利用微信开设赌场犯罪的认定与侦防

曹 威蔡 鑫

（1 上海市人民检察院 上海 200020；2 铁道警察学院 河南 郑州 450053）

利用微信开设赌场犯罪的认定与侦防

曹 威1蔡 鑫2

（1 上海市人民检察院 上海 200020；2 铁道警察学院 河南 郑州 450053）

利用微信开设赌场犯罪作为一种新型犯罪，给案件侦办工作带来了一系列问题。该类型犯罪主要依托微信通信软件及移动网络技术，案侦实践中可结合具体案件，从“为赌博提供场所、设定赌博方式、抽头渔利”3个方面对其进行认定。同时，鉴于该类型犯罪具有时空无限制、隐蔽性强、风险小等特点，应当通过拓宽案件线索来源、合理选择讯问方式、加强信息化建设、多渠道加强宣传等方法措施来予以有效打防。

微信 开设赌场 犯罪认定

微信作为一种新型聊天交友通信工具，由于具备便于查找添加好友、收发红包、操作简单、支持多人群聊、实时对讲等功能和特点得到了很大程度的普及。然而微信在给我们生活带来便利的同时，犯罪分子也将其作为了新的犯罪工具或犯罪平台，利用微信实施的犯罪越来越多、越来越复杂，这是因为犯罪分子实施违法犯罪时不仅成本很低（仅需要一部手机并支付极少的上网流量费用即可完成），而且隐蔽性较强，不受时间、地点的限制。开设赌场犯罪便是利用微信实施犯罪的新型犯罪之一，传统的开设赌场依托微信通信软件及移动网络技术，给办案实践带来了一系列问题，需引起重视。

1 利用微信开设赌场犯罪的定义

利用微信实施犯罪，简单来讲就是指将微信作为工具或平台实施的犯罪。开设赌场犯罪也比较容易理解，根据《刑法》第303条第2款的规定，开设赌场罪是指行为人以营利为目的，开设以行为人为中心，并在其支配下供他人赌博的场所的行为。换言之，开设赌场即经营赌场。但是对于利用微信开设赌场犯罪而言，我们就比较陌生了，这主要涉及到微信中的红包功能。微信红包是腾讯旗下产品微信于2014年1月27日推出的一款应用，可以实现发红包、查询收发记录、提现等功能。微信发红包的方式共有2种，一个是普通等额红包，即一对一或一对多以相同金额进行发送；另一个是拼手气群红包，即发送者输入红包总金额和个数，在分享发送给某微信群后，能够随机生成若干个不同金额的红包。利用微信开设赌场犯罪就是利用了拼手气群红包功能。从实践中的案件来看，在犯罪分子建立的相对封闭的微信群内，参与者抢到的红包金额大小由系统随机确定，实际具备了与骰子、扑克等传统赌具相同的功能，同时，犯罪分子都会制定一定的微信群抢红包游戏规则来抽头渔利以达到营利的目的。由此可见，上述类似的微信群抢红包游戏完全符合《刑法》中开设赌场罪犯罪的构成，并且利用微信开设赌场犯罪是通过虚拟网络空间开设赌场，相对于传统的开设赌场而言具备隐蔽性强、成本低、风险小等特点，对社会造成的危害更大。

基于上述分析，根据我国相关法律、司法解释的规定，笔者认为利用微信开设赌场犯罪的定义应当为：以营利为目的，建立微信群并组织他人在该微信群内以发红包、抢红包的方式进行赌博，表现为以微信群的形式开设赌场的行为。

2 利用微信开设赌场犯罪的认定

2015年8月，上海某区犯罪嫌疑人何某、吴某提议建立微信群，组织他人以“抢红包”方式进行牟利，犯罪嫌疑人单某便建立了名为“面膜288一盒4片”的微信群，何某、吴某、单某3人作为微信群管理员并一起拉人进入该微信群参与赌博。何某等为该微信群制定了赌博规则，规定“发包人”①发包人是指根据犯罪嫌疑人何某等人为赌博微信群制定的规则，每天先由任意一名管理员发出第一个288元的四人抢红包，“红包接龙”由此开始，然后由抢到红包金额倒数第二小的参赌者继续发下一个红包，以此类推。其中，发出第一个红包的管理员和后续发出红包的参赌者均为“发包人”。每次发288元的四人抢红包供群内不特定的四人来抢，由抢到红包金额倒数第二小的参赌者继续发下一个红包，如需代发红包，则由犯罪嫌疑人单某、蒋某等人作为“代包人”②代包人是指微信红包作为腾讯旗下产品微信推出的一款应用，功能上可以实现发红包、查收发记录和提现。但是，为了阻止用户使用微信进行赌博，微信官方限制了发送红包的额度、次数（在不断调整中），且只能绑定借记卡发送红包。因此，在本案中，当部分参赌者一天发送红包的总金额或次数超过限定次数，或者绑定的借记卡内资金不足时，就无法继续发送红包，为使赌博持续下去，就需要委托其他人来代其继续发红包，那么这部分代其他参赌者发红包的人统称为“代包人”。从“发包人”处收取288元，扣除28元代包费后在群内发出一个260元的红包。上述代包费最后均由管理员统一收取、支配（每一笔代包费分别由“代包人”获得8元，管理员获得20元）；该群还规定了奖惩制度，例如抢到“豹子号”、“顺子号”红包的可以获得由管理员发放的相应数额的奖金，“拖包”、“赖包”的无权领奖，以制约参与人员。至案发，该群成员最多时达50余人，发放红包500余个，涉案赌资人民币10万余元。

结合该案件，笔者认为应具体从以下3个方面对利用微信开设赌场犯罪的认定进行分析与探讨。

2.1 建立抢红包微信群邀请参赌人员加入并对其进行管理、提供服务等，系为赌博提供场所的行为

根据2010年8月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，虚拟的网络空间应当被视作现实空间的延展，明确利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据，建立赌博网站并接受投注、提供给他人组织赌博、担任代理并接受投注，或者参与赌博网站利润分成的，均属于开设赌场行为。犯罪嫌疑人建立的抢红包微信群，其本质是借助手机终端以及微信软件形成的、具有一定用户指向性的移动网络空间，犯罪嫌疑人具有添加、删除群组成员的管理权限，其他用户不经群主验证同意不得进入。据此，该空间在一定程度上具有独立于其他网络空间的封闭性。所以，犯罪嫌疑人将参赌人员加入该微信群并进行管理、服务，应当视作为赌博提供场所。

2.2 制定“红包接龙”的规则、奖惩机制等，应视作设定赌博方式的行为

案件中，犯罪嫌疑人主要通过制定一系列的赌博规则、奖惩机制等对涉案微信群进行管理。首先，微信红包一旦发出，用户抢到的金额大小由系统自动决定的随机性，实际取代了骰子、扑克等传统赌具的功能，而且更加便捷、直观。其次，犯罪嫌疑人制定了赌博输赢判定规则。即每轮抢到红包的4个用户中金额倒数第二小的即为输家，需在群中再发一个红包供其他玩家争抢，使赌博得以轮转、继续。最后，犯罪嫌疑人还制定了相应的奖惩机制。例如，抽到“豹子号”、“顺子号”红包的玩家可以获得相应数额的奖金、输了不按规定发红包的取消福利③福利是指根据犯罪嫌疑人为该赌博微信群制定的规则，对参赌者是存在奖励机制的，即抽到“豹子号”、“顺子号”红包的可以获得由管理员发放的相应数额的奖金，该部分奖金即为参赌者获得的最主要的福利。按群内规定，“拖包”、“赖包”等不按规定发红包的参赌者不会得到奖金。、多个账号同时抢红包的移出微信群等。犯罪嫌疑人通过上述规则设定了赌博方式，并以此实现对赌场的管理及对赌客的制约。

2.3 收取“代包费”系抽头渔利行为

是否以营利为目的是区分赌博罪与非罪，以及赌博违法犯罪行为的关键。开设赌场的本质是“抽头渔利”，即庄家根据输赢结果抽取一定比例的费用（俗称“水钱”），并以此牟利。案件中，犯罪嫌疑人利用微信用户每日发送红包的数量、金额存在一定限制的便利，在微信群中设有专门负责代替输家发红包的“代包人”。“代包人”在一轮抢红包结束后，根据管理员指示从输家处收取转账款，抽取一定金额的代包费后再将剩余金额作为红包发出，经查，代包费最终流向本案的几名犯罪嫌疑人，其实质系抽头渔利。这一点也是正确把握日常生活中使用微信抢红包功能进行的娱乐活动与违法犯罪行为界限的重要因素。

综上所述，利用微信开设赌场犯罪与传统的开设赌场犯罪相比而言并不存在本质上的区别，仅是在客观形式上有所不同，利用微信开设赌场就是现实空间开设赌场的虚拟化。再联系前述第一部分利用微信开设赌场犯罪的定义，笔者认为行为人以牟利为目的，建立微信群并制定配套游戏规则、奖惩机制后，组织他人在该微信群内以发红包、抢红包的方式接龙，从玩家发出的红包中抽头渔利的，系开设赌场行为，符合《刑法》第303条第2款规定，应以开设赌场罪定罪处罚。

3 利用微信开设赌场犯罪的侦查

3.1 利用微信开设赌场犯罪的特点

利用微信开设赌场同传统的开设赌场相比而言，具备隐蔽性较高、便捷性较强、危害性较大等特点。那么，从案件侦查工作的角度来看，利用微信开设赌场犯罪也相应地具有如下一些新特点：

（1）犯罪的时间、空间不确定，没有限制。微信群作为一种网络空间，利用微信开设赌场犯罪则具备了时间、空间的无限性和空间的虚拟性。无限性是指犯罪嫌疑人实施此类犯罪对时空条件没有任何限制，仅需一部手机就可以随时随地组织参赌人员通过微信群进行赌博。虚拟性是指此类犯罪发生在特定的场所——微信群这一相对封闭的虚拟网络空间中，群内参赌人员可能是跨地域，甚至是跨国界参与赌博。对时间、地点没有任何限制为犯罪嫌疑人实施犯罪行为提供了便利条件。

（2）犯罪行为较为隐蔽。此类犯罪行为的隐蔽性实质上也是由网络空间的虚拟性所决定。首先，犯罪嫌疑人通过微信群开设赌场，并不存在传统的现实物理场所，所有的行为均转变成电子数字信号通过移动网络进行传输。一旦行为败露，实施开设赌场犯罪的过程中所形成的聊天记录及收发红包等信息均可以被快速删除，参赌人员也可以删除并退出微信群。其次，由于受到技术落后、公民隐私权保护等方面的限制，侦查机关还无法对微信群聊天内容以及参与抢红包者的真实意图进行监控。第三，利用微信开设赌场犯罪与日常生活中使用微信抢红包功能进行的娱乐活动很相似，极易将其混淆。上述诸因素导致此类开设赌场的犯罪行为十分隐蔽。

（3）犯罪成本低，风险小。犯罪嫌疑人仅仅需要一部手机便可以实施开设赌场的犯罪行为，并不需要类似传统赌场的现实物理场所及大量的赌场管理、服务人员，犯罪过程中产生的手机上网流量费用远远小于提供物理场所和雇佣管理、服务人员的费用，可见实施犯罪的成本较低。另外，当前用户注册微信时并没有“实名身份验证”要求，加之微信群这一网络空间的虚拟性，开设赌场者与参赌者之间，以及各参赌者之间极有可能是没有任何关系的陌生人，这样一来导致侦查人员在办案中无法有效查实犯罪嫌疑人的真实身份，则意味着犯罪嫌疑人实施犯罪行为后不易被发现，犯罪的风险就很小。

（4）犯罪的危害后果较为严重。网络时代，随着微信等通信工具的发展和普及，犯罪嫌疑人开设赌场及参与赌博的方式也在不断更新，社会危害性更大。通过手机微信等移动网络空间开设赌场的案件，其针对的是大量的手机用户，既具有传播范围的广泛性，又具有传播对象的不特定性。同时，从犯罪嫌疑人的营利模式来看，由于其制定的赌博规则简单明了，易于操作，并且基本没有犯罪成本，极易迅速蔓延，对社会法治环境的构建和经济建设的良性发展造成极为恶劣的影响。

3.2 利用微信开设赌场犯罪的侦查对策

利用微信开设赌场犯罪的特点决定了犯罪嫌疑人利用微信实施的开设赌场犯罪行为有别于传统形式的开设赌场犯罪。实践中，针对此类案件不仅发现难而且取证难，案件侦破难度较大。笔者认为，为有效达到查明案情、获取证据、抓获犯罪嫌疑人的目的，此类案件的侦查工作应该主要从以下3个方面来展开：

（1）拓宽渠道，积极排查搜集有关案件线索。发现犯罪线索是立案的前提，也是侦查工作开始的起点。在实践中，犯罪的线索来源主要包括群众或单位的举报及检举揭发、相关部门的移送、上级机关交办、侦查机关自行发现的犯罪线索和犯罪嫌疑人的投案自首等[1]。针对利用微信开设赌场犯罪的隐蔽性特点，建议从两个方面入手来获取有关案件线索。一方面，动员、鼓励人民群众积极举报、检举、揭发，提供线索。众所周知，依靠群众是侦查的基本原则之一。不仅如此，它还是侦查的基本对策之一。利用微信开设赌场犯罪的隐蔽性等特点决定了在侦查工作中必须广泛地依靠群众。群众不仅可以提供犯罪线索和证据，帮助侦查机关解决疑难问题，支持和配合侦查措施手段的实施，而且也是实施、制定侦查对策的重要智慧和力量源泉。侦查机关应通过电视、广播、报纸、网络等渠道面向广大人民群众加强宣传，鼓励他们积极提供犯罪线索。对于人民群众实名举报的案件线索，要按照有关规定做到及时反馈办理情况和处理结果，要取信于民，争取人民群众对办案工作的支持。另一方面，侦查机关自身应主动加强发现、收集案件线索。侦查人员要树立积极主动发现案件线索的观念。利用微信开设赌场是利用移动网络技术实施的犯罪行为，由于没有时间、地点的限制，犯罪嫌疑人通常会在网络论坛等平台上发布一些召集参赌人员的信息，同时部分参赌者也会发布一些输赢信息，那么侦查人员在进行网上巡查时就需对上述信息保持一定的敏感性。当发现类似信息后应及时对其进行分析、研判，若存在开设赌场犯罪的嫌疑，侦查人员可以假扮参赌人员身份申请加入相关微信群进一步开展秘密侦查工作，该方法不仅有利于发现案件线索，而且对于侦破案件也大有裨益。在条件允许的情况下可以积极发展一些普通老百姓成为我们的“特情耳目”，当他们在生活、工作中发现违法犯罪活动时，及时报告犯罪线索。

（2）恰当运用讯问及询问的策略方法，明确罪与非罪。在利用微信开设赌场犯罪的认定部分，笔者已谈到此类犯罪与日常生活中使用微信抢红包功能进行的娱乐活动极为相似，很容易被混淆，区分的关键就在于行为人主观上是否以营利为目的，客观上是否存在抽头渔利的行为。另外，犯罪嫌疑人大多具备反侦查能力，不会轻易供认营利的主观目的，因此，在办案过程中侦查人员对犯罪嫌疑人进行讯问以及对相关知情人员进行询问时要尤其注意合理选择讯问及询问的方式方法，有效查明犯罪嫌疑人有无抽头渔利这一本质行为，进而明确其行为是否构成犯罪。

讯问犯罪嫌疑人、询问相关知情人的策略方法主要包括出其不意、攻其不备、迅速突破；由表及里、由浅入深、侧面迂回；抓住弱点、各个击破等[2]，在具体选择运用的过程中需要注意的是应当结合具体的案件具体分析运用，以期能够最大限度地节约侦查资源，及时从获取的供述中发现蛛丝马迹，查明犯罪事实，以及犯罪嫌疑人、知情人检举揭发的其他的一些违法犯罪情况。当然，侦查过程中最重要的还是需强调保证程序的公正性和合法性，不仅要给犯罪嫌疑人一次坦白的机会，促使其尽快认罪服法，也要给被冤枉者一次辩解的机会。

（3）及时固定证据，查明案情。利用微信开设赌场犯罪使用的是移动网络空间，整个赌博过程及赌资交易全程数字化，相关赌博数据及渔利情况记录均保存在犯罪嫌疑人手机微信内，能够证实犯罪事实的相关证据极易被毁灭或隐藏，加之参赌人员的地域跨度可能会很大，并且此类犯罪行为的隐蔽性较强，导致侦查取证工作的开展十分困难。鉴于此，笔者认为侦查人员应加强证据观念，办案中尤其要注意防止相关证据的灭失。

2016年9月，两高一部制定并发布了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《规定》），其中明确网页、贴吧、朋友圈等网络平台发布的信息、电子交易记录等信息均属于《规定》中的电子数据，有关单位和个人应当如实提供。犯罪嫌疑人在利用微信实施开设赌场犯罪的过程中需要发布召赌信息及向参赌人员明确“红包”游戏规则，这部分内容大都会在贴吧、论坛、朋友圈等网络平台上、微信群聊天记录中有所反映；而在赌博过程中发生的红包收发记录以及与微信绑定银行卡内的资金存入、转出等转账、提现记录等电子交易记录信息则会在微信“钱包”功能内有所反映，侦查人员应对上述有关证据予以全面收集、固定，以查明案情。在办案过程中，侦查人员可以责令犯罪嫌疑人交出本人手机上保存的微信群、朋友圈、红包记录等信息，另外，侦查机关也可以责令有关公司或机构提供本公司或机构后台保存的犯罪嫌疑人的相关电子数据信息。必要的时候，侦查机关可以聘请该领域专家协助提取、固定证据，或者恢复被删除的电子数据证据。当然，侦查机关在取证过程中应严格遵守法定程序和有关技术标准，客观、全面、及时地收集、提取、固定电子数据。

（4）加强信息化建设，提高研判和打击能力。实践中部分侦查人员缺乏打击涉及移动网络空间开设赌场犯罪的经验，侦办此类案件的能力不强。针对涉及网络空间新型犯罪的较高智能化特点，侦查机关应注重提升信息化建设应用能力，结合对利用微信开设赌场犯罪活动的分析，充分发挥情报研判预警功能。不仅如此，侦查人员还需对微信等通信软件的数据结构和运行原理等进行认真的学习研究，进一步完善电子数据证据的收集、提取和固定方法，并形成新形势下科学的侦查取证模式[3]。

4 利用微信开设赌场犯罪的防范

在依法治国的背景下，打击犯罪并不是我们的目的，对于犯罪而言，治标治本的关键还在于注重预防。预防利用微信开设赌场犯罪，应当秉持综合治理的理念。

（1）面向社会加强宣传，深层次剖析利用微信开设赌场的行为性质和危害性。老百姓在日常生活中使用微信红包功能多是用来娱乐，根本没有意识到利用微信开设赌场会构成犯罪，这就要求公安司法机关通过网络、电视、报纸、新闻等平台向社会公众加强宣传，内容可以是相关法律法规，也可以是部分典型案例，使他们充分认识到这一行为的性质和危害性。通过宣传，一方面能够使潜在的参赌者提高自我防范能力，进而不参与其中，有效消除利用微信开设赌场犯罪得以滋生的土壤和条件；另一方面也能够使潜在的犯罪嫌疑人认识到这一行为系刑法所禁止的犯罪行为，尽早取缔、限制并纠正违反我国法律规定的行为。

（2）对微信平台加强监管，严堵犯罪之源。根据利用微信开设赌场犯罪的新特点及此类案件的侦查取证之难，笔者认为，亟需对微信平台加强技术监管，以技术手段来有效遏制微信抢红包变赌博的行为[4]。一是需要对建立的较大的微信群进行实名认证，即要求需要建立较大微信群的用户事先提交能够证明自己真实身份的有效证件和本人近期照片进行认证，严格实行实名建群措施，特别注意防止行为人假冒他人身份建群。一旦发现有涉嫌利用微信群开设赌场的行为，便从快从严查处。其中微信群“较大”的具体标准可以由相关部门结合实践中发生的案件，科学、合理地确定。二是需要微信运营商积极协助限制、打击利用微信开设赌场犯罪。如可以要求运营商进一步调低微信群内发送单个红包的最高金额（目前上限为200元，笔者认为可以调为几十元甚至更低为宜），以打消参与抢红包者利用此游戏进行赌博的欲望；另外，也可以要求运营商限制微信群内发红包和抢红包的次数，这样一来不仅能够达到限制红包金额的目的，还能够使参赌者失去赌博的机会，让微信红包回归“娱乐”本色。

[1]蔡鑫,曹威.农村基层组织人员职务犯罪涉案环境及侦查措施[J].武汉公安干部学院学报,2015(2): 15-20.

[2]郑晓均.侦查策略与措施[M].北京:法律出版社,2010:161-185.

[3]曹威.关于微信犯罪及微信服务侦查实战的思考[J].新疆警察学院学报,2014(2):13-16.

[4]池墨.用技术手段遏制微信红包赌博行为[N].中国商报,2015-11-25(2).

（责任编辑：孟凡骞）

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A

2095-7939（2016）04-0027-05

10.14060/j.issn.2095-7939.2016.04.005

2016-11-14

2016年中央高校基本科研项目（编号：2016TJJBKY024）。

曹威（1991-），男，安徽宿州人，上海市人民检察院检察官助理，主要从事侦查学与职务犯罪侦查研究。