公诉职能再思考

●李存海解　辉/文



公诉职能再思考

●李存海*解辉**/文

内容摘要：公诉作为检察权的核心职能，不以追诉犯罪为最终目标，法律监督才是公诉的最终目标。这是由检察机关法律定性、检察官客观公正义务和中立立场决定的。从公诉具体环节看，公诉活动也是在履行法律监督职能。中外检察机关法律监督在表现形式和组织机构上有差别，但法律监督在性质上不存在根本差别。公诉活动的法律监督未损害司法权的权威和终局性。

关键词：公诉权法律监督客观公正义务控审关系

*北京市顺义区人民检察院党组成员、副检察长［101300］

**北京市人民人民检察院侦查监督处助理检察员［100005］

在刑事诉讼中，检察机关的公诉承接了侦查活动和审判活动。对于公诉的属性目标，在理论和实务上长期存在争论。公诉属性对公诉职能的发挥具有根本性影响，认识上的偏差必然影响公诉职能的发挥，进而对公检法三机关的关系定位错误。

一、公诉的法律监督属性

公诉是指检察机关的公诉部门行使检察权，将犯罪行为向审判机关提起诉讼的活动。狭义的公诉仅指公诉行为，即向审判机关提起公诉并以公诉人的身份出庭支持公诉的行为。广义的公诉是指与公诉相关的业务环节。一般来说，与司法机关的审判行为对应的是狭义的公诉概念，即公诉行为；与司法活动对应的是广义的公诉概念，即公诉业务环节。本文的公诉概念是广义的，包含了侦查监督［1］、审查起诉、提起公诉、支持公诉和审判监督。公诉的本质职能到底归为指控犯罪还是法律监督，理论界和实务界存在争论和认识上的差异。笔者认为，公诉的职能最终体现为法律监督，追诉犯罪只是法律监督的手段，其本身不是目的。分析如下：

（一）检察机关是我国的法律监督机关

《宪法》第129条规定，检察机关是法律监督机关。第131条规定，检察机关独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。前者是对检察机关性质的规定，后者是对检察机关职能范围的规定。检察权的具体权能，在《人民检察院组织法》第5条中有具体的列举。该条的第三和第四项权能，除批捕外均属检察院公诉部门的职权范围，归纳起来就是侦查监督、审查起诉、提起公诉、支持公诉和审判监督，属于广义公诉的含义范围。如此，则公诉作为检察权的一个权能，功能定位和性质由检察权决定，检察权的法律监督性质决定了公诉活动是在履行法律监督职责。

（二）检察机关的客观公正义务和中立立场

检察官客观公正义务为两大法系国家检察制度普遍接受且为国际通行的准则。例如，在法国，“检察官负有不同于当事人的权利、义务，不能把获得有罪判决作为唯一目标，而应从社会的立场出发，客观公正地按照事实和法律进行公诉，在检察官认为符合总体利益的情况下，可以要求对被告人免予起诉而不对被告人作出有罪判决。”［2］我国法律相关规定亦体现了这一要求。刑事案件移送起诉后，由公诉部门进行审查并决定是否提交审判。根据《检察官法》第8条第2款的规定，检察官“履行职责必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公执法，不得徇私枉法”。可见，检察官履行职务时，负有查清事实和正确适用法律的职责。这二者本身并无偏向或任何目标取向，也未对案件作出任何先和法律的价值判断。根据《刑事诉讼法》第50条规定，在证据收集和采纳上，检察人员有客观公正的义务和中立立场。在诉讼活动中，检察人员对证据形式、证据客观性、合法性和完整性等方面的考察，须以此为依据；同时，检察人员应全面收集和审查证据，特别是无罪证据，以此来实现查清事实，准确适用法律的目标。

我国法律对检察机关履行公诉职责时，查清案情和事实、法律适用、证据收集和采信均规定了较为严格的客观公正义务。在诉讼过程中，以客观公正的立场对刑事案件进行审查，确定案情和证据，比较犯罪情节和违法性程度，确定刑罚的量刑幅度，对有罪和无罪作出判断，使无罪行为获得开释，有罪行为得到惩罚，维护法律的威严，最终达到法律监督的目标。这些客观公正义务已经超出了追诉犯罪的需要并确定了检察机关超越追诉犯罪的中立立场。

（三）公诉业务环节具备法律监督的性质

从各个业务环节看，公诉活动以法律监督为最终目标。

第一，侦查监督环节。侦查监督包含立案监督和侦查行为监督两个方面。修改后的《刑事诉讼法》第111条规定了检察机关对侦查机关的立案监督职能。检察机关经核实，认为有证据显示存在犯罪活动，须立案的，可以通知侦查机关立案，侦查机关应该根据检察机关的要求，进行立案。立案监督表现出明显的执法监督性质。也就是通过对侦查机关执行法律活动的监督，做到执法标准统一，执法效果一致，法律在执法活动中得到平等贯彻执行。立案监督最终的目标是法律监督。检察机关针对特定时间、特定领域的违法犯罪立案，对存在的普遍性问题还可以针对性的开展专项立案监督，使某一领域的法律执行得到加强。例如，针对环境资源领域犯罪和食品药品领域犯罪执法不严，立案标准不统一，侦查机关与行政执法机关衔接不到位的情况，最高人民检察院于2015年下发了《全国检察机关开展“破坏环境资源犯罪专项立案监督活动”和“危害食品药品安全犯罪专项立案监督活动”的工作方案》，要求各级检察机关履行立案监督职能。可见立案监督的目的是法律得到有效执行，监督的对象是侦查立案机关的立案或者不立案行为，附带的效果是相关领域的犯罪行为得到有效追究，追究犯罪本身不是立案监督的目标。

侦查行为监督是检察机关对侦查机关在犯罪侦查过程中是否遵守了法律规定程序、方式和步骤进行侦查行为的监督。目的在于保证侦查行为合理合法，保障犯罪嫌疑人的基本人权不受侦查机关的侵犯。侦查监督不以追究犯罪为导向。而是对侦查行为合法性的审查，具有限制侦查行为对作用；从查清犯罪实体真实的角度看，侦查行为监督本身不能加诸于该目标。特定情况下，反而牺牲了实体真实，维护了程序正义。

第二，审查起诉环节。审查起诉的内容包括对案情事实、证据、法律适用及侦查活动合法性各方面的审查。审查起诉本身并不是以追究犯罪为全部内容的，因为在审查内容的任何一个方面出现违法情况或无事实基础，均可能导致追诉程序终止、中断。从检察机关作出的决定看，不符合追诉标准的案件要被退回或作出不起诉决定。可见，审查起诉时对侦查结果进行全面的合法性审查，不是对侦查结果的加强和巩固，也不是对侦查结果违法性进行弥补。从积极的角度看，审查起诉使得符合法律规定追诉条件的犯罪得以进入下一个公诉环节；从消极的角度看，审查起诉使得违法侦查、不符合公诉标准的案件终结，避免了侦查权滥用和司法权伤及无辜，使得侦查违法行为得到程序性制裁，保证了司法公正。因此，审查起诉是对侦查结果的法律监督，不是侦查活动的继续，本身不以追诉犯罪为根本目标。

第三，提起、支持公诉环节。从公诉程序整体和深层意义上说，提起、支持公诉本身是法律监督的阶段结果也是法律监督的手段。同时，提起公诉和支持公诉开启了审判程序和审判监督程序。提起公诉，是检察机关派出公诉人以法律监督机关的身份对司法机关的审判行为进行监督，发现司法机关在事实认定和法律适用等方面存在的错误，需要改正的，可以通过抗诉和审判监督程序提请审判机关再次审查。对于检察机关的抗诉、再审理由，上级审判机关须结合一审判决内容进行再次审理，就一审机关是否存在违法行为及改正的必要性作出判断。对于审判机关作出的不利于被告人的一审判决，公诉机关可提起抗诉；对于生效判决，发现错误的，可以提起再审程序进行纠正。近年来，检察机关发起的错案审查中，相当一部分无罪案件甚至是死刑案件，通过审判监督程序得以纠正。故提起公诉不以追究被告人刑事责任为目标，而是法律得以公正实施。

第四，审判监督环节。这里所指的审判监督，是指公诉机关对于审判机关的审判程序、组织及其审判人员的审判行为是否违法，进行的当庭监督和庭后监督。审判监督监督审判机关及审判人员依法审判，对犯罪应当作出责罚相当的判决，保护当事人实体权利和程序权利，避免司法腐败或法官态意造成冤假错案。因而审判监督不是对法官的威慑，也不是要法官按照起诉意见进行审判，而是对审判行为及审判人员的违法监督。

综上，公诉作为检察权的核心权能，体现了检察权法律监督的性质。追诉犯罪本质上是对侦查活动与司法活动最终结果的认可，是监督法律执行和适用的体现。

二、中外检察制度中公诉的监督职能

目前学术界从比较法的角度，通过研究欧美国家的检察官制度，认为欧美国家的检察官普遍担任国家公诉人职能，以提起公诉为目标，本身不具备法律监督的功能。通过如此对比研究，学者们对我国检察机关设置、功能定位进行批判，并提出了效仿的改革建议。这样的研究有其合理性的一面，但失之全面。原因如下：

第一，欧美国家法官犯罪罕见，也较少因法官犯罪造成冤假错案。因而在制度设计上，审判监督没有现实需要，没有必要设立常设机构应对。英国自1830年以来，未有法官因犯罪被解职；美国建国以来，仅16位法官受过弹勃，最终有7人罪名成立，［3］其中因拘私枉法而被判刑的无从统计。德法等大陆法系国家法官犯罪的具体数据不清，但一般认为是小概率事件。

第二，欧美国家对法官违法行为（不是犯罪）的惩戒制度较为完善。惩戒制度起到与我国审判监督相同的作用。在英国，根据《1981年最高法院法令》，对法官的投诉由议院法庭负责处理，被投诉法官有权在议院法庭上陈辞和召唤证人作证。1998年以后，对法官的投诉由司法通讯部负责，被投诉法官有权查阅相关证据并做最后的陈辞抗辩。在美国，根据《1980年司法行为及无能力履行职务法》，对法官失范行为，由大法官决定是否立案处理并委托特别委员会调查，并向司法委员会提出建议。在此过程中，法官有权要求进行讯问，提交抗辩证据和委托律师参与该过程。在法国，由总统和司法部长等组成的最高司法委员会负责处理法官、检察官惩戒的案件。［4］

第三，中国检察机关较之于欧美国家，之所以表现出更突出的法律监督职能，源自于二者在设置上的差异。欧美国家一般是在行政系统设立相对独立的检察官系统，提起公诉和追究犯罪。我国的检察机关由权力机关设立，与行政机关和司法机关并立，而非出自行政机关。这样的机构设置，造成中外检察机关在权力范围上有很大不同。我国的检察机关不但监督侦查机关，同时也监督司法机关。通过考察欧美国家的错案纠正制度可知，欧美的国家机构并非严格按照立法、司法、行政三权分立模式设置，完全没有重合。

第四，由于全国人大为非常设机构，无法作为常设机构履行法律监督权。这也是我国权力机关设立法律监督机关的特殊国情。

三、公诉监督职能与审判权的协调

有观点认为，公诉如若具备法律监督性质，则与司法权的终局性和权威性产生冲突，不符合诉讼基本构造和诉讼的基本原理。事实上，公诉活动的法律监督性质未与司法权形成冲突，未损害其终局性和权威性，控辩审三方为基础的诉讼架构也未因法律监督而受到损害。

（一）公诉监督职能的特征

第一，平等主体之间的外部监督。检察权对司法权、行政权的侦查监督和审判监督，是平等主体之间的监督。这区别于权力机关自上而下的监督，也区别于人民群众的社会监督。同时，相对于行政机关的内部监察监督和司法机关内部的惩戒制度而言，检察权的监督是外部监督。那种认为审判监督是自上而下的监督的观点不符合实际，也不是审判监督的本来面貌。

第二，依据法律进行监督。诉讼活动体现监督职能，依据的是全国人大颁布的生效法律。这决定了诉讼中的监督须遵循一定的法律规则和法律程序，表现出一定程度上的准司法特征。“法律监督不是泛指监督法律的实施的一切活动，而是指运用法律规定的手段、依照法律规定的程序，针对特定的对象进行的、能够产生法定效力的监督。”［5］

第三，监督目的在于法律正确适用和遵守。立法机关颁布的法律体现了国家权力的意志，须在公民及社会组织的行为中得到遵守；在侦查活动中得到遵守，发挥规范作用；在司法裁判中得到适用，发挥强制效力。

第四，程序性和协商性。公诉监督主导程序，审判机关最终决定监督结果，二者关系上表现出强烈的协商性。从诉讼监督的特征看，法律监督并未高居司法权之上。

（二）公诉的监督职能未损害司法权的权威和终局性

第一，公诉机关发挥公诉监督职能，是平等主体的监督，而非上下级的监督。体现了宪法对公检法三机关在办理刑事案件中“相互分工，相互制约”的要求，未损害法院的权威。

第二，抗诉和再审不影响司法权的权威和终局性。抗诉请求最终经过司法权确认，未超越审判活动。抗诉结果无非是一审不存在违法情形，事实认定正确、程序得当、法律适用正确，维持一审判决，或事实不清、程序不当、法律适用存在误差，被撤销、依法改判或发回重审。无论何种情况都提升了司法权的合法性基础和可接受性，维护了司法权的权威。再审程序的提起以原审存在实体或程序违法为前提，是对司法审判误差的修正过程，提升了司法权的权威，通过司法程序对司法错误进行的修正，未破坏司法权的终局性。

第三，司法权是消极、被动性权力，仅对诉讼请求进行裁判。刑事诉讼中，司法权相对于公诉主张具有终局性。审判监督的对象是审判组织、程序、审判行为、适用法律等。审判监督的对象不是审判的内容。同时应注意到，审判程序毕竟由司法机关主导，若当庭对司法机关进行监督，要求法庭立刻纠正，必然干扰诉讼程序。为此，应将审判监督与审判过程适当分离。

四、现实意义

中外检察机关的法律监督职能存在差异，但是并不是本质上差异，而是因国家政治体制差异造成的。明确公诉的法律监督属性，有利于检察机关明确工作方向。具体来说，为完善和强化公诉的法律监督职能，应加强以下几个方面的工作：

第一，完善立案监督。目前立案监督的规定不够完善，仅仅针对“应立案而不立案”的情况，对于不该立案而立案的未有明确规定，存在明显不足。侦查机关在不符合立案条件而立案的情况下，一方面可能侵害公民自由和财产，另一方面，利用刑事侦查权干涉民商事纠纷，使得公权力介入民事活动，可能导致司法腐败和权力寻租，应该予以规制。从结果上看，对于检察机关的立案通知，应加强实际效果，对于侦查机关立案不侦查，侦查不结案，导致案件无法移送起诉，无限期拖延下去的情况，应该加强监督，对具体步骤和违法后果作出规定，避免侦查权滥用。

第二，畅通诉讼监督渠道。审查起诉阶段更多的是对侦查结果的监督，对于侦查行为的监督，是侦查监督的重要部分，但是由于检察机关，特别是公诉部门不介入侦查活动，缺少必要的监督措施。对此，检察机关应该加强侦查指导，建立与犯罪嫌疑人及其近亲属、代理人的沟通渠道，对于其反映的侦查活动中的违法行为，及时提出检察意见并告知违法的程序性制裁措施。

第三，丰富量刑建议权。将量刑建议权作为起诉书的必备内容在诉讼程序中提出，作为公诉意见的具体化，加强法理论述。对于法官作出的量刑建议之外的罪名和幅度之外的判决，应对证据依据和法律适用方面进行分析，如果法官未详尽说理或说理不充分，可在抗诉中列明，要求上级法院审理和释明。

第四，加强与纪委、新闻媒体的联系，拓宽监督渠道，积极介入司法腐败案件的处理。由于人力、物力限制，检察机关对于审判活动监督更多的是根据书面资料及庭审现场监督。在侦查的范围、深度和广度上不能满足需要。对此，应该拓宽监督渠道，加强与纪委、政法部门的联系，实现案件线索分享。介入司法腐败案件，及时对冤假错案启动再审程序；对于法官枉法裁判及时启动责任追究程序和惩戒程序，向司法机关提出检察建议，保证诉讼程序和组织合法。对于新闻、网络自媒体(如博客，微信等)反映曝光出的案件线索，应及时跟进和查证，发现问题应及时与相关部门配合，启动法律监督程序，保证司法公正。

注释：

［1］笔者充分注意到审查起诉对侦查的监督作用，但审查起诉更多的是对侦查结果的监督，侦查活动是否违法不完全由侦查结果体现，因此，侦查监督不完全由审查起诉职能承担。

［2］参见［法］卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦所、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼精义》，罗洁珍译，中国政法大学出版社1999年版，第135页。

［3］李卫红、李莹莹：《法官错案追究制度的困境分析与重构》，载《河南公安高等专科学校学报》2007年第5期。

［4］陶珂宝：《日本和法国的法官惩戒制度简介》，载《法律适用》2003年第9期。

［5］闵钐：《检察监督权与检察权的关系》，载《国家检察官学院学报》2003年第11卷。