亲亲相隐制度及其现代法律价值浅析

刘凡镇

亲亲相隐制度及其现代法律价值浅析

刘凡镇

亲亲相隐制度，是中国古代法制中存在久远的重要制度，在古代司法过程中扮演着重要角色，对于依法治国的今天，仍有重要的启示意义。亲亲相隐制度有它的合理性，从我国传统法制中吸取“亲亲相隐”制度的精华，同时借鉴发达国家法律中关于亲亲相隐制度的有关规定，对于完善我国法律体系，实现良法善治，有重要的现实意义。

亲亲相隐；现代价值；启示

亲亲相隐制度，是中国古代法制中存在久远的重要制度，在古代司法过程中扮演着重要角色，对于依法治国的今天，仍有重要的启示意义。亲亲相隐制度有它的合理性，从我国传统法制中吸取“亲亲相隐”制度的精华，同时借鉴发达国家法律中关于“亲亲相隐”制度的有关规定，对于完善我国法律体系，实现良法善治，有重要的现实意义。

一、“亲亲相隐”制度的特征及历史发展

亲亲相隐是指一定范围之内的亲属之间，对于一定的罪行，可以相互包庇隐瞒，不追究包庇隐匿者的责任，或者从轻、减轻处罚；同时，有亲亲相隐义务的人，如果告发相应的亲属或者作证，则追究法律责任。

《中国大百科全书·法学卷》把“亲亲相隐”解释为：自己或者自己的亲属触犯法条，被判处为犯罪，那么亲属或者自己应当互为对方隐瞒犯罪，没有告发和作证的情况发生是不会论罪的，否则，会被官府论罪。［1］表明此项制度既是民众的一项权利，也是一项义务，规定一定范围内的亲属之间，对于犯罪者既有权利包庇隐瞒、也必须包庇隐瞒，反之，将会受到法律的严厉制裁和道德的谴责。

（一）“亲亲相隐”制度的特征

1.“亲亲相隐”制度的适用前提是具有一定血缘关系的人触犯法律，需要追究其刑事责任，而且触犯的法律一般都需要加以刑事处罚，同时，不是所有的罪名都适用该项制度，谋反、谋大逆就排除在该范围之内，如果涉及其他非刑事法律关系，如民事法律关系，则也不适用该项制度。

2.“亲亲相隐”制度具有浓厚的政治统治因素和人伦道德因素，它是法律制度在封建社会的产物，需要满足统治者的政治需求，同时还要迎合人们的基本伦理道德价值观念。

3.“亲亲相隐”制度指的是亲属之间的容隐，如父母、子女和夫妻等关系，但随着社会的发展与朝代的更替，亲属的范围又有不同的变化，呈现逐步扩大的趋势。

（二）“亲亲相隐”制度的历史发展

亲亲相隐制度萌芽于春秋时期，以孔孟为代表的儒家学派最早提出了亲亲相隐的思想，《论语》中“叶公语孔子曰：吾党有直躬者，其父攘羊而子证之。孔子曰：吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”至战国及秦，虽然法家思想占统治地位，但仍有亲亲相隐的思想和制度，如秦律规定：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”这是亲亲相隐的法律条文在秦律之中的规定，也是这种伦理性概念上升为法律性原则的最早体现。这一规定，明确表达了子女对于父母，臣妾对于主人，有包庇隐瞒的义务，父母或者主人犯罪，如果子女或者臣妾，不但不包庇隐瞒，而且告发的话，属于“非公室告”，不但不受理，还要追究告发者的责任。

至西汉，汉宣帝地节四年诏令，在法律上规定了“亲亲相隐”制度。“自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”［2］此条诏令规定了父母子女之间、祖父母孙子女之间、夫妻之间有亲亲相隐的权利和义务，但西汉仅是法律儒家化的开始时期，法律儒家化的程度比较低，此时规定的有相隐权利和义务的亲属范围较窄，仅限于父母子女之间、祖父母孙子女之间、夫妻之间，且只有卑幼隐匿尊长、妻子隐匿丈夫时，才不追究法律责任。反之，尊长隐匿卑幼、丈夫隐匿妻子时，只有死罪，才有上请廷尉报告皇帝决断的优待。这些是西汉儒家化程度较低的事实，在亲亲相隐制度上的反映。

一般来说，唐代对亲亲相隐制度作出了非常详细的规定，其主要体现在以下几个方面：1.不仅藏匿犯罪亲属不罚，及匿得相容者之侣亦不坐。2.泄露通报捕摄消息令亲属脱逃者不罚。3.审问官不得逼亲属作证，违者罪之。4.不得告发尊亲属。告祖父母父母为不孝，处绞；告其他有服尊亲属亦有罪。被告发的尊亲属视同自首减免处罚。期亲以下尊卑相侵犯者可以告发。5.不得告发卑亲属。告缌麻小功卑幼，虽得实，杖八十，大功以上递减一等。但父祖告子孙即使诬告亦不坐。6.帮助父祖逃脱囚禁后不得因惧罚复捕得送官。7.不得捕缚与自己共同犯罪的亲属赴官自首。8.在审讯中不得已附带吐露亲属之犯罪者，不视为告发。9.捉奸时因捕捉与亲属行奸的外人而牵露亲属之奸罪者不视为告发。10.谋叛以上国事重罪不得相隐，必须告发。

唐律是中华法系的代表之作，其创设的制度，包括亲亲相隐制度，被宋元明清历代承袭，直至新中国成立，亲亲相隐被看做封建糟粕被废止。

二、亲亲相隐制度的现代价值

作为存在了上千年的制度，古代的亲亲相隐，有它适应中国传统社会的合理性，即使现在，仍有一定的合理性，对依法治国的今天，仍有重要的借鉴意义。

（一）亲亲相隐制度有利于实现人权保障

尊重和保障人权，是法律的题中应有之义。特别是剥夺人的自由和生命的刑事法律，人权保障的意义更加重要。刑法保障的人权包括被害人的人权、犯罪嫌疑人和被告人的人权和一般人的人权。其中法律对犯罪嫌疑人及被告人的人权保护，更能体现一个国家的法治文明程度。刑事法律通过规定犯罪与刑罚来限制刑罚权，从而使犯罪嫌疑人和被告人的权利得到保障。

伴随着《人权宣言》《世界人权宣言》《欧洲人权宣言》等一系列文件和运动的出现，尊重和保障人权，成为了世界潮流。我国《宪法》第33条规定，国家尊重和保障人权。《刑事诉讼法》也做出了“尊重和保障人权，保护公民的人身权利，财产权利，民主权利和其他权利”等规定。但我国现行刑事法律中存在人权保障不力的现象，如刑法中窝藏、包庇罪的规定，把亲属的窝藏、包庇行为入罪，在一定程度上违反了人的基本情感需要。亲亲相隐制度，则能够在一定程度上对公权力进行约束，能够更好地调和公权力与亲情伦理的关系，能够在一定程度上限制国家刑罚权、保障公民个人权利，更好地实现人权保障。

（二）亲亲相隐制度有利于完善证据制度

正义有实体正义和程序正义之分，良好的证据制度有利于实现程序正义，从而更好地实现实体正义。因此，证据制度在实现正义的过程中具有重要的地位。各国法律都制定了证据规则，既要查明事实又要保护证人的权利。特别是为了限制司法机关的调查取证权，设置了亲属拒证制度，对于与犯罪者有亲属关系的证人，除非他们明确的表明自愿放弃其拒证权，否则在任何其他情况下，司法机关都不能强迫其作出不利于嫌疑人的证言。这种亲亲相隐的规定，是完善证据制度、实现程序正义的必要途径。

在我国当下，司法机关使用传统取证方法、通过口供取证的现象仍然存在。当通过犯罪嫌疑人的供述和辩解，无法得到更多证据时，他们通常转向犯罪嫌疑人的亲属，通过他们的证言获取证据，如果相关的亲属不配合作证，极有可能会承担窝藏、包庇等罪责。这种司法机关强迫取证的方式，扩张了公权力，本来属于司法机关的举证责任，转嫁到犯罪嫌疑人及其亲属的身上，使控辩双方的力量严重失衡。这种证据制度，对程序正义的实现，具有重大的阻碍作用。

（三）亲亲相隐制度有利于增强刑法的人道性

人道性通常被认为是现代刑法不可缺少的价值目标，需要把人性作为立足点。人性，即在一定的社会历史条件下，人天然具有的基本精神属性。亲情是人性至关重要的组成部分，每个人一出生都会具有亲情，并伴随我们一生。亲属基于亲情而彼此保护关爱，这是每个人基于人性的本能行为。让亲人互相指证罪行，亲人间最深厚最原始的亲情不复存在，亲人之间相互猜疑防备，人人自危，社会伦理道德沦丧，这会导致家庭这个初级社会群体的解体、社会秩序混乱等一系列不良后果。而且，基于人道亲亲，很少有亲属自愿作证的情况。如果强迫亲属作证，人们也会基于亲情，一般会作出有利于被告人的证言。此种情况下，既无法得到有证明力的证言，又浪费了司法资源。相反的，亲亲相隐制度在一定程度上能够调和人类亲情与国家刑罚权的冲突，能够较好地实现刑法人道性的价值目标。

（四）亲亲相隐制度符合刑法的谦抑性

刑法的谦抑性，或称为刑法的必要性，即用最小的资源获得最大的效益，具体指立法机关只有在没有可以其他替代刑罚的方法时，才可以把违犯法律的行为规定为犯罪行为。它要求用最适当的成本，来得到最好最高的效益，禁止无视成本，一味谋求无法实行、难以实行，或价值并不高的效益。同时要求把某行为归为犯罪，必须要同时有两个条件：一、具有严重的社会危害性；二、刑罚必须要有不可避免性。无视亲亲相隐制度，首先会导致无效果，即对某种行为实施刑罚也没有相应的制裁效果。其次，本案是可以替代的。即其他方式能代替刑罚处罚，也具有相同的效果。第三，即运用刑罚要求的成本远超于所得的效益。

（五）亲亲相隐制度符合期待可能性理论

期待可能性，是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。

“法律不强人所难”。期待可能性是刑法的一个基本价值追求，也属于法官断案的一种理论依据。法律不能期待所有的人都大义灭亲，检举揭发自己的亲属，或者为证明自己亲属犯罪做肯定的证人证言，对这一目标的追求没有期待可能性，因此，法律不能强制亲属作证，更不能将拒绝作证当做犯罪来处断。由此，就产生了亲亲相隐制度介入刑事诉讼证据规则方面的必要，亲属作证的豁免权即为期待可能性理论在刑事诉讼法中的具体表现，这体现了法律的人文性和对人性的照顾与妥协。

三、亲亲相隐制度对我国立法的启示

亲亲相隐制度，在我国法制史上存在了数千年之久，在世界上很多国家也长期存在，在当今仍有很多国家规定着亲亲相隐制度，我国现行法律却没有亲亲相隐的规定，这非常值得深思。

（一）外国法律中“亲亲相隐”制度的规定

大陆法系国家有关“亲亲相隐”的规定，《法国刑法典》对该内容的规定是比较全面的，即明知自己的亲属犯重罪而不制止或者不告发的，向犯罪的亲属提供隐蔽所需的生活费以及逃避追捕的，明知被羁押或被判决有罪之人有其他能证明其无罪的证据但是为了保护亲属而故意不向法院提供的，都不会给与处罚。［3］法国的刑事诉讼法还规定了被告人的近亲属如果自愿出庭作证，法院则允许其出庭作证，不要求宣誓。《德国刑事诉讼法》第52条规定，近亲属可以拒绝作证。《德国民事诉讼法》第383条规定，在以下情形之下可以拒绝作证：配偶，即使婚姻关系已不存在；未婚配偶；目前或者曾经是当事人一方的直系血亲或直系姻亲；或二亲等以内的旁系姻亲；或三亲等以内的旁系血亲。

除了这两个主要的欧洲大陆法系国家之外，其他欧洲大陆法系国家也对“亲亲相隐”制度作了相关的规定，如意大利、芬兰、挪威和奥地利等国家。英美法系国家对于“亲亲相隐”制度，主要规定夫妻之间不得互相证明对方是有罪的，在某些特殊的情况下，法院会拒绝其子女作证。英国的刑事证据法中规定，如果被告人涉及的案件只是普通的刑事案件，则其配偶可以在法庭上对该案件进行作证，但是作证时只能以辩护人的身份出现在法庭，且审理法院不能强迫其作证，如果被告人不允许其配偶出庭作证，检察院方面也不能对此行为有任何评论与意见。

亚洲的很多国家的法律，仍保留着“亲亲相隐”制度。《日本刑法典》第105条规定：“犯罪人或者脱逃人的亲属，为了被告人的利益而犯前两条规定之罪的，可以免除刑罚。”《日本民事诉讼法》第196条规定，属配偶、四等亲以内的血亲或三等亲以内的姻亲以及监护与被监护的关系有权拒绝作证。1953年《韩国刑法典》规定了配偶之间、直系亲属之间有拒绝作证权。［4］《泰王国刑法典》规定，为了帮助父母子女以及配偶逃避犯罪而湮灭证据、隐匿犯人、帮助躲避追捕，提供食宿隐蔽集会场所的，均可以免除刑罚。

我国“港澳台”地区的法律，也保留了“亲亲相隐”制度的传统。《香港证据条例》规定了夫妻间享有拒证的权利，澳门《刑法》规定，为本人或犯罪的亲属不得已作出如窝藏或作伪证等违法行为的可以减轻或免除刑罚。台湾刑事法典也有近亲属间“亲亲相隐”而减免刑罚的规定，如窝藏、隐匿犯罪嫌疑人或者伪造、变造、湮灭证据的减轻或免除其刑罚。

（二）亲亲相隐制度的相关法律规定

1.刑事实体法应当明确规定亲亲相隐及主体

我国现行刑法是禁止亲亲相隐的，刑法第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供窝藏处所、财物，帮助其逃匿或者做假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”窝藏包庇罪的主体是普通主体，对于犯罪人的亲属是同样适用的。

由于人道亲亲，犯罪人的亲属经常会尽可能地帮助犯罪嫌疑人逃避追究，造成了一人犯罪、全家因窝藏包庇而全部入罪的情况，窝藏包庇罪演变成了一种变相的“连坐”。相反地，《日本刑法典》则有此罪的例外性规定：犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪的，可以免除刑罚。韩国刑法典中也有类似的规定。

我国现行刑法窝藏包庇罪的主体范围太广，造成了变相的连坐，在司法实践中容易出现一人犯罪、全家受牵连的困境，这是不利于社会的长治久安的。如同孟德斯鸠所说的，规定妻子告发丈夫、儿子告发父亲的法律，只是一种为了报复罪恶而产生的更罪恶的法律，丝毫不利于社会稳定。

因此，应当对窝藏包庇罪进行修改，排除近亲属犯窝藏罪的主体资格，不排除包庇罪的近亲属主体资格。窝藏行为表现为为犯罪的人提供隐藏的处所、财物，帮助其逃匿的行为，窝藏只是简单的帮助逃避的行为，而包庇行为是做假证明包庇，也就是近亲属为帮助犯罪嫌疑人逃避处罚要对司法机关做假证明，这是有故意的增加司法机关追究犯罪的难度，是严重的妨碍司法的行为。

但需要注意的是，并不是任何犯罪都可因近亲属窝藏而免刑责，近亲属窝藏的亲亲相隐，不适用危害国家安全、危害社会公共安全以及严重的人身、民主权利案件。此类犯罪有严重的社会危害性，而且亲亲相隐原则并非仅维护家庭伦理，更主要的是通过稳定家庭达到稳定社会的目的，如果什么犯罪都可以窝藏，那就与亲亲相隐的目的背道而驰了。此外，窝藏国家工作人员利用职权实施的犯罪，也不能适用亲亲相隐。国家工作人员代表国家行使职权，公权力是人民赋予的，只能用来服务于公共利益，国家工作人员利用职权实施犯罪，近亲属窝藏，是严重的危害公共利益的行为。

2.在刑事程序法中完善亲亲相隐的规定

我国刑事诉讼法第16条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。本条第二款规定“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能做证人”。即，所有知道案件情况的人都可以成为证人，如果生理和精神状况欠缺，不能满足作证要求的才不能作为证人，但并没有排除近亲属的作证义务。

2012年3月14号第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《关于修改＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的决定》，新增第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这意味着被告人的配偶、父母、子女不再被科以强制出庭作证的义务。这在一定程度上体现了人性的理解和对人的关怀，但该规定没有免除作证义务，他们仍然有作证的义务。

为了保障亲亲相隐制度的合理适用，以法律的形式明确规定亲亲相隐的主体。其范围既不能过宽，以防止被滥用，放纵犯罪；也不能过于狭窄，以防难以达到设置亲亲相隐的目的，形同虚设。

我国《刑事诉讼法》规定的“近亲属”范围，包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，范围较窄，应当把近亲属的范围扩大为夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹、外祖父母和外孙子女以及尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿等亲属，同时，应当明确规定可以拒绝作证的事项。英美法系国家与大陆法系国家，关于拒绝作证事项的规定有所不同。英美法系国家关于拒绝作证事项，分为一般拒证事项以及秘密交流事项。一般拒证事项，即犯罪人的亲属，可以拒绝作出对其亲属不利的证言。秘密交流事项，即此种事项是犯罪人和其亲属秘密交流的，而且只限于他们之间的，关于其中事项可以拒绝作证。

大陆法系国家关于拒绝作证事项，分为一般拒证事项以及拒绝陷亲属于罪的事项。一般拒证事项，即犯罪人的亲属拒证权可以对抗所有事项。拒绝陷亲属于罪事项，即犯罪人的亲属，可以拒绝作出令其亲属受到刑罚的事项的证言。通过比较可以看出，英美法系国家对于此问题的规定更加具体。我国亲亲相隐制度的立法应该参照和吸收英美法系国家的有关规定，建立较为完善的近亲属拒证权制度，我国刑事诉讼法只是规定了被告人的配偶父母子女不再被强制出庭作证，但并没有免除他们的作证的义务。根据亲亲相隐原则的精神，应当在刑事诉讼法中赋予近亲属拒绝作证的权利，而不仅仅是免于强制出庭。

3.亲亲相隐的除外性规定

危害国家安全的犯罪，对国家的安全有着严重危害性的犯罪。危害国家安全罪不能允许亲亲相隐。危害国家安全罪，属于严重危害社会统治秩序的犯罪。此类犯罪会严重威胁国家的安全和发展，对于社会的危害是重大的，历史上各朝代都规定这类犯罪不能相隐，并都规定了最严酷的刑罚。亲亲相隐制度价值在于保护亲情，维护家庭安定，保障社会稳定。但只有在国家稳定的前提下，才能使亲亲相隐制度得以实行。

亲属之间的犯罪，禁止亲亲相隐。亲属之间互相侵乱的犯罪，犯罪对象就是犯罪人的亲属。亲亲相隐的立法目的就是要维护亲情，保障家庭稳定。此类案件，如果再倡导亲亲相隐，就违背了该制度的立法目的了。亲属之间的犯罪本身已破坏了亲情，违背了人性。如果再适用亲亲相隐，如同帮助犯罪人破坏亲情、对抗人伦。对亲属之间的犯罪行为，应当根据权益遭到侵害的被害人能否自由处置而分不同的情况：若行为人所实施的犯罪行为侵害的是其亲属有处置自由的权益，并且在不悖于社会伦理道德的情形下，则亲亲相隐制度是可以适用于该犯罪的。反之不适用，如亲属间的强奸罪、故意杀人罪等犯罪。

总之，亲亲相隐制度，是中国古代法制中存在久远的重要制度，在古代司法过程中扮演着重要角色，对于依法治国的今天，仍有重要的启示意义。亲亲相隐制度有它的合理性，从我国传统法制中吸取“亲亲相隐”制度的精华，同时借鉴发达国家法律中关于“亲亲相隐”制度的有关规定，对于完善我国法律体系，实现良法善治，有重要的现实意义。

［1］中国大百科全书·法学卷［Z］.中国大百科全书出版社，1984.

［2］汉书·宣帝纪［M］.

［3］法国刑法典［M］.中国人民公安大学出版社，1995.

［4］ 最新日本六法［M］.海南出版社，1996.

（责任编辑 马晓黎）

刘凡镇，山东政法学院法学院讲师（邮政编码 250014）

D920.4

A

1672-6359（2016）03-0056-04