对真正身份犯共犯问题的思考

李 志 恒

(山东大学 法学院,山东 济南 250000)

对真正身份犯共犯问题的思考

李 志 恒

(山东大学 法学院,山东 济南 250000)

摘要：真正身份犯的共犯有三个基本问题需要解决：无身份者加功于有身份者实施真正身份犯的定性问题;有身份者加功于无身份者实施真正身份犯的定性问题;不同身份者共同实施真正身份犯的定性问题。解决问题的核心在于我们应该保有什么样的刑法观,选择哪一种共犯正犯的区分标准以及如何理解共犯正犯之间违法连带性与违法身份连带的关系。在中国刑法语境下,结果本位的刑法观、规范的形式客观说以及违法身份的连带应为我们所坚持，真正身份犯的共犯的基本问题也可在此立场与前提下得到妥善解决。

关键词：真正身份犯共犯;结果本位刑法观;规范的形式客观说;违法身份连带

一、本文缘起:真正身份犯的共犯的三个基本问题

目前在刑法理论上谈及身份犯的共犯问题基本上是一件费力不讨好的差事。原因显而易见,首先,共犯问题就已经是一个极为复杂的理论问题,以至于被某些日本学者称为“绝望的一章”(高桥则夫语)或者“迷茫的一章”(中山敬一语)。[1]658其次,身份犯问题在理论上历来也是难点、争议点,而且相比于德日等大陆法系国家,我国刑法中又没有关于共犯与身份的非常明确的规定。所以,即使有学者就身份犯共犯提出自己的解决方案,也会招致其他不同立场学者的反对。鉴于此,陈兴良教授感叹：身份犯的共犯是刑法共犯理论中的沼泽地,一不小心陷进去就会遭受灭顶之灾。[2]79然而,即使如此,笔者仍不揣冒昧欲撰此文,原因很简单,只是希冀能够厘清问题争论之所在,因为这是解决身份犯共犯问题的关键，也是前提。不过,要想彻底把握、领会以致解决身份犯共犯问题，笔者自知力有不逮,为使文章不陷于面面俱到又面面不足的窠臼,本文切入角度缩小至真正身份犯的共犯,重点研究关于真正身份犯共犯的三个基本问题。而由于身份犯共犯问题在理论上的研究成果汗牛充栋，以致往往概念混用、问题不清,所以为避免不同话语系统囿于语境差异的对话困难以及无的放矢,笔者认为有必要先对本文欲研究的真正身份犯及其有关共犯的基本问题做一个界定、说明与重申。

其一,本文所谓的真正身份犯是指以特殊身份作为构成要件要素的犯罪。之所以要强调这一点,是想廓清在德日刑法理论引鉴过程中的一个问题,即德日刑法中对不真正身份犯的界定问题。根据德日刑法规定,通说将身份区分为构成的身份与加减的身份,现在理论上也称之为真正身份与不真正身份。然而无论是加减身份还是不真正身份,其在德日刑法中都是有独立罪名与之相对应的。例如日本刑法上的业务侵占罪就是指以不法取得的意思,侵占由自己因为业务所占有的他人财物的行为,是委托物侵占罪在身份上的加重犯。[3]这里的业务侵占罪就是不真正身份犯,委托物侵占罪是真正身份犯。但我国目前刑法理论上对真正身份犯与不真正身份犯的界定却与之相异。以我国刑法上的侵占罪与职务侵占罪为例,我们认为职务侵占罪是真正身份犯,但侵占罪并不是身份犯,而我们认为的不真正身份犯则是指不影响定罪但影响量刑的身份,不具有这种身份,犯罪也成立,但有这种身份则从重或从轻处罚,如诬告陷害罪中的国家机关工作人员身份。[4]134本文立足于中国刑法语境,认为凡是以身份作为构成要件要素的都是真正身份犯,因此笔者所论的真正身份犯更接近于我国传统刑法理论上的定罪身份。

其二,关于真正身份犯共犯的三个基本问题,本文归纳如下：首先,无身份者加功于有身份者实施真正身份犯的定性问题。比如,国家工作人员的妻子教唆作为国家工作人员的丈夫受贿的情形下,双方如何定罪的问题。又比如普通人教唆公司或者企业的工作人员利用职务便利将本单位财物占为己有的情形下,双方如何定罪的问题。前一案例中妻子是否必然成立受贿罪的教唆犯,后一案例中普通人是否有成立侵占罪的教唆犯的可能,这些都有待进一步厘清。其次,有身份者加功于无身份者实施真正身份犯的定性问题,即理论上常说的利用“有故意无身份的工具”的问题。学者们就这一问题常常以国家工作人员教唆妻子收受贿赂的情形设例,并以此展开探讨。针对这一问题,有身份者与无身份者究竟应如何定性,学者之间的争论可谓旷日持久,至今也不见平息之迹象。最后,不同身份者共同实施真正身份犯的定性问题。刑法理论与司法实践经常涉及到的便是国家工作人员被委派到非国有公司后伙同公司工作人员共同侵占本公司财物的案例。到底应该如何对不同身份者定罪处刑一直以来都是身份犯共犯问题中争论的焦点。

二、问题聚焦:基于对真正身份犯共犯研究现状的考察

如前述在对本文欲研究的问题做了一个简单的说明之后,接下来便需对目前理论上关于这些问题的不同观点、研究现状进行必要的梳理与考察。因为,只有通过观点的梳理考察才能锁定问题症结之所在。

(一)对真正身份犯共犯研究现状的梳理与考察

鉴于对身份犯共犯问题前人已经做过众多的研究,观点的梳理工作也比较详尽,因此本部分一方面以前人的研究为基础,一方面总结新近的主张作为补充。

1.无身份者加功于有身份者实施真正身份犯如何定性的研究现状

对于这个问题,无论是司法实践中还是在刑法理论上争议都不大。通说认为,根据身份犯的法理,即刑法分则所规定的特殊身份仅就正犯(实行犯)而言,教唆犯与帮助犯不需要特殊身份,无身份者可以构成真正身份犯的教唆犯或者帮助犯。因此,前述案例中国家工作人员的妻子教唆作为国家工作人员的丈夫受贿的,丈夫是受贿罪的直接正犯,妻子是受贿罪的教唆犯;普通人教唆公司或者企业的工作人员利用职务便利将本单位财物占为己有的,工作人员是职务侵占罪的直接正犯,普通人成立职务侵占罪的教唆犯。不过,近来理论上对于通说也开始有不同的声音。例如我国学者陈洪兵认为普通人应该成立侵占罪的教唆犯,其理论根据是首先将身份区分为违法身份与责任身份,违法身份具有连带性,责任身份具有个别性,而职务侵占罪的身份具有违法与责任的双重性质应起个别作用,所以无身份者只能成立侵占罪的教唆犯。[5]29

2.有身份者加功于无身份者实施真正身份犯如何定性的研究现状

关于利用“有故意无身份的工具”的问题,在日本刑法理论中一直以来都争论不断。同样的,这种你来我往、观点叠出的状况在我国刑法理论上也在不断地上演。然而无论理论上如何分歧,有几种观点由于其固有的缺陷而不可能取得令人信服的效果。以国家工作人员甲指使知情的妻子乙接受贿赂为例,无论是认为甲成立受贿罪的间接正犯、乙成立受贿罪的帮助犯的观点,还是甲成立受贿罪的教唆犯、乙成立受贿罪的帮助犯的观点,亦或是甲乙成立共同正犯的观点,显然都不甚妥当。晚近以来比较有力的两种主张分别是认为甲成立受贿罪的直接正犯、乙成立受贿罪的帮助犯与根据甲乙在共同犯罪中的作用认为甲成立受贿罪的直接正犯、乙成立受贿罪的帮助犯或者甲乙成立共同正犯。前种观点的代表学者是钱叶六教授,其以共犯正犯的区分标准应采规范的实行行为说为前提,认为“丈夫虽然没有直接收受贿赂,但受贿罪的构成要件并不是单纯地接受财物,而是要求利用职务上的便利,或者说要求财物与职务行为的可交换性。因而,在本质上,可以认为是甲的行为支配了对职务行为不可收买性的侵害。”[6]140后种观点的代表学者是周啸天博士,首先其批评前种观点已经与形式客观说相去甚远,而是实质化地将丈夫视为实现“权钱交易”犯罪结果的人即正犯,体现的是一种实质化的思考方式;然后其认为关于正犯共犯的区分应以有无支配面向结果的因果流程的实质化标准为宜;最后基于上述理由得出结论。[7]

3.不同身份者共同实施真正身份犯如何定性的研究现状

这一问题与前两个问题相比显得更为复杂,因此也诱惑着更多的学者将自己的才智与学识投入到解决此问题的过程中来,于是形形色色的观点也应运而生。目前有代表性的观点主要有以下几种:主犯性质决定说、实行犯决定说、主职权行为决定说、义务重要者正犯说、想象竞合犯说以及上述提到的违法·责任身份区分说。[8]首先来看前三种观点,主犯性质决定说是司法解释的立场,但由于其混淆了主从犯在定罪与量刑中的功能及顺序,因此在刑法理论上并没有市场;实行犯决定说不能解释的是不同身份者均为实行犯时如何定性的问题;主职权行为决定说与主犯性质决定说一样,由于理论依据不足也受到批评。但与前三种观点存在明显缺陷不同,后三种观点的立场与价值选择是其关键。义务重要者正犯说是周光权教授基于一贯的行为无价值的立场并以义务犯理论为根基提出的学说。[9]想象竞合犯说的代表是张明楷教授,其得出的结论也得到了学界众多学者的支持。不过持违法·责任身份区分说的学者则站在实质区分身份性质的立场批评想象竞合犯说在方法论上显得比较粗疏。[5]30

(二)问题核心聚焦

通过对真正身份犯共犯研究现状的梳理考察,笔者认为导致身份犯共犯问题的解决方案如此错综复杂的关键一方面是由于部分观点本身的疏漏,不过更重要的是学者之间对于刑法理论中一些更为基础的价值与立场的对立。

比如在关于如何定性有身份者加功于无身份者实施真正身份犯的问题时,就到处充斥着对于共犯正犯区分标准的选择与维护。无论是认为国家工作人员甲成立受贿罪的间接正犯、妻子乙成立受贿罪的帮助犯的观点,甲成立受贿罪的教唆犯、乙成立受贿罪的帮助犯的观点,还是钱叶六教授千方百计将甲解释为直接正犯的观点,事实上都是在维护共犯正犯的形式客观说的区分标准,即正犯应当是实施了构成要件行为之人,而由于不具有特殊身份而不可能实施只有身份者才能完成的构成要件行为的只能成立共犯。与之相反,认为如果采形式客观说的共犯正犯区分标准在身份犯共犯问题上并不能得出合理结论的学者则转而主张实质客观说,即根据行为人对犯罪事实进程的支配性或者在犯罪中作用的重要程度来区分共犯与正犯。所以即使没有特殊身份的妻子也可以和丈夫一起成立受贿罪的共同正犯,只要她在犯罪过程中起到了不可替代的作用。

又比如在关于如何定性不同身份者共同实施真正身份犯的问题中,就存在着行为无价值与结果无价值的对立,而且还隐含着对于共犯与正犯关系的理解。逐一来看,首先,如果选择行为无价值或者违法二元论的立场的话,周光权教授的主张在相当程度上有其合理性,但关键在于我们应选择行为无价值或者违法二元论的立场吗?其次,如果区分违法身份与责任身份,使责任身份起个别作用,但对于违法身份的连带作用可能有的学者也会有异议。因为违法身份的连带往往被与共犯正犯之间的违法连带关系联系起来,例如“违法身份的连带性、责任身份的个别性这一原理,是建立在违法的连带性、责任的个别性这一前置性原理的基础之上的……德日的通说是限制从属形态,而违法的连带性,责任的个别性正是从限制从属形态中引申出来的必然结论。”[2]81但是,对于共犯正犯的违法连带性在理论上却是一个不无争议的问题。如果认为违法连带性不成立的话,那么违法身份的连带性是否也不成立从而失去了意义呢?

综上观察,笔者认为解决真正身份犯共犯问题的前提还是在于我们应该坚持什么样的刑法观,选择哪一种共犯正犯的区分标准以及如何理解共犯正犯之间违法连带性与违法身份的连带的关系。第一个问题在某种意义上无关对错好坏,更多的是一种立场的选择、价值的判断。后两个问题则是在关照中国刑法语境下解决问题的妥当性以及坚持实质区分身份的前提下,需要进一步澄清的问题。

三、本文选择:一个立场的坚持与两个前提的澄清

(一)一个立场:结果本位的刑法观

关于结果无价值与行为无价值的刑法立场之争,源起于德国,发扬光大于日本,现在又传到我国,可谓源远流长、历久弥新。近来,这一争论在我国刑法理论上更是变换形式,深化到道德哲学(伦理学)领域。例如有学者将结果无价值、行为无价值分别与行为功利主义和规则功利主义相挂钩,在批判规则功利主义违法观的立场上,提倡结果无价值论;也有学者站在行为无价值的立场,将其与规则功利主义相挂钩,批判结果无价值论,力倡规则功利主义违法观。[10]这种对于行为、结果无价值的哲学根基的探源对我们更加深刻地理解并选择自己的立场大有裨益。

同时,国家治理理念也是影响我们选择何种刑法观的重要因素。周光权教授以德国和日本为例对此做过详细的考察与分析。德国的治国理念以黑格尔“国家就是理性本身”的思想为出发点,强调利用法治手段实现积极干预,建构社会秩序,肯定规范主义和国家主义,因此德国的通说是违法二元论的;而日本在二战后的宪法强调自由主义和人权保障,对国家力量的强大本能地予以排斥,尽量用法益侵害这类客观的可观察事实来确定处罚界限,限制法官自由裁量权,肯定个人自由主义,所以日本的通说是结果无价值。周光权教授认为,“中国当下的社会处于高速转型期,行为规范的建构和通过规范指引个人生活的必要性、重要性始终存在,因此,采用行为无价值二元论而非单纯从结果无价值的角度思考问题,就应当是中国刑法学的适当抉择。”[11]但是,这种强调规范引导的刑法观在保护法益和保障人权的选择中明显偏向前者。黎宏教授就毫不讳言地指出,行为无价值论是和主观主义刑法观具有亲和性的学说。[12]事实上,周光权教授自己也是如此认为,由于我国传统刑法观是主观主义的,如果突然从相对较为“激进”的主观主义退守到相对“保守”的结果无价值论,转型幅度过大,所以有必要采用偏向主观主义的行为无价值论。[13]

然而,笔者对周光权教授的主张存在两点疑问。首先,妥协的采用偏向主观主义的行为无价值二元论对于纠正我国根深蒂固的主观主义刑法观是否有效?本文认为,此种妥协非但起不到效果,无益于形式理性的构建,反而会助长当下主观主义刑法思想的蔓延以及有可能为实质理性僭越形式理性提供理论支持。正如陈兴良教授所言,“矫枉必须过正,只有偏向于刑法客观主义的结果无价值论才是医治我国目前刑法主观主义的一剂良药,而且,刑法客观主义与我国当前正在弘扬的刑事法治理念是契合的。”[1]363其次,我国目前社会正处于社会转型期,各种社会矛盾和敏感问题的多发是不争的事实,这也是晚近以来风险社会以及风险刑法大行其道的原因。然而,笔者以为,越是在这样的背景之下,刑法越应该守住谦抑与宽容的底线,因为我们当前的社会治理不是国家主义的介入不足,恰恰相反,国家主义的无孔不入,对个人的自由与权利的不断挤压才是我们真正应该警惕的。因此,基于上述理解,本文坚定地以结果本位的刑法观作为解决所有刑法问题的立场。

(二)两个前提:规范的形式客观说与违法身份的连带

1.共犯正犯的区分标准:规范的形式客观说之提倡

从学说史的角度来看,在德日刑法理论中,围绕正犯与共犯的区分理论历经了形式客观说、主观说、实质客观说的变迁。其中,形式客观说内部又有严格的形式客观说和规范的形式客观说之分野;而实质的客观说内部更是学说林立,主要有必要性理论、同时性理论、优越性理论、危险性程度说、重要作用说和犯罪事实支配理论等学说。目前,主观说因为目的、故意等主观要素难以把握,以及与构成要件相去甚远而与法治国精神相悖,已经退出历史舞台。形式客观说在德国也日趋式微,几无追随和支持者。而在日本,形式客观说虽然一直不乏支持者,但主流学说已经是重要作用说。因此,近期的德、日区分理论都表现出向实质客观说发展的趋向。与德日不同,我国传统刑法理论由于只存在实行犯与非实行犯的划分,是否存在实行行为(构成要件行为)是判断二者的唯一标准,所以在传统理论中坚持的一直是形式客观说。即使随着德日正犯共犯理论的引进,形式客观说也并没有被抛弃。不过,晚近以来,学界就是否应该向德日靠拢,采用实质客观说来区分共犯与正犯展开了激烈的争论。

支持实质客观说的学者中,有的认为应该采取犯罪事实支配理论来区分正犯与共犯,[14]有的认为应该采取重要作用说来区分正犯与共犯。[6]130但是,反对实质客观说的学者则认为,无论是犯罪事实支配理论还是重要作用说都与我国的立法现实不相融。[15]对此,钱叶六教授的观点具有代表性,其认为德日之所以选择实质客观说有其自身的合理性。因为德日刑法在参与人的分类上采取的是单一的分工分类法,正犯“一身兼二任”,既要解决参与人参与类型和定性,又要直接评价参与人在共同犯罪中的作用大小。在这一立法框架下,若彻底贯彻传统的形式客观说,就会将虽未参与构成要件行为的实行但在共同犯罪中起重要作用的人认定为共犯而处以较轻的刑罚。为了实现罪刑均衡,德日学界及实务界逐渐突破实行行为的传统边界而加以实质的解释是可以理解的。然而不同于德日,我国刑法对共犯人同时采用了分工分类和作用分类两种不同的分类标准。两种分类方法遵循先形式后实质,先解决定罪后解决量刑的思路,因此,即使在共同犯罪中起重要作用的人被认定为共犯也可以按照主犯来量刑,并不会出现德日刑法中罪刑失衡的问题。[6]130

本文认同持形式客观说的学者的主张,当然,这里的形式客观说是指规范的形式客观说。因为一国刑法理论中正犯与共犯的区分标准究竟采何种学说,不应脱离本国的立法。如果“撇开立法论不谈,脱离一个国家(地区)刑法中的共犯制度的共犯理论体系,不论它是多么的精致绝伦,其实践意义也会大打折扣。”[16]而说到理论与立法的关系,这里需要澄清一个在刑法教义学研究中容易被忽略的问题,即教义学方法与教义学知识的不同。可以说,刑法教义学如今已经成为国内刑法学研究中最炙手可热的话题之一。不过在作为舶来品的刑法教义学日益勃兴的同时,我们需要树立以下观念：“教义学首先指的是某种研究方法,但另一方面,根据教义学方法发展起来的体系化知识则是教义学的实体性内容。”“既然刑法教义学知识是对现行刑法进行解释而形成的知识体系,就不能不认为刑法教义学知识是有国界的,因为刑法作为实在法是有国界的。”[17]换言之,刑法教义学既包括教义学方法,也包括教义学知识,前者是无国界的可以直接为我所用,但后者是对一国现行有效的法律所作的解释,是有国界的,因而对待国外的教义学知识决不能像教义学方法一样采“拿来主义”。而将这种观念落实到共犯正犯区分标准的研究中,我们会发现所谓实质客观说不过是德日刑法中的教义学知识,其产生是为了解决两国共犯立法问题的需要。但是,我国的共犯立法与德日并不相同,即不存在德日共犯立法中将共犯的刑罚与正犯的刑罚相挂钩从而如果采取形式客观说则有可能导致共犯正犯量刑失衡的问题。所以我国完全可以根据自己的立法现实建构有中国特色的教义学知识,即采用规范的形式客观说的共犯正犯区分标准,而不需要画蛇添足地采用实质客观说,否则效果反而不好。因为如果采实质客观说,在定性阶段就实质判断,那么有可能与主犯从犯的判断相重合甚至架空后者。

2.违法身份的连带并不依赖于限制从属性与违法连带

从上述持违法·责任身份区分说的学者的理由来看,其论证逻辑是由共犯的限制从属性得出正犯的违法连带于共犯,再由违法的连带得出违法身份的连带。且不说共犯的限制从属性在理论上正受到最小从属性的有力冲击,违法的连带性也因为共犯处罚根据的选择而受到质疑,只就其论证逻辑而言,起码有两点值得商榷：

首先,将限制从属性与违法连带性相挂钩的观点并不妥当。无论是日本的通说还是我国的大多数学者在探讨共犯的从属性时,都将违法连带与限制从属性天然地联系在一起。但是这种理解混淆了共犯从属性所包含的不同层次。日本学者松宫孝明教授敏锐地发现共犯从属性实际上含有两个不同的方面:第一个方面是作为成立共犯的必要条件,正犯应当具备哪些要素,这属于“作为必要条件的从属性”;第二个方面是正犯的哪些要素能够连带作用于共犯这个意义上的“作为连带作用的从属性”,即正犯违法是否是共犯违法的充分条件。[18]据此,限制从属性说只是认为,正犯符合构成要件以及违法,是共犯成立的必要条件,而并非认为正犯的违法,就必然连带作用于共犯从而导致共犯也违法,后者显然属于“作为连带作用的从属性”,即充分条件的问题,与前者“作为必要条件的从属性”不同。[19]所以,上述持违法·责任身份区分说的学者的第一层论证逻辑是有问题的。

其次,将违法身份连带根植于违法连带也有失偏颇。原因在于,违法连带只是违法身份连带的充分不必要条件。析言之,违法连带使得正犯的构成要件诸要素以及实质违法都一并地连带于共犯,而违法身份连带只是使作为正犯的构成要件要素的违法身份连带于共犯。虽然前者涵盖了后者,但后者倚靠的基础并不是违法连带,而是其所在的构成要件阶层的本来特点,即只要成立共同犯罪,根据共犯从属性,共犯起码就能够分享正犯的构成要件要素。以无身份者加功于有身份者实施真正身份犯为例,二者成立共同犯罪,共犯通过有身份者的身份侵害真正身份犯所保护的法益从而也连带地获得了有身份者的身份所能达到的效果,这是客观存在,与有身份者自身的实质违法性无关,进而言之,即使违法连带不成立,正犯和共犯之间的违法身份连带也是可以或者说本来能够成立的。也正是基于这样的原因,笔者认为作为构成要件要素的真正身份犯的身份都是违法身份,责任身份不在此列。此外,如果将违法身份连带根植于违法连带,更有可能使违法相对论者责难违法身份连带的妥当性,进而有可能否定违法与责任身份相区分这一本来存在自身合理性的学说。

综合上述两点,本文认为无论理论上对于限制从属性、违法连带性持何种意见,违法·责任身份区分说本身是可取的,其对于我国身份犯共犯问题的解决来说是一个值得借鉴的方案。

四、理论贯彻:真正身份犯共犯问题的重新审视与解决

经过上述立场的选择与前提的澄清,再来重新审视真正身份犯共犯的三个基本问题,希冀能够使问题的解决在理论的指导下取得一些进展。

(一)无身份者加功于有身份者实施真正身份犯问题

还是回到国家工作人员的妻子教唆丈夫受贿以及普通人教唆公司或者企业的工作人员利用职务便利将本单位财物占为己有的案例。首先,根据结果无价值的立场,共犯的本质在于各犯罪参与人直接或间接地造成法益侵害或危险而不是规范违反。具体到真正身份犯的共犯,尽管没有身份,但其通过正犯的事实身份造成了对法益的客观损害,因而同样可以作为犯罪处理。这也正好契合了身份犯的法理。其次,根据规范的形式客观说判断谁是正犯谁是共犯。显然,前一案例中丈夫实施了受贿的行为,后一案例中工作人员直接完成了实行行为,因此二者是正犯。而不论妻子或是普通人在共同犯罪中起到何种作用都只能成立共犯。不过根据我国共同犯罪人采用双层区分制的特点,即使是共犯也有可能按照主犯来处罚,所以不会造成量刑失衡。最后,共犯如何定罪。如前所述,陈洪兵博士认为职务侵占罪的身份具有违法与责任的双重性质应起个别作用,所以普通人只能成立侵占罪的教唆犯。但本文主张真正身份犯的身份都是违法身份,所以根据违法身份连带,普通人成立职务侵占罪的教唆犯。这也与司法实务的见解相一致。

(二)有身份者加功于无身份者实施真正身份犯问题

还是以国家工作人员甲指使知情的妻子乙接受贿赂为例。由于我国共犯立法不同于德日,所以共犯正犯区分标准也没有必要采实质客观说。如此的话,那么以实质客观说为基础来考虑解决此问题的观点便由于前提的不当而难以得出在中国刑法语境下令人信服的结果。但是,观察持形式客观说的学者的观点也确实存在持实质客观说者所指出的问题。那么在以规范的形式客观说为前提的情况下,如何合理地解决有身份者加功于无身份者实施真正身份犯问题?陈洪兵博士认为所谓非身份者不能成立身份犯的正犯,是指非身份者单独实施时不值得作为身份犯罪予以处罚,而不是说非身份者不可能实施身份犯的实行行为。索取、收受财物的行为完全可能由家属单独实施。家属代为收受贿赂的行为,就是受贿罪中的实行行为,理应成立受贿罪的直接正犯。[5]30这一主张与我们传统上认为的在身份犯的共犯的情况下,没有身份的人是不可能实施身份犯的实行行为的观念大相径庭。但是细想之下似乎也不无道理。因为在我国刑法中就有关于无身份者实施真正身份犯的实行行为的规定。例如我国刑法第248条第2款规定:监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的,依照前款的规定处罚。尽管理论上倾向于将监管人员解释为本罪的正犯,被指使者成立本罪的共犯,[4]816但这种解释在规范的形式客观说看来是完全没办法接受的。事实上,完全可以认为被监管者成立本罪的正犯,监管人员为本罪的共犯,只不过前提是被监管者必须是受监管人员指使,即二者成立共同犯罪。否则被监管者只能成立故意伤害罪或者其他犯罪。

这样理解的好处在于,首先符合了规范的形式客观说的要求,具有中国刑法语境下解决问题的妥当性。其次,将无身份者作为身份犯的正犯看待不会放纵罪犯。因为无身份者除了在共同犯罪中能够成立真正身份犯的正犯以外,其行为也有可能符合其他罪的构成要件而成立其他罪。此时可以根据想像竞合的原理择一重罪处罚。但是如果刑法并没有就无身份者的实行行为规定单独罪名,那么由于无身份者可以作为真正身份犯的正犯入罪也不会形成处罚漏洞。综上分析,本文认为有身份者加功于无身份者实施真正身份犯时,无身份者在不能独立成罪的情况下可以作为真正身份犯的正犯看待,没有实施实行行为的有身份者宜作为共犯处理;在无身份者可以独立成罪的情况下以真正身份犯与独立罪按照想象竞合处理即可。最后再次强调的一点是这样理解并不会使有身份者作为共犯被轻纵,因为基于双层区分制的立法模式,其在量刑时完全有可能被当做主犯。

(三)不同身份者共同实施真正身份犯问题

以国家工作人员甲被委派到非国有公司后伙同公司工作人员乙共同侵占本公司财物为例,此问题不同于前两个问题之处在于,前两个问题中都是无身份者加功于有身份者或有身份者加功于无身份者,即只有一人实施了构成要件行为,而此问题中甲与乙是各自利用了自己的职务便利共同实施了侵占公司财物的行为。前述已经分析,目前对于此问题比较有力的观点是义务重要者正犯说、想象竞合犯说以及违法·责任身份区分说。义务重要者正犯说由于自身的行为无价值立场为本文所不认同。而与想象竞合犯说相比较,违法·责任身份区分说在分析身份的不同性质的基础上,说明身份发挥不同作用的实质根据显得更为合理。但是目前有关学者所持的违法·责任身份区分说也存在问题。比如陈洪兵博士便认为贪污罪的主体国家工作人员,相对于非国有公司的业务人员而言,是一种责任身份。[5]34不过本文对这一观点不敢苟同。因为一方面“对于公务员仅仅以职业关系的本身而认为对于任何犯罪都具有较高的可非难性,这样的说法是欠缺说服力的。毕竟公务员是每一个人在各种可能职业选择当中的一种,实在看不出来,为什么选择公务员为职业,就在任何犯罪的免疫上有比较高的期待可能性。”[20]另一方面无论是国家工作人员还是非国有公司的业务人员身份都是对“行为的法益侵害性”这一意义上的违法性提供根据,或者加重、减轻这一意义上的违法性。所以本文认为这两种身份都是违法身份,即前述主张的真正身份犯的身份都是违法身份。

那么,根据结果无价值的立场、规范的形式客观说的标准以及违法身份连带的特点,结论便显而易见了。国家工作人员甲当然成立贪污罪的正犯,同时也能够成立职务侵占罪的正犯,一行为触犯数罪名,想象竞合则一重;非国有公司的业务人员乙当然成立职务侵占罪的正犯,同时也能够成立贪污罪的正犯,同样以想象竞合犯处理。在这样对二者进行定性后,再根据作用分类下主犯从犯的划分来对二者量刑。应该说,本文最后得出的结论并不复杂,但是如此,笔者以为既满足了逻辑自洽的要求,也实现了功能自足的需要。

五、结语

身份犯共犯问题之所以容易使人深陷其中、茫然无措,除了共犯论与身份论本身有着较为复杂的原理之外,对于域外经验的借鉴与理解的偏差,以及对中国自身刑法规定的关照不足,都起到了推波助澜的作用。要想把握、领会以致解决身份犯共犯问题,关键是厘定问题的症结所在,如此方能对症下药。经过本文的分析,在真正身份犯共犯这一对话平台上,各家观点你方唱罢我登场的原因主要在于刑法基本立场的对立、对于共犯正犯区分标准的不同选择,以及对于共犯正犯关系的理解不同导致的对身份实质区分说的误解。本文以中国刑法的具体规定以及自身的理论特点为指导,对这些问题进行了一一澄清。最后在此基础上,本文亦抛砖引玉、略陈管见,以求教于方家。

参考文献：

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[责任编辑：岳林海]

Research on True Identity Guilty and Complicity

LI Zhi-heng

(School of Law, Shandong University, Jinan 250000,China)

Abstract：There are three basic problems to be solved about the true identity guilty and complicity: how to convict when no identity person impels identity person to commit the true identity guilty; how to convict when identity person impels no identity person to commit the true identity guilty; how to convict when no identity person and identity person commit the true identity guilty together. The core of problems-solving lies in which conception of criminal law we should cherish, which distinguishing criteria between complicity and perpetrator we should choose, and how to understand the relation of illegal joint and illegal identity joint. In criminal law of China, we should adhere to result-based conception of criminal law, normative formal-objective theory and illegal identity joint. According to the position and premise, basic problems of the true identity guilty and complicity could be solved properly.

Key words：true identity guilty and complicity; result-based conception of criminal law; normative formal-objective theory; illegal identity joint

收稿日期:2016-03-29

作者简介:李志恒(1992-),男,山东聊城人,山东大学法学院刑法学专业2015级硕士研究生,研究方向:刑法学。

文章编号：2096-1901(2016)03-0026-08

中图分类号：D924

文献标识码：A