沙漠排污行为所引发渎职犯罪的定性、定量分析——以腾格里沙漠污染事件为视角

文◎霍亚鹏　白　洁



沙漠排污行为所引发渎职犯罪的定性、定量分析——以腾格里沙漠污染事件为视角

文◎霍亚鹏*白洁**

内容摘要：污染行为对于环境造成的危害，不论由谁出资治理，支出的费用均属于环境被污染的代价，不随支出费用的主体而变化。构成污染环境罪，其监管人不一定构成环境监管失职罪；但构成环境监管失职罪，污染人一定能构成污染环境罪。恶劣社会影响作为概括性规定，应当在不符合其他损失性后果之后再考虑适用。事故与财产损失、人身伤亡之间属于并列关系，只要造成财产损失和人身伤亡即等同于发生了重大环境污染事故。制定标准时应做到司法解释内部、司法解释之间的明确，以便于实践操作。

关键词：沙漠排污渎职路径指引标准细化

*最高人民检察院反贪污贿赂总局二局副厅级检察员［100726］

**最高人民检察院反贪污贿赂总局二局助理检察员、法学博士［100726］

近年以来，由于化工企业由东部发达地区向西部地区转移，部分企业开始向沙漠排放污染物质，导致沙漠污染事件频发。2014年9月，发生在内蒙古阿拉善、宁夏中卫的腾格里沙漠污染事件曝光后，党中央、国务院高度关注，习近平总书记等中央领导同志做出重要批示，高度重视沙漠环境污染问题。但仅仅6个月后，2015年3月，甘肃武威的一家企业“顶风作案”，再次向沙漠伸出“黑手”。在司法实践中，由于对沙漠污染行为及对监管失职行为构成犯罪的定性、定量存在一定模糊争议，导致此类犯罪的查办存在种种问题。故而厘清行为边界、明晰危害后果，是促进犯罪查办、提升环境质量的首要任务。本文通过对现实制度架构的确立与实现进行应有的反思,在问题中寻求解决的路径。

一、实践问题与忧患意识

腾格里沙漠是我国的第四大沙漠。近几年来，腾格里沙漠附近建立了内蒙古腾格里工业园区与宁夏中卫工业园区。从2011年开始腾格里沙漠中就不断发现十数个面积不等的巨型污染池，周边众多的化工企业持续不断向其中央地带排放各种污染物。“据当地牧民反映，这些企业并没有建立完善的污染物处理设备，而是直接将未经处理的污水排入沙漠，同时还大量开采地下水；有的企业甚至在沙漠里建设污染池，让污染物自然蒸发，将蒸发完的黏稠物直接掩埋在沙漠深处。据调查，在腾格里沙漠里约有40多口180米深的水井。这些水井均被附近的工业园区使用。很多企业都将排污管道直接深入沙漠内部排放，……化工污染将会导致牧民失去生存地。将距离腾格里工业园区2公里左右的当地牧民的饮用水进行送检，显示致癌物质苯酚超出国家标准的410倍，这对周边牧民的身体健康有严重的损害。此外，化工污染也造成了骆驼数量急剧减少，被污染的水源导致沙漠植被大量枯死、仅有的草场已出现退化的趋势。据牧民介绍，用被污染的水浇灌菜地，蔬菜都难以生长。腾格里沙漠生活着很多游牧民族，由于草场退化，牧民也无法进行放牧，生活更加艰难。”［1］

另外，由于沙漠属于细沙地，水渗透的快，因此工业园区排放的大量污水极易污染地下水。并且由于距离黄河较近，地下水之间互相连通，将会对黄河水质构成严重威胁。工业园区大量地抽取地下水，造成了沙漠地下水位下降，提前透支了沙漠的水资源。研究发现,空气颗粒污染物还会引起支气管炎、哮喘等疾病。

二、立法呈现、司法选择与现实困境

（一）立法呈现与司法选择

一直以来，立法部门及司法部门都对环境污染行为做了一系列的立法和司法解释，有力惩治了犯罪，保护了生态环境。我国《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪第六节破坏环境保护资源罪规定了污染环境的相关犯罪。最高人民法院、最高人民检察院先后出台了相关司法解释，对于此类犯罪的立案以及量刑作出了规定，但是对于沙漠环境污染则没有相应的立法或司法解释，这也迫切要求我们在适应当前司法形式的前提下精细立法，精准定位。除上述立法及司法解释、国际条约之外，国务院、环境保护部、交通运输部、农业部等均发布过相关规定，致力于环境保护。问题在于，对于其他司法解释，具有上位的《草原法》、《森林法》等，但是对于沙漠，只有《防沙治沙法》，且规范的行为是“在中华人民共和国境内，从事土地沙化的预防、沙化土地的治理和开发利用活动”对于沙漠本身以及沙漠污染行为并没有规定，同时理论界对于沙漠污染问题的鲜少研究，导致了沙漠污染治理的难以为继。

在司法实践中，通过对中国裁判文书网从2014年1月1日至2015年8月11日环境污染罪的检索结果来看，全国范围内裁判该类犯罪的情况不占多数。从2014年1月1日至2015年8月11日环境监管失职罪的检索结果来看，全国范围内裁判该类犯罪的情况亦为数不多。而具体到腾格里沙漠，也有刑事判决。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院已对宁夏明盛染化有限公司污染环境案作出一审判决。2007年以来,明盛染化公司在废水处理措施未经环境影响评估、未经申报登记和验收的情况下,擅自在厂区外东侧腾格里沙漠采用“石灰中和法”处置工业废水。2014年4月,明盛染化公司排放污染物许可证到期,但仍继续非法排污。至2014年9月被责令关闭停产时,该公司厂区外东侧腾格里沙漠渗坑内存有大量工业废水。经宁夏环境监测中心站对现场废水取样检测认定,废水中多项检测因子超过国家排放标准。法院审理认为,被告明盛染化公司违反国家规定,非法排放、处置有毒物质,严重污染环境,被告人廉某系被告单位直接负责的主管人员,对被告单位污染环境的行为负有直接责任,被告单位明盛染化公司和被告人廉某的行为均已触犯刑律,构成污染环境罪。除此之外，尚在调查程序中进行的沙漠排污行为也不在少数，今年4月21日,武威市检察院依法对凉州区环保局副局长兼环境监察大队大队长文武(正科级)以涉嫌玩忽职守犯罪立案侦查。存在未经环保部门批复进行试生产违法排污的情况下,未认真履行环境监管职责,使该公司违法向腾格里沙漠排污问题没有得到及时发现和处理,酿成环境污染违法事件,造成恶劣社会影响。［2］

（二）现实困境

在查办环境污染类犯罪和其背后的渎职犯罪中，存在以下定罪困境：

1.企业自行治污产生的费用，能否作为渎职犯罪中“国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失”中的财产损失。在不满足《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条一到六项的排放、倾倒、处置“放射性废物、含传染病病原体废物、有毒物质、危险废物、含重金属、持久性有机污染物”等行为，即排放的废水、废物等不满足一至六项的标准，但确实对环境构成了污染，需要进行治理，且治理的费用达到30万元以上，但该治理费用系企业自身出资治污负担时，如何处理，对此有两种观点，一种观点认为：如果将企业自行治污的出资费用认定为犯罪的损失，容易打击企业的治污积极性，对企业形成负面效应。所以对于损失，应当只认定将有害废水、废渣转移的费用，或者由政府治理的费用应当属于损失，企业自身出资治污的费用不应当属于损失。另一种观点认为：无论是企业自身出资的治污费用还是由政府或第三方出资的治污费用，均属于损失的范围之内。根据《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第8条规定，本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。其背后的含义在于：污染行为对于环境造成的危害，不论是政府还是企业自身出资治理污染，支出的费用均属于环境被污染的代价，不应当以谁支出费用而变化。

2.污染环境罪是否为环境监管失职罪的前提条件。即是否只有构成污染环境犯罪，才有可能构成背后的监管失职罪。“严重污染环境”的情形有13项（第14项为“其他严重污染环境的情形”），而“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”为其中8项，包括区域断水、财产损失、土地功能丧失、人员中毒、伤亡等，“严重污染环境”是否即为“重大环境污染事故”，还是“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”才属于“重大环境污染事故”，存在争议。当然，原罪与渎职犯罪之间的关系存在一定争论，但具体到环境污染罪与环境监管失职罪而言，由于司法解释对于构成这两个犯罪有明确的标准，《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》对于构成环境污染罪罗列了十四项后果，如果污染环境的行为符合第一至第五项的构成，但是损失与人身伤亡后果未达到第六至第十三项的构成，那么，构成了污染环境罪，但是没有构成环境监管失职罪，当然，如果符合“造成恶劣社会影响的”，也可以按照滥用职权或玩忽职守罪定罪。反之，如果构成了环境监管失职罪，即满足了《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第六至第十三项的要件，则应当构成污染环境罪。总而言之，构成污染环境罪，其监管人不一定构成环境监管失职罪；但构成环境监管失职罪，污染人一定能构成污染环境罪。

3.在不满足损失等后果条件时，能否运用恶劣社会影响来判断构成渎职犯罪。对于渎职犯罪的损失问题，应当依据技术检测标准认定环境监管失职罪的“导致发生重大环境污染事故”或“致使公私财产遭受重大损失”。问题在于，由于对于“恶劣社会影响”没有统一的标准，尽管理论界与实践部门有各种讨论，但一直以来没有一方压倒性优势的观点。从司法角度而言，如果引发大规模群体事件、全国性的媒体报道，应当属于一般意义上的“恶劣社会影响”，但作为概括性规定，应当在不符合其他损失性后果之后再考虑适用此规定，但是需要进一步制定明晰的规则标准。

4.“重大环境污染事故”的认定

环境监管失职罪中“导致发生重大环境污染事故”的认定，我国《刑法》许多罪名中都有“事故”的规定，但我国《刑法》中并没有关于“事故”的定义，而关于事故与财产损失人身伤亡的关系问题，也有争议。二者属于并列关系，必须同时具备才能构成犯罪；抑或只要具备了财产损失和人身伤亡就能构成犯罪，即只要造成财产损失和人身伤亡即等同于发生了重大环境污染事故。其实，“刑法明文规定的某些要素并不是为了给违法性、有责性提供根据,只是为了区分相关犯罪(包括同一犯罪的不同处罚标准)的界限。这种构成要件要素称为‘表面的构成要件要素’或‘虚假的构成要件要素’,也可以称为分界要素。从实体法的角度而言,表面的构成要件要素不是成立犯罪必须具备的要素；从诉讼法的角度而言,表面的构成要件要素是不需要证明的要素。”“《刑法》第133条第1款前段规定:‘违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役。’其中的‘发生重大事故’就是多余的表述,因为只要违反交通管理法规,过失致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失,就构成交通肇事罪。”［3］同样，本条规定中的“导致重大环境污染事故”，也应属于表面的构成要件要素，与财产损失和人身伤亡属于同位语关系，只要造成财产损失、人身伤亡，就应当构成本罪。

三、路径指引与标准细化

从上述数据及法院判决可以看出，在日前环境污染事件频发的情况下，查处的环境污染犯罪以及环境监管失职罪微乎其微，远远达不到环境治理的需求。一个好的法律不能成为‘纸老虎’，要让它成为一个有钢牙利齿的‘利器’，关键在于执行和落实，而执行和落实的前提是明确的立案标准和行为标准，所以，明确沙漠排污行为的犯罪属性，严格查处在环境监管过程中的失职渎职行为是目前探讨的重中之重。

1.对现有法律条款中“基本功能丧失或者遭受永久性破坏”的理解

在难以认定财产损失、人身伤亡的情况下，能否适用《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第7项的规定“致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上，其他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏”，问题在于，如何认定“基本功能丧失或遭受永久性破坏”，关于土地的基本功能，并没有明确的定义，在地理学上认为，土地具有记录功能、景色和景观功能、仓储和循环功能、载荷与承载功能、安全与保障功能、资源与环境功能、生态与社会功能。［4］但是具体细化到不同种类的土地，其法律意义上的功能定位与划分并无相关标准，由此根据此条款来认定犯罪在实践中亦极少应用，而标准的制定需要与国土资源部等相关部门共同研讨推进，将本条款解释落到实处，标准细化、实化，使其发挥在定罪时的作用，是目前要研究的重要问题之一。

2.可能的路径选择

面对以上争议问题，最有可能提出的意见为，既然最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第19条中第6项规定了“造成基本农田或者防护林地、特种用途林地10亩以上，或者基本农田以外的耕地50亩以上，或者其他土地70亩以上被严重毁坏的”其中没有涉及到沙漠排污行为，那么可以对该立案标准再进行新的修订，增加相关领域，例如沙漠、河泥、滩涂等的污染损失认定。但是问题在于，“崇尚追求立法原意,总是依赖于立法解释、司法解释,相应地自己就不解释了。”［5］对于刑法规范的理解，离不开生活事实，只有出现了新的事实，才可能发掘条文中的含义，从而追求公平合理的解释，“法学家不能单纯地只是归纳,还要去挖掘和发现用语可能具有的含义。”［6］在对于已经存在相关的司法解释时，首要考虑的问题是新类型案件的发生能否适用，而非在进行“造法”，故而在可以通过合理解释进行案件查办的情况下，应当通过对现有法规的合理适用来进行案件事实的梳理。可能的路径之一为，参照“其他土地70亩以上被严重毁坏的”规定，依照基本农田、林地等的毁坏标准，将造成沙漠土地70亩以上的严重毁坏认定为犯罪。

3.标准统一对于司法实践的便宜性

从司法实践看，在缺乏明晰的标准情况下，将造成实践中认定犯罪的困境。同样，如果标准的制定仅限于司法机关，那么由于审判解释与检察解释的效力仅局限于本系统工作范围内，将不利于审判、检察工作的展开，容易造成法律适用的困境。因此，为消除司法解释中标准不明确带来的不利影响，我们应做到司法解释内部、司法解释相互之间对于标准的明确，同环保部门相统一，由最高司法机关在相互协商后明确案件的定罪量刑标准，加强对司法解释的审查和监督，规范环境监管领域的刑事执法。第二，加强法、检相互联系，扩大联合解释。［7］确定统一的适用标准下，可以提高法律适用能力，增强案件查办效能，并有利于案件侦办工作的开展和公众行为的指引，因此，划定统一的标准有利于司法实践中执法司法行为的便宜性。

注释：

［1］赵静：《沙漠竟成排污天堂》，载《生态经济》2015年第7期。

［2］载《法制日报》2015年5月7日，第8版。

［3］张明楷：《论表面的构成要件要素》，载《中国法学》2009年第2期。

［4］赵文廷、周亚鹏、于东波、胡哲：《土地功能及其类型》，载《环球市场信息导报》2005年第1期。

［5］张明楷：《刑法解释理念》，载《国家检察官学院学报》2008年第6期。

［6］同［5］。

［7］许燕：《环境监管失职罪探析》，华东政法大学硕士学位论文2011年，第33页。