，是否知道或应当知道其行为会损害他人利益等方面进行判断。在“百度诉奇虎侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中，法院提出：反不正当竞争法第2条规定的目的在于维护市场竞争的良性发展，对于恶意采取不正当竞争行为的经营者予以制止，故而审查被告行为是否具有恶意是评判其行为是否违反反不正当竞争法的关键。*参见北京市第一中级人民法院(2012)一中民初字第5718号民事判决书。然而，从反不正当竞争法的相关规定和不正当竞争行为的属性来看，认定正当性的关键是从客观角度进行衡量，换言之，竞争行为的客观性认定更起到决定性的作用。*孔祥俊：《反不正当竞争法的司法创新和发展——为〈反不正当竞争法〉施行20周年而作》(上)，《知识产权》2013年第11期，第3—17页。在“百度诉搜狗不正当竞争纠纷案”中，法官认为相对于主观恶意，更重要的是必须考量客观上行为人的行为是否具有不当性，从而在权益人正当利益保护与行为人的行为自由之间实现妥善的平衡。*参见北京市海淀区人民法院(2015)海民(知)初字第4135号民事判决书。如前所述，输入法软件混淆搜索结果行为的认定遵循“非公益必要不干扰”原则，这意味着该行为不正当性的认定不以违法主体具有主观恶意为前提。如果经营者是因公益必要而对其他竞争者的产品或服务的运行进行干扰，即使经营者实际上具有主观恶意，其干扰行为也不构成不正当竞争行为；如果经营者非因公益必要对其他竞争的产品或服务进行干扰，不论经营者主观上是否具有恶意，其行为均构成不正当竞争行为。综上，考虑到输入法软件经营者的行为并不是维护公共利益所必需的行为，其干扰行为使其获得不正当的竞争利益，不符合“非公益必要不干扰”原则，应当认定输入法软件混淆搜索结果行为构成不正当竞争行为。

4.侵害客体的认定

输入法软件混淆搜索结果行为，作为互联网领域一种新型的不正当竞争行为，其侵害客体同样具有多样性和复合性，因此，在认定侵害客体时应当结合该行为的损害后果，从多方面进行全面、深入的分析。首先，违法主体的行为侵害了其他诚实经营者的合法利益，直接体现为受害主体的经济利益受到损害，产品或服务的正常运行遭受非法干扰。违法主体通过混淆搜索结果的行为，将本应使用受害主体搜索引擎的用户引导至自己的搜索引擎，抢夺受害主体的用户资源，直接影响受害主体赖以获利的广告收入，缩减了受害主体增值服务的潜在客户群体，减少了本应属于搜索引擎经营者的交易机会及正当获利。同时，搜索结果混淆将直接影响用户的使用，与用户对受害主体所经营的搜索引擎的使用预期不符，使受害主体经营者的产品及服务在用户心中的满意度急剧下降，影响用户对受害主体产品及服务的忠诚度，间接对诚实经营者的经济收益造成损害。其次，该行为侵害了消费者的合法权益，影响消费者对受害主体产品或服务的正常使用。输入法软件混淆搜索结果行为剥夺了消费者自主选择产品或服务的权利，用户进入受害主体经营的搜索引擎中进行搜索，是基于其自主选择特定经营者服务的真实意思。违法主体通过混淆搜索结果在下拉菜单中偷梁换柱，嵌入自身经营的搜索引擎页面链接，进而让用户使用其指定的搜索引擎，该行为违背了消费者的真实意思，影响消费者对特定搜索引擎的正常使用。最后，输入法软件混淆搜索结果行为扰乱了搜索引擎市场的正常秩序，破坏了该领域正当竞争、和平共处的市场环境。违法主体通过混淆行为不正当地劫持他人用户流量，以此扩大自身经营搜索引擎的用户群体，假借技术创新干扰诚实经营者产品及服务的正常运行，短时间内依靠非法手段获得巨大的竞争优势，阻碍了该领域诚实经营者的发展与进步。综上所述，输入法软件混淆搜索结果行为侵害的客体，主要包括诚实经营者的合法利益、用户的合法权利和互联网市场的正常竞争秩序。

三、输入法软件混淆搜索结果行为的法律责任

在认定输入法软件混淆搜索结果行为的违法性后，紧接着就是对违法的混淆行为追究法律责任。由于不正当竞争行为的法律责任一般包括民事责任、行政责任和刑事责任，故本文从这三个方面来分析输入法软件混淆搜索结果行为的法律责任。

(一)民事责任

根据目前的法律规制，输入法软件混淆搜索结果行为的民事责任以损害赔偿为主。我国反不正当竞争法第20条规定了责任主体的民事责任*反不正当竞争法第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”，确定了通过受害经营者损失或违法主体获利确定赔偿数额的计算方法。然而，实务中既无法确定受害经营者损失也无法计算违法主体获利的案件不胜枚举，特别在互联网领域，确定受害者损失或违法主体获利更是极为困难。可见，现行反不正当竞争法关于侵权赔偿数额的计算或确认的规定，同司法实践中个案的情况相距甚远，可操作性较低。*李友根：《论竞争法中的法定赔偿：制度变迁个案的解剖——基于不正当竞争案例的整理与研究》，《中国法学》2009年第1期，第145—162页。目前，多数法官在实际审判中均适用法定赔偿制度确定赔偿数额，综合考虑不正当竞争行为的社会影响、侵权方式和情节、侵权持续时间及影响范围等因素，在最高限额*我国著作权法、商标法对酌定赔偿额规定了50万元的限额，专利法则规定了1万元到100万元的幅度限制，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)中的确认专利法和商标法的限额规定也适用于不正当竞争侵权案件。内确定最终赔偿数额。但是，法定赔偿制度并未明确规定具体的考虑因素，酌定因素的范围及各因素的影响程度均由法官自由裁量，这难免降低了赔偿数额确定的合理性和可信度。*张家勇、李霞：《论侵权损害赔偿额的酌定——基于不正当竞争侵权案例的考察》，《华东政法大学学报》2013年第3期，第20—31页。所以，相关法律文件在规定法定赔偿制度时应当将酌定因素具体化、规范化，避免法官在抽象、模糊地对案件情况进行评估后就确定赔偿数额的情况发生。

输入法软件混淆搜索结果行为劫持了诚实经营者的用户流量，同时违背了用户自由选择自己所喜爱的搜索引擎的真实意愿，降低了用户使用受害经营者搜索引擎的满意度及忠诚度，将在一段时间内持续对受害经营者产品及服务的运行产生消极影响。该行为虽未损害受害主体的商誉，但导致用户无法通过其经营的搜索引擎获得想要的服务，使用户对受害主体的搜索引擎技术稳定性及服务质量产生错误认识，从而不再选择受害主体提供的产品或服务。因此，在要求违法主体对受害经营者的经济损失作出赔偿的同时，法院有必要判令违法主体在其不正当竞争行为的影响范围内公开承认其破坏受害主体搜索引擎正常服务的事实，改变用户的错误认识，消除其行为对受害主体产品或服务正常运行的消极影响。同时，法院在判决违法主体承担消除影响的民事责任时，应当对“消除影响”的实施方式作出具体要求，最大限度地帮助受害经营者恢复正常服务，改变因搜索结果混淆而产生的用户忠诚度下降现象。

(二)行政责任

虽然我国反不正当竞争法仅针对商业诋毁以外的5种不正当竞争行为规定了行政责任，且实务中通常只追究互联网领域新型不正当竞争行为违法主体的民事责任，但是输入法软件混淆搜索结果行为不仅侵害了诚实经营者和多数消费者的合法利益，还破坏了互联网领域正常的竞争秩序。不追究违法主体的行政责任，不足以达到有效规制不正当竞争行为的立法目的。因此，在输入法软件混淆搜索结果行为损害多数消费者利益、严重破坏市场秩序时，应当通过相关法律文件确定违法主体的行政责任，根据不正当竞争行为的影响程度、范围及危害结果对违法主体处以行政处罚。具体而言，可以责令从事输入法软件混淆搜索结果行为的企业停业或停止违法行为，同时要求其缴纳一万以上二十万元以下的罚款，必要时对涉事企业进行警告、没收非法财物等行政处罚。这样可以威慑违法主体，改变其肆无忌惮地实施不正当竞争行为以小额赔偿换取大量用户资源的想法，从根本上改善互联网领域竞争市场的大环境。

(三)刑事责任

我国刑法中有扰乱市场秩序罪的相关规定，但其规定的行为方式无法完全囊括当前市场经济中扰乱市场秩序的行为类型。特别是在互联网领域，新型不正当竞争行为层出不穷，造成的影响范围广泛、损失巨大，有必要将行为极其恶劣、影响极其严重的输入法软件混淆搜索结果行为纳入刑法的规制范围内。依据这些行为破坏市场秩序的破坏程度、影响时间等，对违法的互联网企业判处一定数额的罚金；对对违法行为负有直接责任的互联网企业主管人员和其他直接责任人员，科以有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。通过刑罚的强制力，推动维护互联网市场的正常竞争秩序，约束经营者的竞争行为，打消其以不正当竞争手段抢占市场份额、强夺用户资源的念头。

四、结语

输入法软件混淆搜索结果行为是互联网领域一种新型的不正当竞争行为，具有隐蔽性高、损害严重、维权成本高等特点。该行为的违法性认定遵循公认的商业道德及“非公益必要不干扰”原则，主要从主体资格认定、客观行为认定、主观方面认定、侵害客体认定四方面进行。输入法软件混淆搜索结果行为的法律责任主要是民事责任中的损害赔偿，适用法定赔偿制度时，应当将酌定因素具体化、规范化；考虑到输入法软件混淆搜索结果行为极易被违法主体利用，以小额赔偿换取短时间内用户群体的高增长，对受害主体造成的损害巨大，对此类行为应当增加行政责任和刑事责任的规定，要求情节极其严重、行为极其恶劣的违法主体承担行政责任与刑事责任，以达到较为理想的威慑效果，切实维护互联网市场的正常竞争秩序。然而，“非公益必要不干扰”原则作为认定输入法软件混淆搜索结果行为正当性的重要依据，其适用边界及实际运用仍有尚待讨论的地方。将较为抽象的原则公平、正确地运用到具体案例中，需要规范、统一、准确的概念理解和尺度把握，而这必须以长期、全面、深入的研究作为基础。另外，若要在相关法律文件中增加关于输入法软件混淆搜索结果行为行政责任和刑事责任的规定，则需要对该行为达到处罚程度或构成犯罪的认定标准，追究刑事责任时单位罚金和主管人员罚金数额的确定是否以违法所得作为参考，违法所得的具体认定及计算等问题进行更为具体、细致的研究。

(初审：董淳锷)

*女，西南政法大学经济法学院博士研究生，研究领域为经济法，代表作有《互联网购物领域虚假宣传行为分析及其规制》《互联网购物领域商业诋毁行为及其法律规制研究》《互联网社交平台购物领域的消费者权益保护研究》等，E-mail：283095178@qq.com。