国际反海盗行动与我国相关刑事立法分析

林 蓁



国际反海盗行动与我国相关刑事立法分析

林 蓁*

面对索马里海域猖獗的海盗和海上武装抢劫活动，安理会呼吁各国在国内法中将此种行为定罪入刑，并起诉海盗嫌疑人，打击此种有罪不罚的现象。中国作为打击索马里海域海盗的主要力量之一，理应在起诉和制裁海盗罪犯方面承担更多的责任。然而，中国目前的国内法却无法完全满足这一需求。首先，中国刑法尚未将海盗行为定罪，这是需要解决的首要障碍。此外，中国刑事诉讼法中的相关规定，使得法院难以起诉在公海或国家管辖范围以外区域抓获的海盗罪犯。鉴于这些问题，本文认为中国的刑法和刑事诉讼法都需要作出修订，以期更好地遏制海盗和海上武装抢劫这一全球性“痼疾”。

索马里海盗行为中国刑法中国刑事诉讼法海洋法

海盗和海上武装抢劫已对全球海上安全构成越来越严重的威胁，特别是在红海、印度洋、索马里海域和南海。在大多数国家，海盗嫌疑人一旦交由法庭审判，就会受到严厉的制裁。尽管如此，仍存在未能将海盗嫌疑人绳之以法的情况，这是国际社会面临的一项巨大挑战。在国际层面的海盗打击活动中，各国合作在相关海域进行巡逻只是暂时性的解决方案，而旨在制止海盗的国际条约能否起到有力打击海盗行为的作用，还取决于每个缔约国能否在其国内法体系中有效执行国际条约的相关规定，因为有效的国内法体系对打击海盗和海上武装抢劫行为起决定性作用。

在国际社会打击海盗和海上武装抢劫的行动中，中国已经发挥了非常重要的作用。截至2014年8月，中国政府已派遣了18支护航编队赴亚丁湾和索马里海域执行护航任务。1At http：//baike.baidu.com/view/10908826.htm？fr=aladdin#2， 12 September 2014.此外，中国的石油和天然气进口在很大程度上依赖于海上运输，从这个意义上来说，抑制危及海上安全的非法行为，确保重要海上通道的安全，也属于中国的核心利益。因此，出于中国自身的利益，也有必要对我国的反海盗立法及其对国际反海盗行动的影响进行研究。

本文首先将简要介绍反海盗和海上武装抢劫行为的相关国际规则，然后审视我国国内立法中的有关实体法。本文第三部分将探讨涉及到的程序性问题，特别是目前国内法中存在的管辖权问题。在最后的结语部分，本文将讨论我国刑法和刑事诉讼法的具体修订方式。

一、相关国际规则

本部分将探讨与海盗和海上武装抢劫行为有关的国际规则，特别是国际法中海盗和海上武装抢劫活动的定义。《联合国海洋法公约》（以下简称“《海洋法公约》”）第101条对海盗行为的定义如下：

下列行为中的任何行为构成海盗行为：

（a）私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客为私人目的，对下列对象所从事的任何非法的暴力或扣留行为，或任何掠夺行为；

（1）在公海上对另一船舶或飞机，或对另一船舶或飞机上的人或财物；

（2）在任何国家管辖范围以外的地方对船舶、飞机、人或财物；

（b）明知船舶或飞机成为海盗船舶或飞机的事实，而自愿参加其活动的任何行为；

（c）教唆或故意便利（a）或（b）项所述行为的任何行为。2《海洋法公约》第101条。

然而，这一定义并非没有缺陷。许多学者都对第101条进行了评论，部分学者认为其对实践没有指导意义。3Diana Chang， Piracy Laws and the Effective Prosecution of Pirates， Boston College International and Comparative Law Review， Vol. 33， Issue 2， 2010， pp. 281～284， at http：// lawdigitalcommons.bc.edu/iclr/vol33/iss2/3， 12 September 2014； John Kavanagh， The Law of Contemporary Piracy， Australia International Law Journal， 1999， pp. 137～138； Niclas Dahlvang， Thieves， Robbers and Terrorists： Piracy in the 21st Century， Regent Journal International Law， Vol. 4， 2006， p. 28.认定某一犯罪行为属于海盗行为必须满足3个条件，即海盗罪有3个构成要件。首先，必须满足“公海”这一要件。这意味着，海盗行为必须发生在公海范围内，而发生在国家领海范围内的类似犯罪行为则不受第101条规制。其次，“私人目的”这一要件排除了出于政治目的的犯罪，因此，明确区分了海盗罪和恐怖袭击罪。最后，还必须满足“双船”要件，因此就排除了船员叛乱行为。

《海洋法公约》第101条定义的海盗罪本质上是一种国际法上的罪行，因此所有国家都可对此类犯罪活动行使管辖权，而发生在领海内的类似行为则不受第101条规制。为解决这一问题，国际海事组织在采用第101条下海盗行为定义的同时，在其第26届大会上通过了第A.1025（26）号决议，规定在国家领海内发生的类似行为为武装抢劫。4IMO， Resolution A. 1025（26）， adopted on 2 December 2009.

1988年通过的《制止危及海上航行安全非法行为公约》是试图补充《海洋法公约》有关规定的另一项重要努力。该公约将其适用范围扩大至包括故意夺取或毁坏船舶或从事上述任何罪行未遂在内的所有罪行，但未将犯罪动机、犯罪地点规定为这类犯罪的构成要件。5Art. 3， Convention for the Suppression of Unlawful Acts of Violence against the Safety of Maritime Navigation， adopted on 10 March 1988， at http：//cns.miis.edu/inventory/ pdfs/aptmaritime.pdf， 12 September 2014； Diana Chang， Piracy Laws and the Effective Prosecution of Pirates， Boston College International and Comparative Law Review， Vol. 33，Issue 2， 2010， p. 275， at http：//lawdigitalcommons.bc.edu/iclr/vol33/iss2/3， 12 September 2014.自然，这类犯罪行为并不属于第101条规定的海盗行为。

国际海事局为“海盗和海上武装抢劫行为”提供了一个更具包容性的定义：海盗和海上武装抢劫是指“有明显的实施偷盗或其他犯罪活动的意图，并在完成该活动中有明显意图或能力使用武力，进行登船或企图登船的行为”。6International Maritime Bureau， Piracy and Armed Robbery against Ships， Report for the Period 1 Jan.-30 Jan. 2009， p. 4.

有学者认为，打击海盗和海上武装抢劫的国际法框架目前尚不完善，因为至今未能对此形成一种国际社会普遍接受的定义。7Diana Chang， Piracy Laws and the Effective Prosecution of Pirates， Boston College International and Comparative Law Review， Vol. 33， Issue 2， 2010， p. 281， at http：// lawdigitalcommons.bc.edu/iclr/vol33/iss2/3， 12 September 2014.此外，国际条约只给出了海盗和海上武装抢劫行为的定义，却没有规定对这些犯罪该施以何种处罚。因此，国际条约能否有效执行还取决于各国的国内法。然而，各国在起诉和制裁这些罪行方面的立法却大相径庭。8Diana Chang， Piracy Laws and the Effective Prosecution of Pirates， Boston College International and Comparative Law Review， Vol. 33， Issue 2， 2010， p. 281， at http：// lawdigitalcommons.bc.edu/iclr/vol33/iss2/3， 12 September 2014.

二、中国大陆立法中的实体规范以及海盗罪的定罪问题

下文将主要探讨我国实体法中的相关条款。本文采取比较法，试图揭示国际条约和我国国内立法之间的差异，以及我国国内立法对国际层面打击海盗活动可能造成的影响。

中国大陆尚未将海盗和海上武装抢劫行为定罪入刑，但这些行为可以根据刑法予以处罚。海盗和海上武装抢劫罪通常被归入危害公共安全罪的范畴予以惩治，如劫持船只罪（《刑法》第122条）、破坏交通工具罪（第116条）、故意伤害罪（第234条）、故意杀人罪（第232条）、绑架罪（第239条）和抢劫罪（第263条）。9United Nations Security Council， Compilation of information received from Member States on measures they have taken to criminalize piracy under their domestic law and to support the prosecution of individuals suspected of piracy off the coast of Somalia and imprisonment of convicted pirates， S/2012/177， 26 March 2012， p. 10， at http：//www.un.org/ ga/search/view_doc.asp？symbol=S/2012/177&referer=http：//www.un.org/depts/los/piracy/ piracy_documents.htm&Lang=E， 26 February 2016.

由于上面列举的罪行在我国刑法下都属于重罪，所以法院通常对海盗嫌疑人处以严厉的惩罚，从长期监禁到死刑不等。与其他一些国家的立法相比，大陆的法律相当严厉，确实可以有力地阻止中国管辖海域内的海盗行为。10与我国国内法形成鲜明对比的是，印尼法院在同一年只判处了一群劫持船舶的海盗监禁2～3年。Pirate Attacks Have Tripled in a Decade， IMB Report Finds， at http：//www. iccwbo.org/policy/ip/icccbig/index.html， 12 September 2014.中国在打击海盗和海上武装抢劫方面的努力也得到了国际海事局的高度赞扬。112003年，国际海事局局长波顿戈尔·穆昆丹高度评价了中国中央政府所做出的努力：今年年初，中国当局起诉了劫持“暹罗差猜号”油轮的海盗，中国法院判处海盗有期徒刑10～15年……中国当局对这些疑难案件进行起诉，这种做法才能制止更多人今后从事海盗行业。Pirate Attacks Have Tripled in a Decade， IMB Report Finds， at http：// www.iccwbo.org/policy/ip/icccbig/index.html， 12 September 2014.

然而，令人遗憾的是，海盗和其他危及海上航行安全的犯罪行为还未被我国国内法定罪，这无疑是大陆刑法的一大缺陷。

中国已经批准了《海洋法公约》和《制止危及海上航行安全非法行为公约》，所以承担了使其国内立法符合这些公约规定的条约义务。由于大陆尚未将海盗和海上武装抢劫行为定罪入刑，所以通常以劫持船只罪、破坏交通工具罪、故意伤害罪、故意杀人罪、绑架罪和抢劫罪等罪名起诉海盗嫌疑人。否则，会违背“法无明文不为罪”和“法无明文者不罚”的基本原则，即“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”（《刑法》第3条）。12马呈元：《论中国刑法中的普遍管辖权》，载于《政法论坛》2013年第3期，第88～101页。

虽然海盗和海上武装抢劫可能涉及破坏船舶、绑架、抢劫等要件，但这些要件并不能构成海盗和海上武装抢劫罪。例如，谋杀罪和抢劫罪分别是针对人和财产，而海盗罪则主要是威胁航行安全。13童伟华：《海盗罪名设置研究》，载于《海峡法学》2010年第4期，第74～81页。

此外，海盗袭击不一定包括上述这些要件。一些研究表明，海盗嫌疑人通常在追击船舶和试图登船时被逮捕，14于阜民、齐麟：《惩治当代海盗的法律对策研究——以中国刑法与国际刑法为视角》，载于《山东警察学院学报》2011年第5期，第86页。在这种情况下，嫌疑人实际上并没有实施抢劫和谋杀等行为。然而，根据《海洋法公约》第103条和《制止危及海上航行安全非法行为公约》，登船时意图夺取船舶或从事其他犯罪行为就足以构成海盗罪。15United Nations Security Council， Report of the Special Advisor to the Secretary General on Legal Issues Relating to Piracy off the Coast of Somalia， S/2011/30， adopted on 25 January 2011， para. 59， at http：//www.un.org/Docs/journal/asp/ws.asp？m=S/2011/30， 26 September 2014.丹麦和吉布提等国家的国内法中已经吸收了这些条款。因此，按照这些国家的国内法体系，意图犯海盗罪也可能被处刑。16United Nations Security Council， Compilation of information received from Member States on measures they have taken to criminalize piracy under their domestic law and to support the prosecution of individuals suspected of piracy off the coast of Somalia and imprisonment of convicted pirates， S/2012/177， 26 March 2012， pp. 12， 17， at http：//www. un.org/ga/search/view_doc.asp？symbol=S/2012/177&referer=http：//www.un.org/depts/los/ piracy/piracy_documents.htm&Lang=E， 26 February 2016.

相反，我们国内法还未吸收国际条约中的有关条款，因此，对于未涉及可以依照我国法律处刑的重罪而仅仅是追击或登临船舶的海盗嫌疑人，将难以得到法律制裁。

在全球打击海盗和海上武装抢劫的行动中，众多国家的国内法未将此种行为定罪入刑是有些海盗嫌疑人被“无罪”开释的主要原因。因此，安理会重申，所有国家都需将《海洋法公约》中的海盗条款纳入国内法。17United Nations Security Council， Report of the Special Advisor to the Secretary General on Legal Issues Relating to Piracy off the Coast of Somalia， S/2011/30， adopted on 25 January 2011， para. 46， at http：//www.un.org/Docs/journal/asp/ws.asp？m=S/2011/30， 26 September 2014.为响应安理会的号召，不少国家已经开始进行法律改革，使国内刑法适应国际社会打击海盗活动的需求，尤其是索马里海域的海盗活动。18United Nations Security Council， Report of the Special Advisor to the Secretary General on Legal Issues Relating to Piracy off the Coast of Somalia， S/2011/30， adopted on 25 January 2011， para. 47， at http：//www.un.org/Docs/journal/asp/ws.asp？m=S/2011/30， 26 September 2014.这些国家不仅包括法国、西班牙、日本、俄罗斯等已派遣海军在亚丁湾巡逻的海上强国，还包括塞舌尔、坦桑尼亚、马尔代夫等负责审判大部分海盗嫌疑人的国家。19United Nations Security Council， Report of the Special Advisor to the Secretary General on Legal Issues Relating to Piracy off the Coast of Somalia， S/2011/30， adopted on 25 January 2011， para. 47， at http：//www.un.org/Docs/journal/asp/ws.asp？m=S/2011/30， 26 September 2014； United Nations Security Council， Compilation of information received from Member States on measures they have taken to criminalize piracy under their domestic law and to support the prosecution of individuals suspected of piracy off the coast of Somalia and imprisonment of convicted pirates， S/2012/177， 26 March 2012， p. 10， at http：//www.un.org/ ga/search/view_doc.asp？symbol=S/2012/177&referer=http：//www.un.org/depts/los/piracy/ piracy_documents.htm&Lang=E， 26 February 2016.这是全球打击海盗活动的一个积极征兆，也符合起诉和惩罚海盗嫌疑人应当由所有国家共同承担的精神。20United Nations Security Council， Report of the Special Advisor to the Secretary General on Legal Issues Relating to Piracy off the Coast of Somalia， S/2011/30， adopted on 25 January 2011， para. 75， at http：//www.un.org/Docs/journal/asp/ws.asp？m=S/2011/30， 26 September 2014.

中国向危险海域派遣海军执行巡逻任务，为途经亚丁湾的中国商船队护航，也因此为全球打击海盗和海上武装抢劫行动作出了巨大贡献。在此背景下，中国很有必要改革其国内法，吸收国际公约中的有关规定。

三、我国法院对海盗活动的管辖权

在讨论了关于制止海盗和海上武装抢劫的实体规范之后，笔者还将讨论有关的程序性规则，尤其是管辖权问题，并特别注意这些规则对索马里海盗的适用情况。虽然国际社会联合反海盗行动取得了重大成果，但索马里海域仍是海盗和海上武装抢劫肆虐的危险区域。许多海盗在被护航海军抓获后未经审判即予以释放，21At http：//www.un.org/News/Press/docs/2010/sc10014.doc.htm， 12 September 2014.这肯定是造成目前这种情况的因素之一。安理会第2125号决议敦促所有国家以立法的方式促进对索马里海域海盗嫌疑人的起诉。22At http：//www.un.org/News/Press/docs/2013/sc11177.doc.htm， 12 September 2014.

对于起诉被抓获的索马里海盗这一问题，参与索马里海域军事行动的国家和组织态度不一。一些巡逻国倾向于将海盗移送巡逻国自身的司法机构进行起诉，荷兰正在进行的审判就属于这种情况。23United Nations Security Council， Compilation of information received from Member States on measures they have taken to criminalize piracy under their domestic law and to support the prosecution of individuals suspected of piracy off the coast of Somalia and imprisonment of convicted pirates， S/2012/177， 26 March 2012， pp. 67～68， at http：//www. un.org/ga/search/view_doc.asp？symbol=S/2012/177&referer=http：//www.un.org/depts/los/ piracy/piracy_documents.htm&Lang=E， 26 February 2016.另一方面，出于种种原因，其他一些国家则往往将本国海军抓获的海盗移交该区域内相关国家的主管当局。例如，中国已与索马里及肯尼亚签订一系列关于移交中国海军所抓获海盗的协定。24United Nations Security Council， Compilation of information received from Member States on measures they have taken to criminalize piracy under their domestic law and to support the prosecution of individuals suspected of piracy off the coast of Somalia and imprisonment of convicted pirates， S/2012/177， 26 March 2012， p. 11， at http：//www.un.org/ ga/search/view_doc.asp？symbol=S/2012/177&referer=http：//www.un.org/depts/los/piracy/ piracy_documents.htm&Lang=E， 26 February 2016.

截至目前，我国法院还未制定任何针对索马里海盗的刑事程序。事实上，我国刑法所规定的法院确立相关管辖权的条件很难成就，因此，在我国审判索马里海盗嫌犯相当困难。

我国刑法承认4种管辖权：属地管辖权、主动属人管辖权、被动属人管辖权和普遍管辖权。25《刑法》第6～9条，下载于http：//www.chinalawedu.com/new/23223a23228a2010/2010122 2shangf111042.shtml，2014年9月12日。我国法院可以对在我国领土范围内发生的犯罪行为行使属地管辖权，对我国公民在我国领土范围以外的犯罪行为行使主动属人管辖权。理论上，基于上述这2项管辖权，我国法院无法确立对索马里海域海盗活动的管辖权。

此外，中国法院对外国人在中国领域外对中华人民共和国国家或者公民的犯罪行为也拥有管辖权。我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪……可以适用本法”，但第8条的适用也有限制，“而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑……但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”。26《刑法》第8条。

确立被动属人管辖权是为了确保由外国人在中国境外对中国公民或国家本身实施的犯罪行为会受到制裁。但是，管辖权的确立必须达成2个要件：该犯罪行为按我国《刑法》规定的最低刑为3年以上有期徒刑，且按照犯罪地的法律应该定罪。27《刑法》第8条。从这个角度来说，我国《刑法》第8条详细规定了如何处理在其他国家领土内发生的犯罪行为，而不是在公海或国家管辖范围以外地区的犯罪行为，如海盗行为。

根据杰克·兰的报告，受海盗行为侵害船只的船旗国，对海盗行为进行的起诉微不足道。如果受害船舶的船旗国可以采取更有效的措施，促进对海盗嫌疑人的起诉，那么全球范围内对打击海盗行为负担的分担就会更合理。28United Nations Security Council， Report of the Special Advisor to the Secretary General on Legal Issues Relating to Piracy off the Coast of Somalia， S/2011/30， adopted on 25 January 2011， para. 75， at http：//www.un.org/Docs/journal/asp/ws.asp？m=S/2011/30， 26 September 2014.

除了以上3种管辖权，中国法院还可以确立对海盗活动的普遍管辖权。根据我国《刑法》第9条，“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”

几十年来，在是否接受普遍管辖权的问题上，中国一直踌躇不决，主要是担忧普遍管辖权的滥用问题。然而，中国政府认为海盗是少数几种国际法上应适用普遍管辖权的罪行之一。29Statement by Ms. Guo Xiaomei， the Counselor and Legal Adviser of the Chinese Mission to the UN on Scope and Application of the Principle of Universal Jurisdiction at Sixth Committee of the 66th Session of the General Assembly， at http：//www.china-un.org/eng/ hyyfy/t867268.htm， 26 September 2014.在认知方面，应该不存在需要克服的障碍，因为学者之间存在一定共识，认为中国法院应对海盗和海上武装抢劫行为确立普遍管辖权。

但是，根据我国现行刑法，必须满足3个条件：（1）中国加入的国际条约必须规定了这种罪行；（2）根据该公约，中国具有对这种罪行行使管辖权的条约义务；（3）国内法必须规定这种罪行为犯罪行为。30Chi Manjiao， A Note on China’s Legal and Operational Responses to International Piracy，Ocean Development & International Law， Vol. 44， No. 1， 2013， p. 118； Zhu Lijiang， The Chinese Universal Jurisdiction Clause： How Far Can It Go？， Netherlands International Law Review， Vol. 52， Issue 1， 2005， p. 106.因此，我们有必要探讨一下中国加入的有关国际条约。值得注意的是，一些影响力巨大的有关打击海盗活动的公约都载有关于管辖权问题的类似规定。

《海洋法公约》第105条规定：

在公海上，或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方，每个国家均可扣押海盗船舶或飞机或为海盗所夺取并在海盗控制下的船舶或飞机，和逮捕船上或机上人员并扣押船上或机上财物。扣押国的法院可判定应处的刑罚，并可决定对船舶、飞机或财产所应采取的行动，但受善意第三者的权力的限制。

严格地说，《海洋法公约》并未规定缔约国有义务确立自身对海盗行为的普遍管辖权。相反，该公约规定，如果缔约国无法确立其他类型的管辖权，可以选择据此起诉海盗嫌疑人。

1988年《制止危及海上航行安全非法行为公约》第10条第1款规定：

在其领土内发现罪犯或被指称的罪犯的缔约国，在第6条适用的情况下，如不将罪犯引渡，则无论罪行是否在其领土内发生，应有义务毫无例外地立即将案件送交其主管当局，以便通过其国内法律规定的程序起诉。主管当局应以与处理本国法中其他严重犯罪案件相同的方式作出决定。

同样于1988年通过的《制止危及海上航行安全非法行为公约议定书》也反映了相同的精神，“如被指称的罪犯出现在某缔约国领土内，而该缔约国又不将他引渡给根据本条第1款和第2款确定了管辖权的任何国家，该缔约国应采取必要措施，确定其对第2条所述罪行的管辖权。”31Art. 3（4）， Protocol for the Convention for the Suppression of Unlawful Acts of Violence against the Safety of Fixed Platforms Located on the Continental Shelf， adopted on 10 March 1988， entered into force on 1 March 1992， at http：//www.un.org/en/sc/ctc/docs/ conventions/Conv9.pdf， 12 September 2014.

国家无法对《制止危及海上航行安全非法行为公约》及其议定书规定的罪行确立普遍管辖权，因为这些罪行并不是国际法上可以适用普遍管辖权的犯罪行为。因此，《制止危及海上航行安全非法行为公约》及其议定书引入了“或起诉或引渡”义务。如抓获罪犯的国家无法确立管辖权，应当将罪犯引渡到有管辖权的其他国家。

一般情况下，有关国际条约都是鼓励国家对海盗提起司法程序，以应对罪犯逍遥法外的棘手问题。但是，这些公约并未真正要求各国履行对这些罪行确立管辖权的义务。相反，公约只是规定各国可以选择起诉这些罪犯，各国也因此可以行使管辖权。若由另一个更直接相关的国家来审理罪犯更为适合，一国还可决定引渡罪犯。“谢贝利案”32United Nations Security Council， Compilation of information received from Member States on measures they have taken to criminalize piracy under their domestic law and to support the prosecution of individuals suspected of piracy off the coast of Somalia and imprisonment of convicted pirates， S/2012/177， 26 March 2012， p. 67， at http：//www.un.org/ ga/search/view_doc.asp？symbol=S/2012/177&referer=http：//www.un.org/depts/los/piracy/ piracy_documents.htm&Lang=E， 26 February 2016.就可以很好地说明这一点。

由于海盗行为在国内法中尚未被定罪入刑，法官可能难以依据我国《刑法》第9条对此种罪行确立管辖权。然而，海盗是“人类之敌”，谋杀罪和抢劫罪的性质与海盗罪不同。当海盗罪表现出国际性时，海盗罪的定罪问题就成了法院确立管辖权时面临的第一个障碍。

实际上，尽管中国法律未将海盗定罪入刑，但这并没有妨碍法官确立对海盗和海上武装抢劫行为的普遍管辖权。

在“暹罗差猜号”案中，中国法院援引《刑法》第9条和《制止危及海上航行安全非法行为公约》第3条第1款有效地确立了管辖权。涉案者是印尼人，其在马来西亚海域对悬挂泰国船旗的船舶实施罪行，并没有中国公民涉入该案。33马呈元：《论中国刑法中的普遍管辖权》，载于《政法论坛》2013年第3期，第88～101页。因此，中国法院无法确立对罪犯的属地管辖权、主动属人管辖权和被动属人管辖权。相反，因为中国已经批准了《制止危及海上航行安全非法行为公约》，所以中国法院可以根据该公约第10条确立管辖权。因我国刑法没有将威胁航行安全的犯罪行为定罪入刑，因此最终以抢劫罪起诉和制裁罪犯。

然而，司法实践表明，如果案件与中国没有关联，中国法院可能无法确立对该案的管辖权。在上述案件中，罪犯是在中国境内被捕，这属于中国国内法规定的最低关联度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》明确指出：根据中国缔结的国际条约起诉嫌疑人，相关罪行由被告人被抓获地的人民法院管辖。34Chi Manjiao， A Note on China’s Legal and Operational Responses to International Piracy，Ocean Development & International Law， Vol. 44， No. 1， 2013， p. 118.因此，中国不可能起诉在公海上或其他国家管辖海域内抓获的海盗。

虽然我国国内立法符合《制止危及海上航行安全非法行为公约》及其议定书的规定，但并没有体现《海洋法公约》的精神。海盗行为属于国际法上的犯罪，适用普遍管辖权。根据定义，海盗行为属于在公海上或国家管辖范围以外的区域实施的犯罪。中国的国内立法使中国法院无法根据《海洋法公约》第105条确立对海盗行为的管辖权。虽然第105条并没有为缔约国创建起诉海盗的义务，但笔者认为，第105条为中国法院提供了另一种选择，即可以起诉和制裁海盗嫌疑人，因此中国应该修订其国内立法，使第105条能够适用。最终还是由中国来决定是否行使这种管辖权。如果由另一国家审理案件更为合理，中国通常可以引渡罪犯。

四、我国《刑法》和《刑事诉讼法》修订建议

最新的《中华人民共和国刑法修正案（九）》于2015年11月1日生效，但没有涉及海盗问题的条款。35下载于http：//news.xinhuanet.com/2015-08/30/c_1116414724.htm，2016年1月12日。如上所述，联合国敦促各国将海盗和海上武装抢劫行为定罪入刑。目前我国刑法还无法履行这一义务，只能继续以绑架罪和抢劫罪等其他罪名制裁海盗和海上武装抢劫行为。此外，我国刑事诉讼法的相关规定，使得中国法院无法审理在公海上抓获的海盗嫌疑人。

中国作为打击索马里海域海盗的主要力量之一，理应在起诉和制裁海盗罪犯方面承担更多的责任。然而，我国目前的国内立法可能无法完全满足这一需求。在国际范围内，越来越多的国家已经或正在修订国内法，以适应国际合作打击海盗的需求。从这种国际趋势来看，我国国内立法相对滞后。

有些学者可能认为，中国已经与肯尼亚和索马里等国就移交中国海军所抓获的索马里海盗达成协议，所以中国不再面临法院无法审理海军在公海上抓获的海盗嫌疑人问题，也因此，目前国内立法中的漏洞对当前打击海盗和海上武装抢劫活动的影响不大。这一观点有其合理之处，但必须强调的是，在我国国内立法中将海盗行为定罪入刑符合国家自身的利益。我国国际贸易和能源进口对海上运输的依赖程度很大，而中国规模巨大的商船队已成为海盗袭击的目标，因此海上安全对中国具有战略意义。中国负有保护中国公民和悬挂中国国旗的船舶的义务。除了中国籍船舶，中国公司也会租用悬挂外国国旗的船舶。36下载于http：//www.gongqiu.com.cn/nsdetail-73084.shtml，2016年1月12日。值得怀疑的是，这样的船舶在受到海盗攻击且船上没有中国公民时，中国法院是否可以行使管辖权？中国的立法足以保护这些悬挂他国国旗的船舶吗？

海盗有罪不罚是世界各国面临的一项共同挑战，包括中国在内。中国与肯尼亚、索马里等国签订的协议只能暂时解决索马里海盗这一特定问题，但无法一劳永逸地解决海盗问题。

如前文所述，如果海盗行为发生在公海上或尚未将海盗行为定罪入刑的其他国家，我国《刑法》第8条无法充分保护我国公民或悬挂中国国旗的船舶。因此，有必要充分利用第9条的普遍管辖权，让其发挥应有的作用。我国《刑事诉讼法》规定的中国法院行使普遍管辖权的先决条件是一种自我设限。

在全球打击海盗的背景下，许多国家已经或正在修订国内刑法，而我国在这一波立法改革中可能已经有些落后。在考察其他国家的立法之前，我们可以简单地回顾一下台湾的“《刑法典》”。台湾是中国不可分割的一部分，台湾与大陆有很多共同点，因此，台湾“《刑法典》”对大陆立法的修订具有启发意义。

台湾“《刑法典》”为海盗罪和其他威胁海上航行安全的犯罪提供了详细的定义，其第333条规定：

未受交战国之允准或不属于各国之海军，而驾驶船舰，意图施强暴、胁迫于他船或他船之人或物者，为海盗罪，处死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。

船员或乘客意图掠夺财物，施强暴、胁迫于其他船员或乘客，而驾驶或指挥船舰者，以海盗论。37Text available at http：//db.lawbank.com.tw/ENG/FLAW/FLAWDAT01.asp？lsid=FL001424，12 January 2016.

与《海洋法公约》中的定义类似，台湾“《刑法典》”第333条第1款规定犯罪行为应由船员或乘客对他船或他船之人或物实施。但是，《海洋法公约》规定海盗行为必须是“为私人目的”的犯罪行为，而台湾“《刑法典》”并未强制规定需要满足这一要件。因此，第333条的适用范围也会扩大到海上恐怖活动。第333条前2款的唯一区别在于，第2款不包含《海洋法公约》规定的“双船要件”。因此，第333条下的犯罪行为通常被称作准海盗罪。38童伟华：《海盗罪名设置研究》，载于《海峡法学》2010年第4期，第74～81页。

台湾“《刑法典》”第333条包含在“第三〇章：抢夺强盗及海盗罪”中，该章主要旨在遏制危及财产权的犯罪，但很显然，海盗罪并非仅仅针对财产。39童伟华：《海盗罪名设置研究》，载于《海峡法学》2010年第4期，第74～81页。大陆的立法者可能不想采取这种分类方式。

杰克·兰的报告高度赞扬了各国努力调整自身立法，以适应当前环境下打击海盗的需求。40United Nations Security Council， Report of the Special Advisor to the Secretary General on Legal Issues Relating to Piracy off the coast of Somalia， S/2011/30， adopted on 25 January 2011， paras. 47～58， at http：//www.un.org/Docs/journal/asp/ws.asp？m=S/2011/30， 26 September 2014.各国修订自身国内法的方式可以对中国大陆今后的法律修订工作产生启发作用。

（一）法国

鉴于法国积极参与了欧洲在亚丁湾开展的联合军事行动，因此法国认为有必要更新国内打击海盗的法律框架。1994年7月15日关于在海上行使国家警察权力的模式的法案已于2011年修订，该修订案在原来的基础上增加了一章，具体涉及海盗行为。虽然也提到了列入刑法的几项相关罪行，但新增加的这一章将所有的相关罪行并入一份文书。41United Nations Security Council， Compilation of information received from Member States on measures they have taken to criminalize piracy under their domestic law and to support the prosecution of individuals suspected of piracy off the coast of Somalia and imprisonment of convicted pirates， S/2012/177， 26 March 2012， p. 24， at http：//www.un.org/ ga/search/view_doc.asp？symbol=S/2012/177&referer=http：//www.un.org/depts/los/piracy/ piracy_documents.htm&Lang=E， 26 February 2016.

法国法院已根据新法案扩大其管辖范围，法国之前只对受害者是法国公民的案件拥有管辖权，但现在可以对此类犯罪行使“准普遍”管辖权，法国法院可以审理法国海军逮捕的罪犯。当然，法国法院始终有权选择引渡嫌疑人而不进行审判。42United Nations Security Council， Compilation of information received from Member States on measures they have taken to criminalize piracy under their domestic law and to support the prosecution of individuals suspected of piracy off the coast of Somalia and imprisonment of convicted pirates， S/2012/177， 26 March 2012， p. 24， at http：//www.un.org/ ga/search/view_doc.asp？symbol=S/2012/177&referer=http：//www.un.org/depts/los/piracy/ piracy_documents.htm&Lang=E， 26 February 2016.

需要注意的一点是，新法案直接引用了《海洋法公约》中的相关规定，吸纳了《海洋法公约》及其他国际条约所设立的原则。该法修正案第1条规定，“本编适用于1982年12月10日在蒙特哥湾缔结的《联合国海洋法公约》中所定义的海盗行为，这些行为的实施具有如下特点：1.在海上；2.在不属于任何国家主管权范围的海区；3.在国际法有规定的情形下，位于某国的领海。”43United Nations Security Council， Compilation of information received from Member States on measures they have taken to criminalize piracy under their domestic law and to support the prosecution of individuals suspected of piracy off the coast of Somalia and imprisonment of convicted pirates， S/2012/177， 26 March 2012， p. 25， at http：//www.un.org/ ga/search/view_doc.asp？symbol=S/2012/177&referer=http：//www.un.org/depts/los/piracy/ piracy_documents.htm&Lang=E， 26 February 2016.

上述修正案还调整了司法程序，便利法国法院审判犯罪嫌疑人。例如，修正案增加了拘留海上罪犯的具体程序，这是因为在一般适用于法国领土内被逮捕的嫌疑犯的有限时间内，很难把海上嫌疑犯送至法官面前接受审理。44United Nations Security Council， Compilation of information received from Member States on measures they have taken to criminalize piracy under their domestic law and to support the prosecution of individuals suspected of piracy off the coast of Somalia and imprisonment of convicted pirates， S/2012/177， 26 March 2012， pp. 24～25， 28～29， at http：// www.un.org/ga/search/view_doc.asp？symbol=S/2012/177&referer=http：//www.un.org/ depts/los/piracy/piracy_documents.htm&Lang=E， 26 February 2016.

（二）俄罗斯

俄罗斯政府认为其国内法完全符合《海洋法公约》。45United Nations Security Council， Compilation of information received from Member States on measures they have taken to criminalize piracy under their domestic law and to support the prosecution of individuals suspected of piracy off the coast of Somalia and imprisonment of convicted pirates， S/2012/177， 26 March 2012， p. 76， at http：//www.un.org/ ga/search/view_doc.asp？symbol=S/2012/177&referer=http：//www.un.org/depts/los/piracy/ piracy_documents.htm&Lang=E， 26 February 2016.《俄罗斯联邦刑法典》第227条规定：

海盗行为1.为了夺取他人的财产，使用暴力或以使用暴力相威胁袭击海洋船舶或内河船舶的，处5年以上10年以下的有期徒刑。2.使用武器或使用其他物品作为武器实施上述行为的，处8年以上12年以下的有期徒刑，并处或不并处50万卢布以下或被判刑人3年以下的工资或其他收入的罚金。（本款由2003年12月8日第162-FZ号联邦法律修订）3.本条第1款或第2款规定的行为，如果是有组织的集团实施的或过失致人死亡或造成其他严重后果的，处10年以上15年以下的有期徒刑由，并处或不并处50万卢布以下或被判刑人3年以下的工资或其他收入的罚金。（本款由2003年12月8日第162-FZ号联邦法律修订）。46Russian Federation Criminal Code， Adopted by the State Duma on 24 May 1996， （Federal Act No. 162-FZ of 8 December 2003）， at http：//www.russian-criminal-code.com/PartII/ SectionIX/Chapter24.html， 12 January 2016.

至于程序性问题，可以适用“准普遍”管辖权。俄罗斯法院可以对在公海上有海盗行径的外国罪犯行使管辖权，不论受害船舶的船旗国为何。为解决公海犯罪取证困难的问题，俄罗斯军舰上的军事检察人员会协助主管机构进行初步调查。47United Nations Security Council， Compilation of information received from Member States on measures they have taken to criminalize piracy under their domestic law and to support the prosecution of individuals suspected of piracy off the coast of Somalia and imprisonment of convicted pirates， S/2012/177， 26 March 2012， p. 77， at http：//www.un.org/ ga/search/view_doc.asp？symbol=S/2012/177&referer=http：//www.un.org/depts/los/piracy/ piracy_documents.htm&Lang=E， 26 February 2016.

（三）日本

《日本刑法典》未涉及海盗罪。过去，日本和中国使用同样的方法来制裁海盗和海上武装抢劫行为，即以抢劫罪和绑架罪等罪名来惩治这些行为。48Kentaro Furuya， Japanese Anti-Piracy Law： Protection of Flagged-out Ships， in Jr. Maximo Q. Mejia， Chie Kojima and Mark Sawyer eds.， Piracy at Sea， Heidelberg： Springer， 2013， p. 85.但是，2009年，日本政府决定派日本海上自卫队参加多国部队打击海盗，接着便通过了《处罚与应对海盗行为法》（2009年第55号法案）。该法将海盗行为定罪，并引入普遍管辖权，填补了日本国内法的空白，解决了有关悬挂他国国旗船舶的特定问题。日本企业租用大型船队开展国际贸易，但租用的船舶中只有小部分是日本籍船舶。他国国籍的船舶与日本利益有关，但根据日本早先的国内法，其只有有限的管辖权。49Kentaro Furuya， Japanese Anti-Piracy Law： Protection of Flagged-out Ships， in Jr. Maximo Q. Mejia， Chie Kojima and Mark Sawyer eds.， Piracy at Sea， Heidelberg： Springer， 2013， p. 83.

根据《处罚与应对海盗行为法》，海盗行为的定义是：

船舶（军舰及各国政府所有或运营的船舶除外）上的船员或乘客为私人目的在公海（包含《联合国海洋法公约》规定的专属经济区）或我国领海、内水实施的以下各项任一行为：

（1）采取暴力、胁迫方式或其他方法，使人处于不能抵抗的状态，强行劫持航行中的其他船舶或任意支配其航行的行为。

（2）采取暴力、胁迫方式或其他方法，使人陷于不能抵抗的状态，强行取得航行中其他船舶内的财物，获得或让他人获得财产上不法利益的行为。

（3）为了要求第三人交付财物、实施其他无义务的行为或放弃权利，而劫持航行中其他船舶内的某些人员作为人质的行为。

（4）强行劫持或恣意将其所控制的船舶内的某些人员或航行中其他船舶内被劫持者作为人质，要求第三者交付财物及实施其他无义务的行为或放弃权利的行为。

（5）以实施上述各项中的任一海盗行为为目的，侵入或损坏航行中其他船舶的行为。

（6）以实施第（1）项至第（4）项中的任一海盗行为为目的，使船舶航行、显著接近航行中其他船舶、纠缠或其他妨碍其航行的行为。

（7）以实施第（1）项至第（4）项中的任一海盗行为为目的，准备凶器使船舶航行的行为。50Kentaro Furuya， Japanese Anti-Piracy Law： Protection of Flagged-out Ships， in Jr. Maximo Q. Mejia， Chie Kojima and Mark Sawyer eds.， Piracy at Sea， Heidelberg： Springer， 2013，p. 90. Art. 2， Law on Punishment of and Measures against Acts of Piracy （Act No. 55 of 2009）， at http：//www.sof.or.jp/en/topics/pdf/09_01.pdf， 12 January 2016.

同时，《日本刑法典》仍对海盗行为适用，因为其第8条规定，《刑法典》适用于“其他法律和规则规定需要惩治的犯罪”。51Kentaro Furuya， Japanese Anti-Piracy Law： Protection of Flagged-out Ships， in Jr. Maximo Q. Mejia， Chie Kojima and Mark Sawyer eds.， Piracy at Sea， Heidelberg： Springer， 2013， p. 94.

为方便起诉日本自卫队抓捕的亚丁湾海盗，日本军舰上配有日本海上保安厅官员，负责诉前调查取证。52Kentaro Furuya， Japanese Anti-Piracy Law： Protection of Flagged-out Ships， in Jr. Maximo Q. Mejia， Chie Kojima and Mark Sawyer eds.， Piracy at Sea， Heidelberg： Springer， 2013， p. 96.

在《处罚与应对海盗行为法》生效后，日本法院审理的第一起案件是“瓜纳巴拉号”案，该船未在日本登记，悬挂的是他国的国旗，但对日本企业具有利益。53“瓜纳巴拉号”油轮悬挂巴哈马国旗，由一家日本企业补贴运营。该油轮在距阿曼300英里的海域受到袭击，当时船上并无日本籍船员。美国海军抓获了犯罪嫌疑人。事实上，受害船舶船旗国（巴哈马）、船上船员国籍国和抓获嫌疑人的国家（美国）都可以行使管辖权。然而，在本案中，巴哈马和美国等国无意审理此案。嫌疑人最后被移送至东京接受审判。日本军舰上的日本海上保安厅官员可以从美国海军处取证。See Kentaro Furuya， Japanese Anti-Piracy Law： Protection of Flagged-out Ships， in Jr. Maximo Q. Mejia， Chie Kojima and Mark Sawyer eds.， Piracy at Sea， Heidelberg： Springer， 2013，pp. 98， 100.

总之，法国和日本的相关立法是在亚丁湾多国军事行动开始之后颁布的，直接引用《海洋法公约》中的相关规定，便利两国根据各自的国内法来起诉海盗。日法两国没有直接修正各自的刑法，而是修订有关制止海上犯罪的现行法案或通过新的法案来应对新情况。同时，两国刑法典的有关规定仍继续适用。此外，两国还专门制定了相关的拘留和取证制度，以解决审理在公海上抓获的犯罪嫌疑人时遇到的具体困难。

相比之下，俄罗斯的相关立法是在索马里海盗问题凸显之前通过的，并不完全符合《海洋法公约》的规定，当然，国内法中的海盗定义与国际法不一致也很自然。

各国将海盗行为定罪入刑、促进对海盗嫌疑人的起诉是一个全球趋势，这也符合中国自身的利益。因此，中国应顺应这一趋势，扩大本国法院的管辖权，为中国公民和中国企业租用的船舶提供更好的保护。

可以通过2种方式将海盗和海上武装抢劫行为定罪入刑。其中一种是将2种罪行都归于海盗罪之下，不加以区分，俄罗斯国内法就是此例。另一种是，各国在国内法中直接引用《海洋法公约》中有关海盗行为的定义，并将在国家管辖范围内海域发生的类似行为定为海上武装抢劫罪，2008年之后有几个国家在修订国内法时选择了这种方式，如法国和日本。

笔者认为，海盗罪应当归入中国《刑法》第二编第二章危害公共安全罪，因此，可以在第122条（劫持船只、汽车罪）和第123条（暴力危及飞行安全罪）之间插入一条有关海盗罪的条款。但是，海盗和海上武装抢劫罪不需要分开定义。

一方面，我国国内法很少会规制在国家管辖范围以外区域发生的活动。另一方面，国内法中的海盗行为定义并不一定要与《海洋法公约》中的定义相同。更重要的是，在国内法背景下，没有必要区分海盗和海上武装抢劫行为。因此，我国国内法如试图为海盗行为定罪入刑，可以采用以下措辞：

海盗行为包含以下任何为私人目的的行为：

1.针对船舶或飞机或其上人或财物的任何非法暴力或扣留行为，或任何掠夺行为；

2.明知船舶或飞机从事第1款所涉行为，而自愿参加其活动的任何行为；

3.教唆或故意便利第1款和第2款所述行为的任何行为。

从事第1款所述行为，处（ ）年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑；从事第2款所述行为，处（ ）年以上有期徒刑……

我国《刑事诉讼法》也需要修订，或者需要最高法院颁布新的解释，允许中国法院对在公海上抓获的嫌犯行使管辖权。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第10条可作如下修订：对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权的，由被告人被抓获地或嫌疑人被移送的港口所在地的人民法院管辖。

五、结 语

面对索马里海域日益猖獗的海盗和海上武装抢劫活动，安理会呼吁各国在国内法中将此种行为定为犯罪，并起诉海盗嫌疑人，打击海盗有罪不罚的现象。

中国刑法尚未将海盗行为定罪入刑，这是需要解决的首要障碍。此外，中国刑事诉讼法中的相关规定，使得法院难以起诉在公海或国家管辖范围以外区域抓获的海盗罪犯。鉴于这些问题，需要对我国刑法和刑事诉讼法作出一些修订，以期更好地遏制海盗和海上武装抢劫这一全球性“痼疾”。

为此，应该在我国《刑法》第二编第二章第122条和第123条之间插入一条有关海盗罪定义的条款。此外，由于我国目前的刑事诉讼法无法让中国法院对在公海上抓获的嫌疑人行使普遍管辖权，所以必须对其做出修订。最简单的方法是最高法院颁布新的解释，对一些例外情况作出说明，而常见的例外情况包括海盗行为，以及嫌疑犯常在中国境外被抓获的其他海上犯罪行为。

（中译：赵菊芬）

© THE AUTHOR AND CHINA OCEANS LAW REVIEW

* 林蓁，厦门大学南海研究院及海洋法与中国东南海疆研究中心助理教授。电子邮箱：lyslyslily@163.com。