职务犯罪中自动投案的认定

文◎张登银

职务犯罪中自动投案的认定

文◎张登银*

职务犯罪案件中犯罪嫌疑人被传唤到案，要根据实践情况予以区别认定，对于侦查人员持《询问通知书》通知到案的，因其不具备到案的主动性，不符合自动投案的认定标准，不能认定为自动投案。犯罪嫌疑人在到案之前，向单位负责人表示愿意投案，但无实际投案行为的，不能认定为自动投案。

职务犯罪传唤到案自动投案

［基本案情］王某某系白云乡政府事业管理中心主任，2015年8月检察机关得到王某某涉嫌受贿线索后，遂展开调查，并在8月31日对被索贿人张某某进行了询问，掌握了王某某索贿12万元的犯罪事实。王某某在得知检察机关调查其受贿的犯罪事实后十分害怕，于9月2日下午找到其所在单位P县D乡政府乡长陈某某，向陈某某谎称其帮一亲戚收受了张某某12万元的好处费，问陈某某该怎么办。陈某某遂建议其到检察机关投案，并让其给白云乡党委书记刘某某汇报。其后，王某某电话给该乡党委书记刘某某汇报自己收受他人行贿款12万元的犯罪事实，并表示想去投案。刘某某当场表示赞同其想法，并建议王某某立即投案。2015年9月3日至5日是抗日战争胜利70周年放假期间，9月6日中午，侦查人员持询问通知书，将王某某带到检察机关询问，经询问王某某如实交代了自己向张某某索贿12万元的犯罪事实，检察机关遂对王某某受贿案立案侦查，并采取强制措施。

一、司法实务分歧

关于王某某是否具有自动投案行为，司法实践中存在三种不同的意见。

第一种意见认为，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中关于“自动投案”的规定，虽然王某某的犯罪事实被掌握，其也是被检察机关侦查人员亲自通知并带到案的，但是侦查人员是持《询问通知书》通知王某某到案的，并没有受到讯问和采取强制措施，王某某是作为证人身份到案的，其完全可以拒绝侦查人员的通知，不配合侦查人员的通知拒不到案。另外，按照最高人民法院的观点，传唤到案的都能认定为“自动投案”，王某某以证人身份被通知到案，更符合“自动到案”的规定。因此，王某某在未受讯问、未被采取强制措施之前，向办案机关投案，应当认定为自动投案。

第二种意见认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）中规定：“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。”本案中，在王某某被检察机关带走询问之前，王某某主动找到所在单位，即该乡政府负责人陈某某汇报自己涉嫌受贿的犯罪事实，随后又电话向该乡党委书记刘某某汇报了自己受贿的犯罪事实。因此，王某某的行为完全符合《意见》中的规定，属于自动投案，其本人到案后如实交待自己的犯罪事实，符合自首规定，构成自首。

第三种意见认为，王某某系被动到案，虽然王某某向其任职的乡党委和政府的主要负责人报告了自己受贿的犯罪事实，但是其向乡长陈某某谎称其帮一亲戚收受了好处费，并向陈某某询问怎么办；王某某向该乡书记刘某某电话汇报时，只是表明自己想到检察机关投案、退赃，并没有表明是向刘某某投案。因此，王某某只是向刘某某表明了自己想投案的意思，但却没有实际的投案行为，其行为不构成“自动投案”，不能认为自首。

二、法理分析

上述分歧的焦点在于对传唤到案，以及向办案机关以外的单位、组织或者有关负责人投案的认定两个问题上。刑法规定自首旨在鼓励犯罪人自动投案，一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案；另一方面在于使案件得以及时侦破和审判。［1］一般自首的成立需具备两个条件：自动投案；如实供述罪行。自动投案是一般自首成立的前提条件，要求嫌疑人投案具有自愿性和主动性。自愿性更强调行为人内心的认识和意志活动，即行为人对自己投案的行为有一个认识，在此认识基础上，根据自己的自由意志，作出投案的决定；主动性强调行为人外在的客观行为，即主动的将自己交付司法机关，接受侦查、审判。判断是否成立自动投案，也应当坚持主客观相一致的标准，需要从行为人主观认识和客观行为两方面予以判断。

综上，本文认为，第一种观点对传唤到案没有根据实践情况予以正确区分，一律简单地认定只要是传唤到案即为自动投案，没有正确理解自首的本质规定，即到案是否具有主动性和自愿性，显然被侦查人员亲自带到案，不具有自愿性。第二种观点将向办案机关以外的单位、组织或者负责人投案作一种形式化的解释，只注重行为人客观行为，而没有考虑行为人在主观上是否具有投案的自愿性。

因此，笔者同意第三种观点，认为王某某的行为不构成自动投案，现分析如下。

（一）传唤到案并不当然构成“自动投案”

第一种观点认为，在掌握了嫌疑人的基本犯罪事实以后，嫌疑人未被讯问或采取强制措施的，侦查人员持《询问通知书》通知嫌疑人接受询问应当认定为自动投案。根据最高人民法院指导案例中的观点，被公安机关口头或电话传唤到案，应当认定为“自动投案”，其认为：第一，传唤并不属于强制措施；第二，经传唤归案的犯罪嫌疑具有归案的自动性和主动性。［2］根据以上观点，类似王某某这样的到案情况，就应当认定为自动投案。但是，笔者认为此情形下，不应当认定为自动投案，理由如下：

第一，该观点是最高人民法院以指导案例的形式发布的，只有参考价值，并不等同于司法解释或权威的法律规定。在实践中，案件类型是复杂多变的，仅有的法律、司法解释无法涵盖纷繁复杂的各类案件，自首的情形在实践中也是各种各样的。法律、司法解释的高度概括性和立法的滞后性，以及指导案例的个别性，不可能对“自动投案”的认定面面俱到，机械的套用这个观点，得出的结论并不一定公正和符合法律的规定。

第二，该观点具有片面性，并不能正确涵盖实践中出现的各种传唤情况。在刑事侦查过程中，传唤到案的情况有三种：第一，在已经掌握嫌疑人犯罪事实的情况下，侦查人员持传唤证到嫌疑人住处传唤嫌疑人到案；第二，公安机关接到报案或发现嫌疑人具有作案嫌疑，侦查人员通过电话或传口信的方式通知嫌疑人到案；第三，在案发现场发现犯罪嫌疑人，侦查人员口头传唤嫌疑人到案。严格意义上讲，只有第一种情况和第三种情况符合《刑事诉讼法》第117条中对传唤的规定。第二种情况并不是严格意义上的传唤，侦查人员在不确定犯罪事实是否发生或犯罪事实是否由嫌疑人所为，只是发现嫌疑人可能与犯罪行为相关，即通过电话或口头传信的方式通知嫌疑人到案，到案后予以询问，以便查实相关情况。这种情况下，嫌疑人还具有选择去还是不去的自由，具有投案的自动性，嫌疑人到案后若如实供述犯罪事实，当然成立自首。比如，在犯罪事实是否发生并不明确的情况下，传唤嫌疑人接受询问的情况。［3］

第三，如若将该观点不加区分的机械适用，在实践中除了抓捕、拘传和扭送到案的嫌疑人之外，都会成立“自动投案”。在刑事侦查实践中传唤被不加区分的使用，一方面是因为侦查人员没有正确区分传唤和询问、通知之间的区别，均认定为传唤，如第二种情况；另一方面因为拘传审批程序以及适用情况相较于传唤严苛，侦查人员出于办案方便需要，将原本该用拘传的情况，以传唤或留置等措施替代，以致在刑事侦查实践中，拘传适用率很低。［4］显然，不考虑嫌疑人到案的实际情况，不加区分的认定只要是传唤到案就是自动到案，会不恰当的扩大“自动投案”的认定范围，有违立法原意。

（二）掌握基本犯罪事实后带走询问的不构成投案

首先，在侦查人员掌握了基本犯罪事实的基础上，嫌疑人被侦查人员亲自带到案，不具有投案的“自动性”。自动投案要求嫌疑人对投案具有自动性和自愿性，相比较电话通知或者通过口头转达通知，嫌疑人已经不具有选择去还是不去的自由，只能配合执法；［5］另外，根据《刑事诉讼法》第60条规定，作证系证人的义务。因此，不管侦查人员是持《询问通知书》还是持工作证件通知证人到案接受询问，在理论上讲，证人只能履行作证义务，并不存在自愿性、主动性的问题。

其次，嫌疑人虽然接受的是询问，但并不是以证人身份作证。相比较普通刑事案件，职务犯罪案件的认定主要依靠言词证据，尤其是行受贿这种对向犯罪，虽然侦查人员通过前期初查，掌握了基本犯罪事实，但是必须要通过询问嫌疑人才能印证犯罪事实，才能采取进一步的强制措施。虽然从《询问通知书》等表面形式来看，嫌疑人貌似以证人身份作证，但实际上嫌疑人在交待自己的犯罪事实时，形成的证据材料是犯罪嫌疑人供述，而不是证人证言。

再次，检察机关在掌握嫌疑人的基本犯罪事实后，对其进行询问，与纪检监察部门的调查谈话具有等价性。根据《意见》规定，若犯罪事实已经被掌握，纪检检察部门对其调查谈话的，不能构成自动投案。在检察机关掌握嫌疑人的基本犯罪事实后，对嫌疑人予以询问，虽然两者在性质上是有差异的两种调查手段，但二者实际效果是完全相同的。对两种具有相同后果的行为，在是否构成自动投案上予以不同的价值评价，会导致法律适用上的不公平。如本案中，王某某若被纪检部门通知接受调查谈话，不成立自动到案，而被检察机关通知接受询问，就成立自动到案，这种认定显然不合理。

（三）有投案意思但无实际行为的不能认定为投案

向单位负责人投案应当做实质化的理解，即必须要有实际的投案行为，仅仅向负责人表示想去投案，而无实际投案行为的，不能成立自动投案。

第一，只有投案的意思表示，而无投案实际行为的，不能认定为自动投案。根据学界观点：“投案的实质是将自己置于或最终置于公安、检察、审判机关的合法控制下，接受司法机关的审查与裁判。”［6］结合上述观点和《意见》中的规定：“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人投案的”，对“投案”应当做实质化的理解，即犯罪分子向单位或有关组织以及负责人投案，自愿置于单位、组织或有关负责人的控制之下，单位、组织或有关负责人随即将情况报告或者将犯罪分子移送给司法机关，使犯罪嫌疑人最终置于司法机关的控制之下。本案中王某某仅向单位负责人汇报自己的受贿犯罪事实，并询问该怎么办，表明自己想去检察机关投案、退赃，并没有明确表示是向二人投案，也没有受到二人的任何控制。因此，应当认定王某某只是向二人表达愿意去投案的想法，而不是投案实际行为。

第二，办案机关以外的单位、组织或者有关负责人拒绝接受投案的，不成立自动投案。向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案存在一个例外情况，即“明知其不会向司法机关报告、揭发的除外”。［7］该单位、组织或者负责人明确拒绝其投案，或者让其到公安、检察院、法院等办案机关投案，这种情况表明该单位、组织或者负责人没有接受行为人的投案。在此种情形下，行为人“明知”该单位、组织或者有关负责人不会向司法机关报告或揭发，其只能继续向司法机关或者其他有关单位、组织投案，才能成立自动投案。在本案中，该乡书记、乡长明确表示让其到检察机关投案、退赃，二人并没有接受王某某的投案，当然不成立自动投案。

第三，该情形认定为“自动投案”不符合自首的立法目的。如上所述，刑法规定自首的目的，在于鼓励犯罪人投案，减少犯罪和节约司法资源，即减少侦查、审判中人力、物力的投入。有学者指出，判断自首是否成立，即应当以是否节约司法资源为标准。［8］而从本案来看，王某某向单位领导表示自己想投案，但是并没有去投案，而是被侦查人员亲自通知带到案。从节约司法资源的角度看，在自动投案这个认定自首的关键环节上，并没有节约司法资源。

注释：

［1］张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第518页。

［2］最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭：《刑事审判参考》，第45集，法律出版社2006年版，第15—17页。

［3］聂昭伟：《犯罪事实是否发生尚不明确——被告人经传唤到案如实供述罪行应成立自首》，载《人民法院报》2012年2月2日。

［4］郭烁：《中国刑事拘传存在的问题及其变革》，载《比较法研究》2013年第4期。

［5］朱华、方小斌：《如何认定职务犯罪中的“自动投案”》，载《检察日报》2009年4月8日。

［6］同［1］。

［7］高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第272页。

［8］王静：《论职务犯罪中自首认定问题及其对策》，载《学术交流》2016年第3期。

*浙江省金华市浦江县人民检察院［322200］