合同解释三部曲——比较法观点

王文宇



思 想Articles

合同解释三部曲
——比较法观点

王文宇*

内容提要：合同是人际互动与市场运作的基础，以合同法作为确保履行的凭借，两者关系密切。合同法尊重合同自由，但许多合同内容模糊或不完整，须进行合同解释。此外，为供缔约人参考，合同法又制定多种有名合同类型与任意规定，此举固可减省缔约成本，但应审慎解释适用方符合当事人自治。针对合同与合同法解释，本文采比较法与案例研究方法，主张宜依循三个步骤：1.区辨强制与任意规定的界线；2.厘清合同解释与任意规定的分际；3.慎选填补合同漏洞的方式。再者，关于民事合同与商事合同，不宜等同视之；关于请求权基础、类推适用、诚信原则等内涵，允宜与时俱进。唯有重视合同解释与这三个步骤，海峡两岸方能发展出完备的合同法理论与实践。

合同解释合同法解释强制规定任意规定合同漏洞类推适用

一、前言

“合同”（亦称契约）是人际互动与市场运作的基础，以“合同法”作为确保履行的凭借，两者关系密切。现代私法尊重合同自由，如欧洲《共同参考架构草案》（DCFR）开宗明义规定：“除受强行规定制约，当事人得自由缔结合同并决定其内容。”1Principles，Definitions and Model Rules of European Law-Draft Common Frame of Reference （DCFR），Outline Edition，2009，Art.II-1:102.首先，至于合同应纳入何种强行规定的制约？则有疑问；其次，合同法重视当事人自治，然而当法院面对合同争议，应如何适用合同法解释合同？亦非易事；再者，如当事人合同就相关争点并无约定，法官针对如何填补漏洞？有时煞费苦心。尤其大陆法系民法典多设定合同类型与任意规定，此举虽可减省当事人缔约成本，但应如何选择适用方符合当事人自治精神？亦宜审慎考虑。追根究底，欲厘清合同与合同法关系，涉及合同解释的基本问题。

著名德国合同法学者卡拉里斯（Canaris）与格里格雷特（Grigoleit）曾言：“合同解释是合同法上无所不在的现象”2Claus-Wilhelm Canaris & Hans Christoph Grigoleit，interpretation of contracts，1（2010），Available at SSRN:http://ssrn. com/abstract=1537169.，尽管如此，海峡两岸传统合同法教育多重视法条释义而轻忽合同解释，影响所及，法学家往往视合同解释为法律解释或合同法解释的一环，鲜少专就它进行整体性研究3参见韩世远：《民事法律行为解释的立法问题》，载韩世远：《民法的解释论与立法论》，法律出版社出版2015年版，第311—322页。。然而现代市场中，五花八门的合同类型屡见不鲜，尤其复杂多变的商事纠纷更层出不穷，如近年争议不休的收益权信托案件，就是典型案例4上海市高级人民法院（2013）沪高民五（商）终字第11号民事判决书。本案涉及合同定性（金融借款合同纠纷还是营业信托纠纷）、某投资开发公司是否违约及责任认定、某股份有限公司可否实现抵押权等争点。。事实上，合同解释学博大精深，不但涉及公平与正义理念，而且牵动政策及效率考虑，凸显多元的取舍与抉择可能性。举例言之，德国与英国均为经济发达与法制完备国家，但面对疑难合同时，却采取相当不同的解释规则。是故我们宜回归基本面，从比较法的视角探索合同（法）解释此一历久弥新的议题。

我们如仔细推敲，疑难合同的解释其实涉及三个基本步骤与问题。第一，合同法针对疑难合同，是否设有强行规定？此时我们须厘清相关合同法规定是强行规定或是任意规定？方能作出判断。第二，如以上答案为否定，接着我们应回归系争合同本身，采取适当解释方法决定当事人之真实（或合理）意思，以作出判决；此时宜考虑合同法是否有任意规定可资参考援用？应注意者，是否应引用任意规定有时不易判断，稍有不慎可能使任意规定变成“黏稠的任意规定”（sticky defaults）5有关“黏稠任意规定”（sticky defaults） 的讨论，请参见Ian Ayres，Regulating Opt-Out:An Economic Theory of Altering Rules，121 Yale Law Journal，2045 （2012）。，产生“宁可误引条文、回避适切解释”的不当后果。第三，某些合同可能未针对系争事项作出明文约定，就涉及如何填补合同漏洞的问题，此时除非法官宣告合同不成立，即须透过适当方法去填补合同漏洞。由此观之，上述三步骤好似合同（法）解释的三部曲，允宜循序渐进、逐一考虑6如后所论，并非所有疑难合同均涉及这些基本问题，而且这些问题的界线并非都很明确（如合同是否有漏洞本身就涉及解释），但我们唯有依循这三个步骤进行，才不致迷失于合同法与合同解释的五里雾中。。

正确的合同解释，系健全法制与发展经济的基石。有鉴于此，本文从比较法观点探讨合同（法）的解释问题，第二部分首先厘清合同法解释与合同解释的关系；接着三个部分探讨上述解释的三个步骤。第三部分（第一部曲）尝试区辨强行规定与任意规定的分际；第四部分（第二部曲）讨论合同解释与任意规定间如何取舍；第五部分（第三部曲）探讨当合同出现漏洞时，如何选择漏洞填补的方式。现代社会中民事合同与商事合同呈现双元发展，因此，本文第六部分扼要说明民商事合同在解释上的差异；第七部分检讨与合同（法）解释相关的几项法律概念，包括请求权基础、诚信原则与模拟推理等。

本文参酌美国、英国与德国合同法权威学者的论著，由于两岸均属大陆法系成员，合同法发展也受到英美合同法的影响，因此本文特别讨论德国与英国合同解释的差异，希冀作为比较与诠释的参考。作者为台湾地区的法律学者，因此讨论对象以台湾“合同法”规定为主，为便于说明起见，本文援引具代表性的台湾法院判决。尽管两岸法规不尽相同，期望仍可发挥阐明的效果7本文某些论点与案例讨论，曾出现于王文宇：《商事合同的解释——模拟推理与经济分析》，载《中外法学》2014年第5期，第1270—1289页，为阅读方便并载于此文中，敬请一并参考。。为促进两岸法学的实质交流，本文第八部分先摘要台湾地区法制，再简要评论大陆法制，此举仅能算是两岸合同法的初步比较，可能流于简略，宜先叙明。第九部分为结语。

*台湾大学法律学院教授。

二、无所不在的合同解释

（一）合同不完整性与合同法任意规定

现代合同往往是不完整的，有时即使宣称一纸合同不需要解释，本身也是一种解释。无论口头或书面形式，无论当事人意思表示合致的内容为何，凡涉及缔约之后的履行，必然就关系合同的解释。理想情况下，当然是当事人对合同如何履行的解释一致，但在更多时候，当事人对同一份合同，往往会因不同的解释，而主张歧异的处理方法。合同的缔结可能有各式各样的型态和目的，然而不脱当事人希望藉由合同确保双方的履行，进而尽可能追求彼此最大的利益。但要设计出能够达成最大利益，并能妥善地对未来情事的变更做出弹性因应的合同并不容易。

合同法的制定，彰显了立法者对于合同以及不同合同型态之默认。然而现代合同尤其是商事合同，与立法者当初所默认之合同型态恐已大不相同，现代合同由于分工、科技技术等的发展，变得更加多元，合同型态、当事人间权利义务关系等，都愈加复杂和富于变化；而在许多为了长期关系而生的合同中，也面临着更高的各种变动风险，长期合同中该如何因应情事变更，作出妥善的合同解释，使合同的履行合乎当事人利益以及最大经济效益，亦成为现代合同重要的特点。

学者斯科特（Robert Scott）曾整理出在理想状态下，缔约双方当事人可以根据成本的考虑，在能够负担成本时，选择缔结较完整、全面的复杂合同（complex contract），尽可能将双方权利义务完整规范、将未来所有可能情形纳入合同中，并排除未来重新协商的可能。而在成本无法负担，例如，未来的不确定性过高时，选择缔结未将所有未来情形订明的简要合同（simple contract），简要合同可能包含确定的、刚性的合同条文或者模糊的、软性的合同条文，若包含确定的合同条文，则缔约双方可能会预期未来能够重启谈判；而包含模糊的标准（standards）时，则需要如第三方的调整、仲裁机制。8Robert E.Scott，"The Law and Economics of Incomplete Contracts"，Annual Review of Law and Social Science，Vol.2，2006，p.279，p.294.在现行法律及其他条件下，理想状态中完全的复杂、简要合同虽然无法达成，但以此向度可一窥现代合同之特性。

其中较为简单、模糊，保留较多弹性的合同又称为不完整合同（incomplete contract），意指缔约当事人于缔结合同时不将合同履行期内所有可能发生的情形及其衍生出的法律效果订明，而通常会存在漏洞或者因应未来情事而调整、再协商的弹性。不完整合同的存在，并不总是代表当事人的怠惰或者疏忽，更有可能是因为缔结完整合同的成本过高，且准确预测未来过于困难，而使得当事人选择缔结不完整合同。

导致合同不完全的原因主要有二：一是有限理性，即人因其理性及思虑之限制，无法对未来事件及外在环境之变化做完全准确之预测；二则是考虑预测未来并将所有可能情形及其导致之权利义务关系皆订入合同之成本可能过高。在撰写合同时，当事人可能于事前起草合同时，必须预测可能发生的情事并设想情事发生时之权利义务关系而负担前端成本（front-end cost），而于合同约定的情事发生时，必须付出监控双方履约情形以及透过诉讼确保履行的后端成本（back-end cost）9Robert E.Scott & George G.Triantis，Foundations of Commercial Law，23 （2010）.。这些成本的存在导致合同当事人无法缔结内容明确、对所有可能情形皆有所考虑，而使得法院能够简单地要求当事人按照合同约定履行的完整合同。交易成本可能造成两种不完整合同的类型：（1）未考虑未来所有可能情状发生时当事人间之权利义务关系；（2）就算对未来的可能情状皆约定相对应之当事人关系，亦有可能因信息的缺乏而造成合同无法达到最有效率、最（于经济学上）理想的权利义务状态。10Id.at 23-24.

而对于选择订定合同的当事人而言，确保约定事项的履行无疑是其终极目标。合同之解释、法律效果等，受到合同法一定程度的规范和介入，然而合同与合同法之范畴并非全然重叠，合同之履行也并非全然倚赖合同法的强制力或执行力。尤其是在长期合同与简要合同中，合同的履行除了法律的介入外，亦需要非正式的机制如商誉、交易习惯、互利的常规等来维系合同的履行。学者斯科特即指出，不完整合同理论给予我们重要的启示之一即法律的强制力并非确保合作双方福祉最大化的唯一机制，尤其在简要合同中其扮演的角色相当的受限。11Scott，supra note 8，at 279.于此，合同解释与其他履行机制应扮演更重要的角色。

然而这并不意味着法律在合同的履行上失去作用，而毋宁应将其视作对于分析不完整合同时所应考虑的其他履行机制的提醒。事实上，合同法在合同中仍扮演着一定的角色，尤其是它仍然有强行规定，而于部分情形当事人也仰赖合同法的强制力，以及利用任意规定降低交易成本。但需注意，于合同法中，强行规定仍为少数，基于向来支配合同法的当事人自治、合同自由的法理，合同法中当事人得以明文排除的任意规定毋宁才是构成合同法的主体。

任意规定之目的，一般认为乃系为了节省交易成本、提升合同的完整度并以此提升合同的效率12Scott & Triantis，supra note 9，at 25.，所以其乃系设计来反映典型的合同及合同当事人的目的13Hans Christoph Grigoleit，Mandatory Law:Fundamental Principles，in Max Planck Encyclopedia of European Private Law （Jurgen Basedow & Klaus J.Hopt & Reinhard Zimmermann eds.2011）.Available at SSRN:http://ssrn.com/ abstract=1950670.14除此之外，有些学者主张任意规定亦有所谓的惩罚性任意规定（penalty default），又称为强制信息揭露规定informationforcing default，不同于一般任意规定，此通常发生于当事人双方信息不对等之时，其提升效率之方法为提供诱因使一方愿意提供信息给另一方，而于此种信息不对等的情形惩罚性任意规定较之一般预设概然律较高之典型合同及其权利义务关系之任意规定，更能有效提升交易效率，同时相对于一般任意规定预设多数情形的立场，其乃系为了少数情形、少数人之利益而制定。然而亦有学者主张一般任意规定亦有强制信息揭露之功能，且法院在判决时向来认为自己是依照多数人之利益、多数情形而为判决，因此不应存在以此为区分标准之惩罚性任意规定，若任意规定似乎违反多数情形或多数人之利益，极有可能只是立法者误解了多数情形及多数人之利益。而相对于惩罚性任意规定，一般任意规定又被称为多数任意规定（majoritarian default rule），see Eric A.Posner，"There Are No Penalty Default Rules in Contract Law"，237 U Chicago Law & Economics，Olin Working Paper，573-585 （2005），Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=690403。。透过订定任意规定，立法者预设了大多数状况及相同状况下当事人可能选择的合同内容，有助于减低当事人需预测、规划未来所造成的前端成本（front-end cost），增加合同的效率。同时，也为无法负担此前端成本的缔约当事人预设了权利义务关系，提升合同的完整度。15Scott & Triantis，supra note 9，p.25.而任意规定又可分为两类：规则（rules）和标准（standards），其中规则系以任意规定事前的决定该行为在法律上是被允许的，对于法院而言，其面对规定时仅剩余事实的判断空间；而标准则给予了法院在事实认定及法律解释上的空间。16Id.亦即，规则指的是法律事前即已订明禁止的事项及内容；而标准则尚仰赖事后的判断。通常对于发生之概然律较高、变化较低的情事，规则较常被使用；而对于行为人而言，因其较易于理解和预测，了解规则的成本也较低。但是无可避免的是制定规则的立法成本也较高，因其必须详细地、尽可能地去预测可能的情形。而相对的标准则会出现在发生之概然律较低、事件的变化大的情形，交由法院或主管机关等解释。

在大陆法系国家，任意规定主要存在于由立法者所制定的成文法，但亦有由法院以判例所形成。而于英美等普通法国家，虽然也有专为交易上典型的合同类型所发展出来的任意规定（terms implied in law），但由于立法制定者较少，其中任意规定主要仍是由法院透过判例所形成。

（二）法律解释与合同解释

在讨论合同解释前，必须先厘清法律解释、合同法解释与合同解释之间之关系，此三者可谓环环相扣，因此三者概念之分野一直系学理上的模糊地带。然而，合同解释毕竟与法律解释及合同法解释本质上有所不同，是故，对此间关系之正本清源，是在辨析合同解释操作方法时必要的前提。

所谓法律解释，最直接的意义即为对法律规定涵义作说明，而这样的说明必须考虑法条的文义、制定背景、在法典系统中的定位乃至立法目的来诠释，其影响的乃是人们应如何对法律规范为遵循，尤其是针对所谓不确定法律概念之规定，必须透过法律解释的实践，始能对人民的行为予以合法或非法之评价。详言之，法律解释通常与具体事实密切相关，即必有一待法律评价的事实存在，才有运用法律解释来评判一事件合法或非法之意义，正因有此评判合法与否之内涵，故法律解释的运用可谓是一种价值判断、价值选择的过程。而于此处价值判断的作出，基于法安定性的要求，务应求朝向建构普世性的法律解释标准而努力。

至于合同解释，则与法律解释和合同法解释有较大的差别。三者本质上差异处在合同解释并不似法律解释系对一般性法律条文之涵义阐析；而是本于当事人合意所形成的合同内容，解释合同上法律关系应如何受履行。因合同解释的对象是合同本身，而合同的形成是缘于当事人做出法律行为所包含的意思表示合致，故合同解释的重心，毋宁可谓是对当事人法律行为的解释。法律行为解释争议主要涉及之点，为表示及受领表示的双方当事人，对表示的意旨及理解不同。因而争论标准的意义为何，原则上应取决于表示者的意指，假使对受领者而言，该意旨已清楚显示于表示之中的话，受领者于此也须尽力探求表意者的意旨，必要时更应进一步询问。

知名德国民法学者卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）主张，解释法律行为时（特别是合同），主要涉及的问题是，为表示及受领表示的双方当事人对表示的意指及理解不同，因而争论的意义为何。原则上应取决于表示者的意指，假使——对受领者而言——该意指已清楚显示于表示之中的话。反之，在解释法律时，双方当事人（制定规范者及受规范者）的理解及理解可能性如何并不重要，其重要的系法律的前后脉络关系、目的及历史上的立法者之意向，背后并隐含着创造正当规整的立法企图、法律理性的原则、相同事务应作相同处理及避免价值矛盾等。17参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第287页。如此见解，确实系掌握了合同解释与法律解释区辨的精髓。综合以上关于法律解释、合同法解释与合同解释之简析，应可论其彼此间的差异，至少存在于解释对象、解释目的、解释途径层面上之不同。法律解释与合同法解释皆为对法律条文内涵为解释，目的都在于如何以适当标准评价具体事件之法律释用，只是后者在评价时更注重合同法“合同自治”的核心价值；相对地，合同解释则重视对双方意思表示合致而成的合同内涵作解释，解释的目的则在于探究在合同关系中，当事人应如何适当地履行权利及义务，来达成合同当事人缔约之目的。而在解释途径上，法律解释除了法条文义外，更重视从立法背景、法典体系乃至立法者目的来诠释，务求评价时客观且具法安定性的基准；合同解释则是比起对约定文义的理解，更重视当事人在合同当中所欲实现的缔约目标，相对于法律解释倾向追求普世性基准，合同解释更重在具体个案上当事人在受私法自治保障下，如何让双方能皆大欢喜实现自身欲追求价值。

（三）合同法解释与合同解释

再者所谓的合同法解释，本质上实亦属法律解释，只是其范围较为限缩，专指法律体系中合同法领域之法律解释。承前所述，法律解释是一种价值判断的过程，故在合同法解释，应当尊重合同法这等私法关系上“当事人自治”“合同自由”之核心价值。在大陆法系成员中，往往立有合同法的专法（如中国大陆《合同法》），或将之编为民法中专章（如台湾地区的“民法”债编各论），而在制定内容上，往往系对各式人民生活中常见合同，预设规范当事人间基本权利义务关系之“任意规定”，而当遇合同漏洞出现时，任意规定即可发挥填补之作用，弥补双方约定未尽之处。结合个案事实与合同法解释时，衍生的问题主要在于当事人所订定的合同，是否应以任意规定预设的权义关系优先操作。传统常见典型有名合同上，引入任意规定处理或争议较小，但对当今五花八门的商事合同而言即为重大疑义，如何秉于合同法核心价值来对解释合同法规在个案上的运用，正为合同法解释的中心课题，也是其与一般法律解释不同的特色之处。

三、合同（法）解释第一部曲——区辨强行规定或任意规定

（一）强行规定的界线——通说

法律依照当事人是否得以合意排除其适用，分为任意规定与强行规定。顾名思义，强行规定当事人不得以其意思排除适用；至于任意规定，其功能传统上主要认为乃在于补充当事人之意思，于当事人未明示排除时仍具强行性而应适用之18参见王泽鉴：《民法总则》，作者自版2001年版，第52页。。一般又将任意规定分为补充规定及解释规定，前者乃于当事人无特别意思表示时，补充其意思之法律规定，后者乃为于当事人意思不明时，用以解释其意思表示之法规。合同法中为实践私法自治原则，应系以任意规定为主。19前引18，王泽鉴书，第52页。20Hans Christoph Grigoleit，supra note 13，p.1.而如前所述，除了补充当事人意思之外，任意规定就法经济学之角度而言，亦有提升交易效率、合同完整度的目的，其乃系立法者针对若干交易上经常发生之典型合同类型，就其认为有待规范事项，将自己置身于合同当事人的立场，斟酌合同目的与当事人利益状态、基于公平利益之衡量，就其认为凡一般理性当事人应会为如此约定之事项，订为条文，于合同有漏洞时适用该条文，以节省当事人预测未来、规划权利义务关系之成本。

至于强行规定同为立法者预先衡量合同当事人利益状态，所订下符合社会公平正义的规则。它不问当事人意思如何，一律适用成为合同内容。讨论上一般将强行规定区分为强制规定与禁止规定，禁止规定中又再区分为取缔规定与效力规定。当事人约定的内容，若抵触禁止规定中的效力规定，至少抵触部分合同内容不发生法律规范拘束力；若仅违反取缔规定，则仅系主管机关得对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为之私法上效力。强制规定则指禁止规定以外的强行规定，不问当事人意思如何，强行规范当事人间的合同关系。是故，强行规定在合同内容形成所扮演的角色，主要显现在当事人根本未有约定时。如合同当事人虽未约定强行规定之内容，本于其法律效力之展开，虽无关合同当事人意思仍成为合同的内容。

强行规定由于限制了个人的意思自主并破坏私法自治的原则，应为合同法中的例外，立法应受到严格限缩，并须有较强的论述和立法理由支持。这也因为双方当事人通常较之于立法者拥有更多的信息得以评估如何的法律关系和安排对自身较有利；同时，任何偏离当事人合意或目的的规定都会造成当事人的成本，如当事人可能需要花费更多成本去寻找其他方式达成原先的目的，而法律的不确定性亦会造成当事人额外的成本。另外，于介入私法自治领域时，一般较倾向于使用提供诱因的方式而非直接为当事人作权利义务关系的分配，此也使强行规定需要更强烈的论理和立法理由支持。21Id.p.4.

除了上述以效力作区分外，强行规定依据其规范目的之不同，亦可能有三种型态22Id.pp.2-3.。一则为透过强行规定贯彻社会的基础功能和价值，如维护人格尊严、保障社会安全、维系家庭功能以及增进市场竞争效率等。二则为关于相关信赖之保护，藉此促进交易安全和商业效率，如对于可能受双方协议影响之第三人，其信赖在某些例子下即有保护之必要，物权法定主义即寓有此意涵。最后，亦是私法近期最显著之发展趋势，即为对交易中较弱势一方之保障，如租赁合同中之承租人、劳动法领域中之受雇人以及消费者保护法中之消费者。而某些以消除歧视为目标之强行规定亦属于此领域，如性别、身心障碍者等。此类型之强行规定乃系由于立法者预期合同中较弱势的一方无法有效地与较强势的一方议约，进而可能导致合同的无效率或者弱势方无法维护自己的利益。

强行规定与任意规定之效力与目的理论上虽较容易二分，但实务中个别条文究属任意规定或强行规定，其界限甚难辨明。学者有认“应依其规范目的认定之”23前引18，王泽鉴书，第52页。，惟所谓规范目的，有时仍然未尽明确，尤其任意规定与强行规定皆由立法者以预设方式制定于法条中；但这些预设规定究是作为补充的合同解释之任意规定，抑或必须被纳入合同内容之强行规定，一般并无被立法者清楚地指出，而仰赖学理与实务对其性质的评价。

以台湾地区“合同法”为例，在“民法”债篇各论第二十四节“保证”一节中，第739条之1订有：“本节所规定保证人之权利，除法律另有规定外，不得预先抛弃。”但再观第746条第1款之规定，保证人得抛弃第745条所赋予之先诉抗辩权，此赋予合同当事人得排除适用法律预设权利义务关系的条文，即明显表彰先诉抗辩权的存在是一种任意规定。但也有较为暧昧的情况，比方第741条规定：“保证人之负担，较主债务人为重者，应缩减至主债务之限度。”此系所谓保证合同的“从属性”规定，但这样应缩减至主债务之规范，究竟为当事人须径行采为合同内容之强行规定，还是当事人可合意排除的任意规定，在未经过严谨的法理探讨前实难以区分。

同样问题也出现在“民法”债篇各论第五节“预租赁”一节中，其第434条明文规定：“租赁物因承租人之重大过失，致失火而毁损、灭失者，承租人对于出租人负损害赔偿责任。”承租人仅于有故意或重大过失时始负损害赔偿责任，此系减轻承租人责任之例外规定，在此法条仅规范承租人负重大过失责任的情况；若当事人约定“加重”承租人注意义务，如约定承租人只要有抽象轻过失导致失火即应负损害赔偿责任，则如此是否有被解释为违反强行规定之疑虑，即颇值思考。学说多认为此条规定并非强行规定，若当事人间有为加重承租人注意义务为善良管理人注意义务之特约，此特约和公序良俗无涉，应属有效24参见史尚宽：《债法各论》，作者自版1986年版，第182页；刘春堂：《民法债编通则 （一）·合同法总论》，台湾三民书局2011年版，第282—283页。，实务亦采取同种见解。25参“最高法院”98年度台上字第676号判决、“最高法院”89年度台上字第1416号判决。惟有学者认为将承租人关于租赁物失火责任回复为抽象轻过失，是否符合租赁之社会政策要求即值得重新思考，尤其是在出租人就失火损失尚能利用保险加以分散时。26参见黄茂荣：《债法各论》（第一册），台湾植根出版社2006年版，第82—83页。此外，学说与实务并未讨论若约定加重承租人之注意义务至无过失责任时该约定是否有效、是否有违反该条“立法”目的而认为无效之可能？若认为该特约应为无效，则“民法”第434条究为强行规定或任意规定？似乎无法断然下定论。

尚有疑问者，于民法总则及债编总则中，关于终止之规定仅第263条：“第二百五十八条及第二百六十条之规定，于当事人依法律之规定终止合同者准用之”，并无如撤销般订有一般性规定。所谓终止，与撤销相对，乃是向后发生合同解消之效力，一般认为有法定终止与意定终止两种，前者系根据法律规定而使合同一方有终止权自不待言；后者则由当事人协议，可能合意终止亦可能于合同中订明于一定情况下当事人一方享有约定终止权。传统上台湾地区学者一般认为终止主要适用于继续性合同，撤销则主要用于一次性合同。

惟此生疑义之处在于，关于终止之规定是否为强行规定？于法定终止之情形，其立法目的可能系为保护合同中弱势之一方，亦可能系立法者预期于某情况下该合同已无继续之必要，以租赁合同为例，“民法”租赁一节订有许多关于终止权之规定，且不定期租赁合同，双方当事人依“民法”第450条第2项：“未定期限者，各当事人得随时终止合同。但有利于承租人之习惯者，从其习惯”得随时终止合同。然此终止权规定，究系强行规定或任意规定？观“民法”第424条规定：“租赁物为房屋或其他供居住之处所者，如有瑕疵，危及承租人或其同居人安全或健康时，承租人虽于订约时已知其瑕疵，或已抛弃其终止合同之权利，仍得终止合同”，于租赁一节，似乎可认为仅于第424条规定之情形禁止当事人以合意排除承租人之终止权而为强行规定，其余情形，双方则可合意排除他方之终止权。

于雇佣合同之中，则似乎未有如此明确禁止当事人排除终止权之规定。然于“民法”第489条，规定：“当事人之一方，遇有重大事由，其雇佣合同，纵定有期限，仍得于期限届满前终止之。”其于民法第488条第2项规定：“雇佣未定期限，亦不能依劳务之性质或目的定其期限者，各当事人得随时终止合同。但有利于受雇人之习惯者，从其习惯。”以外又明订概括之终止权，似乎有特别宣示其重要性之意味，然此是否即可将视其为强行规定？似仍暧昧难明。

基此，在在凸显任意规定与强行规定之区分并非易事，判断立法者预设规定的性质亦不容易。强行规定与任意规定界限之划分，表彰了法律解释与合同解释往往最后会回归价值判断的取舍，于此，即系对当事人自治与社会公平正义精神的取舍。然而，以强行规定介入合同，不予调整之余地，对当事人产生之影响极大、副作用亦大。于判断其界限时，仍应把握强行规定作为合同法例外之原则，于将法规解为强行规定时，宜多加审慎。

此外，强行规定界限之意义，展现于另一层面，即若强行规定代表立法者预设之当事人权利义务关系，则法院得否介入，又得以介入至何种程度？以上述终止权为例，除关于终止权之条文本身是否得由当事人合意排除之疑义外，若当事人并未事先约定、其情事又不该当法定终止，且双方无法达成终止之合意时，法院得否赋予当事人一方终止权而令其得终止合同？若强行规定代表的是立法者于该情形下之所预设之权利义务关系分配，则法院是否有权力干涉此分配即滋疑义。

此问题尤其发生于台湾地区“民法”于债编总则并未有关于合同终止之规定，仅如上所述规定法定终止权应准用关于撤销之条文，而未如合同之撤销般于总则订有一般性规定之情形。此似乎某种程度上反映了立法者于债务不履行之范畴较倾向于撤销之意向。惟于现代合同较为复杂、多元，商事合同中回复原状往往尤其困难之情形，此种倾向撤销之合同解消方式，似乎并不尽如人意。而于此时，若法院欲赋予系争合同解消之效果，究应从何处着手、有何法理基础，即有讨论之必要。于台湾地区合同实务中，法院于处理无名合同时，倾向于尽量以“民法”中现有的有名合同定性，再类推适用相关的法条来处理。然如此常使得法院之定性与实际合同之样貌未尽相同，而使得法院囿于法条，无法作出最妥适之裁量判断。以终止权而言，在较复杂、合同标的之建设亦往往较庞大、难以回复原状之工程合同，法院常倾向将其定性为承揽与化合同的混合合同，而于欲赋予承揽人解消合同之权利时以类推适用撤销之方式处理。此固然系因“民法”承揽一节关于终止之规定仅有“民法”第511条、第512条两条27“民法”第511条：“工作未完成前，定作人得随时终止合同。但应赔偿承揽人因合同终止而生之损害。”“民法”第512条第1项：“承揽之工作，以承揽人个人之技能为合同之要素者，如承揽人死亡或非因其过失致不能完成其约定之工作时，其合同为终止。”，然而这样的处理方式于并无法总是合乎当事人最佳之利益分配，毕竟工程合同原状回复不易，价额亦难以计算，当事人若欲选择终止，必有其考虑。除了法院倾向将无名合同切割划入有名合同之范畴所造成之问题（详下述），已定性后，于该有名合同中法律未有明文，甚至于债编总则未有关于合同终止明文规定之情形，亦即若立法者预设之权利义务关系为撤销，而无该当法定终止规定之时，法院能否赋予当事人终止合同之权利？于此，应认为法院基于探求当事人真意、尊重当事人私法自治之合同法领域，为求符合当事人利益状态、作出合乎公平正义及双方利益最大化之判决，应许其使当事人得终止合同而非类推适用撤销之规定。此于回复原状对双方无意义、原物返还困难之合同中，应系较合理之处理方式。如雇佣合同中即有对双方之终止权作较概括的约定，或者如由国际统一私法协会（International Institute for the Unification of Private Law UNIDROIT）所编写的《国际商事合同通则》（2010）（UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010），其在合同解消的部分，仅有终止（termination）的规定，且其仅于一次性合同中仅规定一方可选择返还所受给付并要求对方亦返还所受给付28UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010 art.7.3.6:“On termination of a contract to be performed at one time either party may claim restitution of whatever it has supplied under the contract，provided that such party concurrently makes restitution of whatever it has received under the contract.“，而非强制其效果。此立法模式，毋宁较合乎私法自治、当事人自主之法理，亦与上述强调于界定强行规定时宜审慎行事，有异曲通功之妙。

（二）案例研究——一则工程合同判决

“工程”为台湾地区实务上大量出现并多有争议之合同类型。宜先叙明，因台湾地区并不似大陆合同法上有“工程合同”之明文，通常在合同定性上多以债编各论中的“承揽合同”来处理，是故常滋疑义。此处即举以一关于自动仓储系统工程之合约案为例29“最高法院”96年台上字第153号判决。，事实略为被告昭安公司委托原告新系统公司施作自动仓储系统工程，惟新系统公司依约将钢料装船后，昭安公司尚积欠工程款三千六百余万元（新台币）未为给付，且未依约配合硬设备以致钢架无从进场施作，新系统公司乃在多次催告未获置理后，向昭安公司主张终止系争合同。

台湾地区实务对工程合同多定性为承揽合同，承揽合同作为一个大分类，确实扮演提供框架的功能，虽工程合同大致符合承揽合同的架构与目的，但仍具有其独特性，如工作物价值较高导致的风险、商事合同的性质、特定性投资、定作人“拿翘”的问题等，均使其具有与承揽合同不同的规范需求。若径将承揽合同之任意规定适用于工程合同，则承包商基于承揽人之地位，得依“民法”第507条来主张行使“合同解除权”。然而，正因台湾地区“民法”第507条预设之任意规定赋予的是解除权，其“回复原状”之法律效果成本显然过高，有疏未考虑工程合同往往具长期关系合同（Relational Contract）性质。本案判决中虽有使用“接续性合同”一词，但其意义究竟为何语焉不详，仍需进一步分析。无论如何，长期关系性合同往往体现“专属性资产”性质问题，故比起解除权，更宜赋予承包商的毋宁是终止权。任意规定的适用却仅赋予承包商解除权，导致任意规定与合同经济目的需求产生落差，既有适用上的不适宜，则合同补充解释的实行毋宁被优先考虑。

虑及当事人之利益状态与工程合同之本质与目的，此合同涉及“专属性资产”之投资，故含会计学所称之“沉没成本”（sunk costs），是以回归当事人经济实质，针对当事人的缔约宗旨与商业习惯做出之假设当事人真意，自应认当事人欲解消合同关系时，解释上赋予当事人的是“终止权”而非“解除权”。事实上，区分解除及终止两种不同的形成权，也仅是以成套“合同解消方式+法律效果”搭配，供缔约者选用以降低交易成本的机制而已，如果任意规定配套之法律适用产生不效率或不符正义的结果时，法院自应尊重私法自治，作出符合当事人经济逻辑的解释。

（三）比较法观点

在比较法上，私法自治、合同自由之法理被认为是所有自由社会之基础，且在欧陆的私法体系中长期以来都受到极高的重视和肯认。由此，在私法领域中，强行规定始终作为例外，此现象可上溯至罗马法，在罗马法中，对当事人合意的限制主要来自法律的禁止（leges perfectae）及道德标准（contra bonos mores），然而，此两种限制并未获得长足的发展，合同自由仍相当占上风；此外，衍生出的对合同自由于法定程序上的限制亦多半让步于当事人间的合意，并在中世纪被大量地废除。整体而言，在欧陆法国家尤其是德国、法国等，在其订立法典之初，及相当尊重当事人的合意及合同自主之法理。而英国亦非常重视当事人间合同的自由，此与其自由贸易市场于19世纪的崛起有关，其认为合同乃系作为当事人间寻求最大化利益之方式，因此法院极不愿意介入干涉。30Hans Christoph Grigoleit，supra note 13，pp.5-6.

然而在20世纪后，欧陆法中强行规定日渐受到重视，格里格雷特指出其主要在四个层面有逐渐偏重强行规定的趋势，分别为保护弱势的合同当事人，实践社会保护功能、规范定型化合同、消费者保护，以及禁止歧视。31Id.pp.6-9.在英国，政府源于对合同中弱势或潜在弱势一方的保护而开始介入合同，如租赁关系中的承租人，而第二次世界大战后德国房屋的短缺也使其开始以强行规定的方式介入保护承租人。此外，对于劳工的保护在20世纪的欧陆法及英国法也逐渐形成，包含对薪资、解雇、休假等之保障，及限制以合意排除保障受雇人之条文。此皆系因于合同中处于弱势的一方可能无法有效率地与对方进行平等的协商以维护自己的利益，基于社会保护的因素使法律介入，这些保护弱势一方的立法必须透过强行规定禁止双方合意排除的方式方能达成立法目的，否则强势方可能运用其力量强迫相对人同意排除，而使立法目的落空。

除此之外，标准化的合同也受到立法者的关切，现代定型化合同中因为相对人在信息及对合同订定、议约上的弱势，使其很难充分了解，遑论与企业具体协商合同内容。在德国，企业对企业（business to business，B to B）及企业对消费者（business to consumer，B to C）合同都受到相关法规的规范32§§ 305-310 BGB.，英国历经演变则仅规范B to C合同中非个别磋商条款的部分33See Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999.。消费者保护与定型化合同部分重叠，但特定范围于个人消费者对企业的部分，顺应着消费者意识的抬头渐受重视。而禁止歧视的相关规定亦蕴有社会保护的功能，如禁止性别歧视等。

5.地方建设与油田生产的冲突。随着中央加快城镇化建设和社会主义新农村建设的步伐，地方城镇建设及村镇道路建设的步伐明显提速。地方城镇化建设（如道路修建、扩建等）不可避免地要涉及油田临近城区的井站、管网、油水井等设施的迁移。个别地方政府部门定下方案就要求油田执行，甚至不通气就进行施工作业，迫使油田改变原定施工井位或迁移井站、改建管网，打乱了油田原油生产布局，影响了原油开发生产的顺利进行，造成比较大的经济损失。

自上述比较法上关于强行规定之发展趋势，可以发现虽强行规定逐渐受重视，然其发展之领域仍相对受限，而非广泛全面的取代任意规定。而于个别条文中，是否涉及需要以强行规定介入保护之领域、受保护之当事人是否处于信息不对称或议约能力之弱势，仍不易判断。于考虑时，不妨参考比较法上之标准、介入之理由，及强行规定发展之领域及趋势，然仍应不忘以合同自由为原则，谨慎辨别该条文是否有其不得不以强行规定介入之理由，方为稳妥。

四、合同（法）解释第二部曲——厘清合同解释与任意规定

（一）合同解释与任意规定——通说

1.合同解释之法理与路径

合同解释之所以为复杂的议题，肇因于合同态样的五花八门。在合同自由原则立场下，常见的典型合同如买卖、委任固然每天都在发生，然相同类型合同中因为当事人的不同，相较智虑单纯的市井小民与精打细算的企业厂商，合同法自不宜对他们等量齐观，尤其现代大量兴起的B to B合同，其合同解释复杂程度又较一般合同更高，因商人往往对其交易标的较一般消费者有更高了解，其谈判能力、风险预估及承受能力更是较大众有显著差异，是故其间所缔结的合同，往往秉于交易背后的商业考虑，而有不同于法条预设任意规定，或是其他相类似案件的合同内容。又当事人虽有合意才会缔结合同，但达成合意的范围仍可能不明确，尤其因合同目的主要是当事人想象所及的未来事物，对于想象所不及的未知将来与不明确风险，显然无法皆以合同精确的约定。另外，合同解释与合同使用的文字息息相关，因文字本身常有不明确、不完全、多义等限制，如何适当地理解合同上的用字遣词亦是困难所在，纵摒去抽象的交易成本概念不论，再怎么思虑详尽字斟句酌订下的合同，囿于语言文字本身的限制，仍不免有字义模糊之可能。合同中可能出现有待解释的模糊之处，包含文字疑义 （Term Ambiguity）、文句疑义（Sentence Ambiguity）、 合 同 结 构 上 疑 义（Structural Ambiguity）及本身字义即模糊文字（Vagueness）的使用。

而合同解释对于合同内容构成之影响，有认为应有三个层面。一为“单纯的合同解释”，即就当事人具体有合意的内容为解释；二为“补充合同解释”，即就当事人未明示合意之部分，藉“假设的当事人意思”来解释补充；三则为“合同内容之补充”，即由合同之外的法规范，比如民法上的“任意规定”，来对合同的内容做解释时合同内容填充。34参见黄立：《民法债编总论》，作者自版2002年版，第77—80页。特应叙明，合同解释是上位概念，包含“单纯合同解释”“补充合同解释”与“合同内容的补充”三种解释之子概念，虽同为对合同作解释，但理解上仍应区分层次，不宜混为一谈，盖其所面临之问题及其取径皆不尽相同。本部分拟先就单纯的合同解释此一子概念，及延续前文，讨论任意规定于合同解释此一上位概念中之角色及其与合同解释之互动。

首先，就单纯的合同解释而言，台湾地区“民法”第98条规定：“解释意思表示，应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之辞句。”其所谓“当事人真意”应如何解释，学说有谓系指“客观上、规范上所具有之意义”，亦即并非表意人内心真正所欲，亦非相对人意思表示事实上所了解的意义，而是“一般”相对人在系争意思表示作成时，斟酌该系争表示之表示行为及其附随情况，所构成在客观上、规范上所具有之意义。35参见黄茂荣：《民法总则》（增订版），作者自版1982年版，第808—809页。亦有论者主张合同解释目的，在探求当事人真意，不是指当事人内心主观的意思，而是从意思表示受领人立场去认定“客观表示价值”，其在于保护交易相对人信赖，维护交易安全。36参见王泽鉴：《债法原理》（第1册），作者自版2006年版，第236—237页。更有强调当事人立约真意的探求，并非探求合同任一方当事人主观的意思或认知，而应探求当事人共同主观意思。37参见陈自强：《合同之内容与消灭》，学林文化事业有限公司2004年版，第77页。综言之，虽法条明文有“探求当事人真意”似倾向“主观”立场的合同解释途径，但一般学说上仍认为所谓的真意，应以客观角度，观察当事人共同展现在外能被第三人所理解的意思为理解标准。

具体操作途径上，有学者指出其类似于法律解释，而将法律解释之方法运用于合同解释之领域作出五项基准：（1）合同文义；（2）被解释的条款在合同中的体系地位；（3）订约当时的事实及数据，如缔约过程、往来文件及合同草案等；（4）交易上同类型的合同条款的比较；（5）合同目的。38前引37，陈自强书，第79页。而在实务中，法院亦援引台湾地区“民法”第98条当作合同解释的基本原则，于处理当事人真意与客观文义的冲突上，倾向应全盘通观合同全文，并斟酌订立合同当时及过去之事实暨交易上之习惯，依诚信原则，从合同之主要目的及经济价值等作全盘之观察39参见“最高法院”19年上字第58号判例、“最高法院”65年度台上字第2135号判决、“最高法院”88年度台上字972号判决。；亦有主张解释合同固须探求当事人立约时之真意，但合同文字业已表示当事人真意无须别为探求者，即不得舍文字而更为曲解之。40参见“最高法院”17年上字第1118号判例、“最高法院”86年度台上字第3042号判决、“最高法院”96年度台上字第1577号判决。近来实务见解上，较倾向所谓前者认解释合同仍应通观全文，于文义上及论理上详为推求当事人立约时之真意之看法。41参见“最高法院”101年度台上字第2100号判决：“按解释合同，应于文义上及论理上详为推求，以探求当事人立约时之真意，并通观合同全文，斟酌订立合同当时及过去之事实、交易上之习惯等其他一切证据资料，本于经验法则及诚信原则，从该意思表示所根基之原因事实、主要目的、经济价值、社会客观认知及当事人所欲表示之法律效果，作全盘之观察，以为判断之基础，不能徒拘泥字面或截取书据中一二语，任意推解致失其真意”；“最高法院”102年台上字2087号判决：“所谓探求当事人真意，乃在两造就其意思表示真意有争执时，应从该意思表示所植基之原因事实、经济目的、社会通念、交易习惯、一般客观情事及当事人所欲使该意思表示发生之法律效果而为探求，并将诚信原则涵摄在内，藉以检视其解释结果是否符合公平原则。”

然而，毕竟“民法”第98条内容简陋，又台湾并非普通法地区，判决实践原则不具拘束力，故法院在为合同解释的判断上，难免有流于恣意之可能，是故解释标准的法条明文化，或具有必要性。对此，同样借镜德国民法而制定的大陆《合同法》，或有供台湾地区参酌之空间，将于下文详述之。

2.合同解释与任意规定

台湾地区实务上于解释合同时常习于先将合同作定性，有名合同即适用债编各论之规定，若为无名合同则混合各有名合同的特征，套用入该无名合同后形成一混合合同，再分别适用或类推适用相关法条。然而此种运用任意规定之方式实有检讨之必要。任意规定既系立法者预测典型合同之权利义务分配方式、为填补合同漏洞而设计，则其无可避免地成为合同解释重要的一环。其滋疑义之处主要出现在两个部分：首先，何时应该于合同解释中引入任意规定？其次，仍然存在其他方法时是否应优先使用任意规定？

对于第一个问题，于解释合同时，首重当事人意思之解释，合同作为当事人实现私法自治之产物，于双方存在合意时自以双方合意之内容为合同之内容，虽有合意但因语意上有模糊之处及其他状况等，自依合同解释探求当事人真意处理；而任意规定应仅于当事人合意所不及之处，即合同存有缺漏、漏洞时登场，仅有在合同存在漏洞时方有考虑任意规定之空间，此乃普遍之原则，而合同是否存在漏洞之判断，亦仰赖合同解释43Eric A.Posner，There are no Penalty Default Rules in Contract Law，237 U Chicago Law & Economics，Olin Working Paper，568-569 （2005），Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=690403.。然而，合同存有漏洞时，除了引入任意规定，亦可经由补充合同解释，综合文意脉络、交易习惯等填补之，对于究应优先适用任意规定，或者应以合同解释补充之，即有争议。

台湾地区传统合同解释处理方式上，主要系以既有之法律规定为优先参考标准，在解释合同时径行适用法条或以法理之模拟论证适用；再者，才是对双方合同内容采“假设的当事人意思”观点切入，具体运作所谓补充的合同解释。而在适用任意规定时，如前所述，往往为有名合同径依有名合同规定，而若为非典型之无名合同，则综合其特征以融合不同有名合同之“混合合同”定性之44此现象尤以工程合同为着例，实务上常混以买卖、承揽等而有如工作物供给合同之混合型合同存在。可参见“最高法院”102年第1468号判决、“最高法院”102年第1147号判决等。，再依其特性分别适用不同有名合同之规定。此种必得将无名合同套入有名合同框架中的做法，对于处理现代多元化、高度复杂化的合同，实难谓为妥善之方式。毕竟任意合同仅为立法者事前的、概括的对于一般情形所为之预测，然而台湾地区立法至今商业及产业策略、合同领域之发展都已远超乎立法者预设，且在许多合同个案中，当事人对于未来情势、双方关系之想象未必与立法者相同。

在德国，虽然一方面，法院的判决认为，任意法若与补充的合同解释间的竞合时，“通常”或“原则上”优先适用任意法45Vgl.z.B.BGHZ 158，201 （206） = NJW 2004，1590 （1591）；176，244 （Tz.32） = NJW 2008，2172 （2175）；BGH，NJW 2010，1135 （1136）.Ebenso Bork，BGB AT，3.Aufl.（2011），Rdnrn.534 ff.，但另一方面法院的判决亦承认，例如，在合伙合同应优先以补充的合同解释来填补漏洞，因适用任意法常会造成违反事实的结果，故仅作为最后的权宜措施。同时，亦有法院判决认为若依补充的合同解释，能得出该合同不欲适用某任意规定之结论时，应排除该任意规定之适用。46BGH，NJW 1975，1116 （1117）；NJW-RR 1990，817 （818 f.）.因此有学者即谓，在合同解释中，原则上合同的补充解释优先于任意的法律规定。47Hein Ktz，Dispositives Recht und erg nzende Vertragsauslegung，Juristische Schulung 2013，289，296.

总而言之，于合同解释时欲引入任意规定，需要满足以下两个要件：首先，因合同无约定或因废止定型化条款，而实际上产生合同漏洞；但漏洞是否存在于某些案例并不容易判断，需要藉由解释而得。其次，必须于合同的补充性解释下，不会得出当事人在订立合同前若可忽略协商之交易成本，对该开放的问题将得出与该任意规定相偏离的约定之结论。48Id.在欧陆法中，多有为了在个别案例能作出最符合该案需求、当事人真意之裁判，而选择自合同本身解释而非适用任意规定之情形，此乃因为合同之复杂性和歧异性可能远超乎简洁的立法规定49Canaris & Grigoleit，supra note 2，pp.18-19.。

而台湾地区学者，亦有提出五种不应适用任意法之情形：（1）任意法的规定显然无助于规范漏洞的排除，因为对于待解决的问题，在任意规定并未包含有客观上适当的规范；（2）由双方当事人有漏洞的行为中显示，当事人不愿意接受任意法规则的适用者；（3）法定规范由于当事人错误的想法，致其效果与其所寻求者大相径庭者；（4）具体行为的规范大幅背离法定的行为态样，以致法定规范无法得出客观合理的解决者；（5）任意法的规范不符合改变的经济关系，以致合同实务上均不实行时。50前引34，黄立书，第79页。由此可看出任意规定确实在许多情形下无法最妥适地处理合同漏洞填补的问题。而以上情形固可作为不应适用任意规定之参考之标准，然正本清源之道，仍是避免先入为主地套用任意规定之条文，而系优先考虑合乎当事人合同关系之处理方式。

任意规定之立法对于较单纯、重复发生之民事合同或简单的商事合同固然有其意义，但若不加以区分即统一、强制地优先适用任意规定填补合同漏洞而不论合同订定时之背景、当事人之关系等，对于现代尤其商事合同之当事人而言，不但无法达成任意法规之立法目的，更可能会使得当事人必须额外付出在所有可能适用任意规定之处协议排除任意规定适用之成本，反而造成任意规定欲节省成本之反效果，产生因任意规定制定之经验性而导致无法反映当事人双方的目的，最终成为当事人的隐忧51Hans Christoph Grigoleit，supra note 13，at 2.。

因此，总而言之，在解释合同之时，若当事人有合意排除，或任意规定本身即要求法院自行补充者，任意规定自无登场之余地；而如适用或类推适用任意规定，将违反合同本身个案特殊目的时，亦不宜适用任意规定，应以补充合同解释为优先。至于补充合同解释之方法，将于下文详细介绍。

（二）案例研究——一则经销合同判决

关于法院惯于操作合同定性之问题，可参考一关于经销合同的案例52“最高法院”97年台上第1769号判决。。该案事实主要系莹圃公司主张与倚天公司备忘录所定之“最低承销量”，乃以该数量为合同之标的；但倚天公司反主张，该约定仅在其销售量未达合同约定时，赋予莹圃公司得解除合同之权利。“最高法院”对此见解认：“社会上通常称之‘经销商合同’（或称代理店合同、代理商合同），系指商品之制造商或进口商，将商品交由经销商，为商品之贩卖。至于其法律性质，依其合同之具体内容，可能有三种类型：买卖、行纪或代办商。……本案之备忘录虽然在第一条载有‘代理经销’之用语，惟由其后各条之规定观之，该备忘录之性质为何，并不确定，故尚有探究之必要。原审（即高等法院）认该备忘录为买卖与代理承销混合之合同，稍嫌速断。”

于此案中，“最高法院”过分关注于合同性质之“定性”，似乎无助于解决双方之纷争。就合同解释而言，若当事人有合同解释上意思的不一致时，单就合同文义仍无法明白厘清，则应回归“缔约目的”思考。盖当事人间备忘录实属一不完整合同与长期关系合同，最低承销量之约定，应是莹圃公司为确保倚天公司能尽最大努力推广销售其产品，即实务上所称“尽力条款”（best efforts clause）53See Paul Rubin，The Theory of the Firm and the Structure of the Franchise Contract，21 JL & ECON.，227-30 （1978）.本文所讨论者虽为加盟合同，但亦可用于分析经销合同。在法经济学上，两者同属于垂直合同，差别仅在于经销合同之“垂直性”较低。。其实在制造商在无法完整掌握经销商行为之状况下，即使经销商在合约中承诺将“尽力而为”，亦难以认定是否违反此义务，故合同内约定“最低承销量”条款，不失为一种可防范道德风险之操作标准。

循此，最低承销量之约定亦可发挥风险转嫁之机能，让莹圃公司能事先预测其每月之最低销售收入，作为后续现金支出规划之基础；并使倚天公司负担一定业绩压力，在未达最低承销数额时，即需负担该部分支出之风险。本案中倚天公司并未尽力完成合同中所约定之最低承销额义务，解释上应认其有违约之情，故莹圃公司当可依债务不履行之规定，向倚天公司请求终止合同及损害赔偿。如此处理始符合双方缔结经销合同之商业考虑与经济逻辑，若耗大量精力去进行合同定性以便援引合同法上的任意规定，不无削足适履之虞。

（三）合同解释——比较法观点

1.前言

传统上认为，英国与德国分别立于合同解释途径光谱之两端54Gerard McMeel & Hans Grigoleit，Interpretation of Contracts-Prospective European Regulation from the English and German Point of View，in The Common European Sales Law in Context-Interactions with English and German Law （Dannemann & Vogenauer eds.2013），Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=2221051.，即英国合同法因重视商业市场第三人对交易的外观认识，而采取较极端的“客观”途径；德国则因历史背景上多由商人担任法官的商事法庭常仅就合同字面上意义就为判决，故基于衡平而强调应采探求当事人真意之“主观”途径。

而由此，衍生出在合同解释的一般性原则上，存在三个两极对立的标准，此三者传统上以英德分别为光谱的两端，代表着从不同历史脉络下发展出来，对于解释合同时相冲突的价值所作之不同取舍。其一，为“明确性”（Certainty）与“公平性”（Justice）之对立，盖于合同内容当中，虽当事人多有对双方应负的权利义务内容为明确性规划，但如此规划有时可能对当事人一方存有显著的不公平，在尊重私法自治下合同自由和维持社会公平正义的任务间，应如何调和乃是首要问题。其二，是解释合同时应由“客观”（Objective）或“主观”（Subjective）来切入的对立，即究应客观直接从合同外观上显现的内容来评价，还是应固守以当事人缔约时主观的想法做标准。其三，是合同内容“文义（Textual）”与“背景脉络”（Contextual）的对立，即解释合同文字时，应抉择是否优先以其用词本身文义为准来诠释，还是须回归到合同整体背景脉络，来理解用字遣词以避免文字误用产生误解。上述三个标准，可谓从合同解释中最上位的抽象观点，逐步落实到具体合同内容的观察，以下即详述两国之背景及特色。

2.英国法下的合同解释

英国法因是普通法系的代表国，故司法判决的做成仰赖判例法的累积实践。其中对于合同解释的原则，主要奠基于Investor Compensation Scheme Ltd v.West Bromwich Building Society55［1997］ UKHL 28.一案。在该案中，Lord Hoffman对合同的解释提出了五项标准：第一，解释合同应从确定的合同文件传达给当事人时，依其所拥有相关背景知识地位的第三人所能理解的意义出发；第二，解释时参酌的背景事实应包括所有影响文件使用语言认知上之事物；第三，当事人主观上单方面真意的展示亦应被考虑；第四，合同文字意义应在相关背景下作合理解释；第五，文字错误不能被轻易地接受为合同内容，除非显为当事人真意。

具体运作而言，英国在合同解释的主观与客观对立上，实行的是较严格“客观说”的基准。即当合同约款内容有明确字义，并无模棱两可之处时，基于“当事人亦如一般人般合理使用语言或文法”之假设，即以合同文字之通常合理字义做解释。惟当约款有模糊矛盾处，比如，一词有两种以上合理字义时，除参考使用语境、字典注释等影响遣词因素外，则有必要回归考虑当事人主观意思，并辅以所有相关事证加以理解，比方当事人交易往返的过程、履约行为以及商业习惯。又在用词上，若合同内容形式上有自相矛盾、用语缺乏定义等情形，称为明显多义（Patent ambiguity），此时合同常被认为不明确而无效。须注意者，乃当事人有自行为特定条款约定时，则解释上应更为谨慎，如与常见的合同约定条款有抵触时，特别条款原则优于一般意义条款。

3.德国法下的合同解释

德国法下的合同解释原则，主要由《德国民法典》第133条与第157条构成。第133条规定：“解释意思表示应探求真意，不得拘泥于所用词句。”第157条则规定：“解释合同应该依诚信原则及交易习惯为之。”单就文义上来看，第133条规范的主要是当事人意思表示的解释，其目标在针对表意人之真意，探求可以适用于个别意思表示、合同、各种法律行为之一般解释原则；第157条之规范，则是针对补充性解释而发，重在综合与调和当事人之意思表示，透过以诚信原则为核心的假设的当事人意思，来解释合同的内容。不过德国学界一般认为，两条文并非独立的规范，而是可以相互竞合用以整体解释合同。

将两条文结合的具体适用上，应该先按第133条对当事人经验上的真意作解释，再依第157条对客观规范上的真意作解释，两者的内涵可相互补充，因解释意思表示同样需要考虑诚信原则与交易习惯。进一步言，在德国法中藉意思表示作成的法律行为解释上，具有决定性地位的是当事人本于“自我决定及自我负责原则”主观所形成的合意内容；相对地，客观上“交易安全暨信赖保护原则”，则列后受考虑。 即在尊重当事人主观意思的情况下，若别无值得保护他造信赖与交易安全之情，第133条所揭橥的当事人主观真意应优先被考虑为合同解释基准；但若相对人具交易安全保护之必要，合同解释上则不应受字义拘泥，而应客观考虑诚信原则以解释。整体而言，德国法下的合同解释，可谓是一种主观中又带客观的解释方法。

再就德国实务实践观察，《德国民法典》第133条所谓意思表示的“真意”，事实上已不再被完全解为表意人内心的意思，毋宁是指当事人“真正被表示在外的意思”。换言之，即当事人真意的判断上，是由法官考虑指涉法律行为内后，就经济上具有合目的性与正当者论之。是故，可谓德国法院探求的当事人真意，其实更倾向是“假设的当事人意思”。 假设的当事人意思解释，秉第157条交互参照，应讲究诚信原则及交易习惯，从一个客观的观察者角度，来考虑相对人可能如何理解意思表示。换言之，即合同解释出之内涵，一方面应是表意人其公正地可能预测或理解之意义；另一方面应是相对人在必要谨慎考虑下，所可能理解知悉的意义。

经过以上检讨，似可认强调绝对的主观说已式微，在当今合同解释方法上，英、德两国毋宁是皆本于“理性第三人”对合同所能理解的内容，为解释之基本路径。而台湾地区“民法”第98条虽似是自德国民法而来，但台湾地区规定却显然较德国民法简陋，此可能系台湾地区于合同解释时法院恐失之于恣意之原因，台湾地区或可参考而做更完整之规定。

五、合同（法）解释第三部曲——慎选漏洞填补的方式

（一）合同漏洞的填补——通说

如前所述，合同既然是为了确保未来的履约而生，而未来又充满不可预测性，则合同本质上就必定带有解释的问题以及漏洞的出现。盖因处于现实生活中，预测未来的困难及其所耗费的成本，以及缔约双方协商的成本皆不可能为零，使得缔约者必须在“交易成本”及“合同完整度”之间作出取舍。56Richard A.Posner，"The Law and Economics of Contract Interpretation"，83 Texas Law Review 1581，1583 （2005）.一如德国学者克茨（Hein Kötz）所言：“合同的不完备，并非是由于当事人懈怠或非理性，而是因为谈判完整活动的过程并不经济，会产生巨大交易成本。”57Hein Ktz，supra note 47.

所谓合同漏洞，系指当事人依其合同目的及计划，本应约定却漏未约定之情形。而其与一般合同解释之情形最大之差别在于，合同解释上有合同文字可作参考，但合同漏洞却付之阙如，无文字可循。除此之外，合同漏洞也可能发生在合同一部无效的情形，即当事人虽对该事项有约定，但约定内容因抵触法律强制或禁止规定而一部无效，或定型化合同条款因违反相关规定而无效之情形。58如违反《消费者保护法》第12条：“定型化合同中之条款违反诚信原则，对消费者显失公平者，无效（第1项）。定型化合同中之条款有下列情形之一者，推定其显失公平：一、违反平等互惠原则者。二、 条款与其所排除不予适用之任意规定之立法意旨显相矛盾者。三、合同之主要权利或义务，因受条款之限制，致合同之目的难以达成者。”或“民法”第247条之1：“依照当事人一方预定用于同类合同之条款而订定之合同，为左列各款之约定，按其情形显失公平者，该部分约定无效：一、免除或减轻预定合同条款之当事人之责任者。 二、加重他方当事人之责任者。三、使他方当事人抛弃权利或限制其行使权利者。四、其他于他方当事人有重大不利益者。”

而关于合同漏洞的填补，“民法”第153条第2项规定：“当事人对于必要之点，意思一致，而对于非必要之点，未经表示意思者，推定其合同为成立，关于该非必要之点，当事人意思不一致时，法院应依其事件之性质定之。”此即认合同出现漏洞时，应由法院补充之。有认法院可能自行依衡平法理判断，亦有认为此即谓法院以任意法规、习惯、 法理为标准决定之，即依前述之任意法规，或者合同补充解释加以填补59前引36，王泽鉴书，第244页。，此二者乃为填补合同漏洞之主要方法，若欠缺任意法时，则仅能考虑补充的合同解释，而若漏洞是因定型化条款的无效而产生时，亦适用补充的合同解释。例如，新车出卖人依据定型化条款内容的规定，在缔约日与交付日间相距逾四个月时，得请求适用交付日价目表金额为卖价。若此条款无效而造成合同漏洞时，且欠缺得以填补该漏洞的任意法规定。这时应允许补充的合同解释存在。

而所谓合同的补充解释即以“假设的当事人意思”，考虑交易过程与商业习惯等来作补充合同解释，而假设的当事人意思，承前所述，即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的意思，系“当事人地位所应拥有相关背景知识的理性第三人理解意义”。德国法上亦采取此补充解释合同之方法，而其假设的当事人意思，系“关于调查与考虑当事人虽然未表示全部的合同目的，然合同整体的意旨做成的解释，亦即当事人就未约定事项亦会做相同约定，并同时注意诚实信用原则与交易习惯”60BGHZ 16，71 （76） = NJW 1955，337；84，1 （7） = NJW 1982，2184 （2185）；127，138 （142） = NJW 1994，3287；158，201 （207） = NJW 2004，1590 （1591 f.）；BGH，NJW 2004，2449；BGHZ 164，286 （292） = NJW 2006，54 （55） = JuS 2006，177 （Emmerich）；BGH，NJW-RR 2008，562 （Tz.15）.BGH，NJW-RR 2005，205 （206）.。

而在理解合同之意指时，应认识到合同当事人缔结合同之目的往往在于极大化自身利益，确保缔约前之交易相关投资与缔约后之交易进行，均能以最有效率的方式为之。是故，在以假设的当事人意思填补漏洞时，不妨引入经济分析观点来作为假设当事人意思之参考，引进经济分析的概念工具，如“信息不对称”“逆选择”“道德危险”“特定性资产”等，以利于更加合理地理解当事人行为、意思，从当事人经济目的出发，合理地解释合同漏洞。

而应注意者，假设的当事人意思需与默示的意思表示相区别，默示的意思表示可能自当事人之行为得出，而若双方有默示意思表示合致，则该处即不会形成合同的漏洞。在进行合同漏洞填补之前，亦需要特别注意在某些情形下合同的缺漏可能源于双方意思表示不合致，而当此不合致涉及合同的必要之点，又无法透过解释填补时，合同即有不成立之可能。此时，即非合同漏洞填补之问题，而应是双方意思表示解释之问题。然而此情形并不常见，一方面，合同双方本身即应会注意到他们对于合同必要之点的歧异；另一方面，合同解释的一重要原则要求双方的意思表示必须以理性第三人之观点去理解，此也使得合同解释比较不容易出现双方意思表示未合致之结果。61Claus-Wilhelm Canaris & Hans Christoph Grigoleit，supra note 2，at 17-18.

（二）案例研究——一则保证合同判决62“最高法院”102年台上字第584号民事判决。

此为一关于保证合同之案例。本案中，上诉人台北市养工处（后移转业务由水利处办理）与天太营造公司（以下简称天太公司）签订工程合约，承揽社子岛防潮堤加高工程（第四标）。上诉人并委请被上诉人宝岛商银（后更名为日盛银行）出具工程保证金保证书，就该履约保证金负担保责任，约定被上诉人日盛银行收到书面通知十日内即应支付保证金。保证书中并有约定，养工处得自行处理该款，无需经过任何法律或行政程序，宝岛商银绝无异议且愿放弃“民法”第745条之先诉抗辩权。嗣后天太公司未依约施工，养工处乃终止合同，催告保证人日盛银行支付全额履约保证金。保证人乃主张：一、依据“民法”第741、742条关于保证合同从属性之规定，保证人不得负担较主债务人为重之责任；二、主合同之保固期已届满，保证责任随之消灭为由，拒绝负担保证责任。债权人养工处则主张本案之保证书具为“立即照付担保合同”，与一般具有从属性、补充性的民事保证合同不同。

综上，本案争点即为系争“工程保证合同”是否与一般保证合同性质相同，而受从属性、补充性之适用。本案缠讼六年而历审法院对此见解互异，最终“最高法院”判决上诉人（台北市水利处）胜诉。其判决理由略为：“系争保证书具有独立性及无因性，系属付款之承诺，为现金之代替。被上诉人一经上诉人书面通知即有如数给付保证金之义务，而非履行天太公司之承揽合同义务63相同见解参见“最高法院”98年度台上2098号民事判决。。……立即照付之担保，具有独立性，与保证合同具从属性不同，尚不因其使用‘保证’二字或赘列‘民法’第七百四十五条规定而异其认定”。虽是如此，本案历审法院亦有不少采取“该保证合同具从属性”之见解，认为保证责任待工程完工，承揽合同保固期满后，即告终止而消灭64台湾高等法院97年度重上字121号判决、“最高法院”100年度台上字第199号判决。。实务上之所以出现两种殊异之见解，本文认为其根本原因即在于法院解释合同时仍拘泥于民法任意规定之套用，未能回归当事人缔约之经济实质为适切之合同解释。

本案中，上诉人与被上诉人间签订之“工程保证合同”，实为工程实务上为因应商业保证之特殊性发展出的一种“银行保证”，系由银行担任信用加强者为债务人担保债务。此种保证合同所针对的商业行为，涉及企业组织之现金流（cash flow），故若事涉“理赔”问题时，“迅速”与“确实”系商业保证之核心要求。因此，银行保证经常藉由合同条款修正“民法”预设之规定以跳脱权利确定程序，便于债权之请求65如本案例中之保证书第2条，即有类似约定，一旦承揽人违约，银行即一机关书面通知所载金额如数拨付，绝不推诿拖延，且无须经过任何法律或行政程序。。保证人所负之责任在此性质下之解释，多已偏离传统保证合同之备位责任，即便保证人并未强调抛弃“民法”第745条之先诉抗辩权，仍应认具有“独立性”，并且更重视合同之“文义性”。就独立性而言，系指该保证合同与原基础合同各自独立存在，互不从属；而文义性，则表示当事人间权利义务的认定，仅依循该保证书所载之条款进行审查，即形式审查之方式。

银行保证与传统民事保证之主要差异在于，民法中立法者所预设的保证合同系以“保护保证人”为出发点，而非为追求整体效率。在补偿关系上，肯认保证人对债务人之求偿地位；在信用加强关系上，保证人享有先诉抗辩权而负备位责任。除此之外，保证人甚至得以保证合同事项之外，主合同中债务人所得主张的抗辩事由对抗债权人。此种规范模式除了使债权人衍生较高执行成本外，亦使得整体风险分担之三方关系效率有所减损，增加厘清权责的困难，并可能使信用加强功能丧失。学者埃弗里·卡茨（Avery Katz）即认为，银行保证（或其他商事保证）乃保证人基于信息优势下的专业化分工产物66See broadly，Avery Wiener Katz，An Economic Analysis of the Guaranty Contract，66（1） U.Chi.L.Rev.，47-116 （1999）.。申言之，在工程保证关系中，保证人（通常为金融机构）在信息优势下，具有较佳的风险规避能力。例如，拥有完善的债务人债信记录或对于债务人的资金运用具有较佳之监控能力。债权人或债务人基于降低交易成本之考虑，便乐于促成债权人与保证人间的“合作模式”。在保证人介入下，债务人较容易取得缔约机会，债权人亦能有效转嫁风险，而保证人则藉由自身的信息优势在预期损失与利息收益间赚取利差。

本案银行在保证金支付以外，另出具载有“立即照付条款”之保证书，以纾解承包商筹措资金的压力，同时增加债权人之缔约意愿，其合同架构乃在信息不对称情况下，藉由引入具有信息优势之保证人，以降低交易成本避免“逆选择”之适例。就此而言，“最高法院”自当事人缔约之经济实质进行分析，认为本案之保证合同异于传统保证合同，足资肯定。本文援引此案例之目的在于强调，于解释合同时，定性合同或者判断是否援用任意规定时，务求谨慎考虑合同背后之经济实质，甚至应适时舍弃任意规定的模拟推理，而强调回归合同本身推断“假设的当事人意思”来为判断，切忌落入“宁可误引法条，拒绝适切解释”之乱象。

（三）比较法观点

1.英国法

承前所述，英国法的合同解释主要是基于“客观”立场，故合同内容的解释，需以处于相同地位之理性第三人就合同观察所能理解的内容出发。而对合同内容条款的观察，英国学理上主要区分为“明示条款”（express terms）和“默示条款”（implied terms），前者即为合同当事人有明确合意，具体表现在外的合同内容；后者则是当事人在合同中没有明确约定，而须根据明示条款或直接根据法律推定而形成的合同内容，此即英国法上面对合同不完备填补所采之方式。默示条款一般区分为两类：一为“事实默示条款”，即法院基于合同的明示条款和案情推定，当事人之间的虽未明确表示出来但却应该存在的合同条款；二为“法定默示条款”，即立法者透过法律预设的规定，直接让法条规范的内容成为合同之条款。

事实默示条款主要有标准有二：第一为“商业效用标准”（business efficacy test），即法院在解释默示条款内容以填补漏洞时，应注重合同目的是使交易具有当事人双方在任何情况下，都希望达到的效用，且当事人追求的商业效用必须有“必要性”（necessity）；第二为“好事旁观者标准”（officious bystander test），此强调默示条款的内容必须是明显且无需说明的，即假若在谈判时有“好事旁观者”在旁为合同当事人制定合同条款提供意见，当事人必会觉得理所当然而无须于合同中赘述的内容。相对而言，法定默示条款系将判例法、成文法所形成的条款规则，引入当事人未明示约定的合同内容。其中，因英国系普通法国家，故透过判例形成不少合同中当所存在的内容，而经长期的反复适用者甚至变成文化67《1973年货物供应（默示条款）法》（the Supply of Goods （implied terms） Act 1973）、《1977年不公平合同条款法》（Unfair Contract Terms Act 1977 ）、《1979年货物销售法》（Sale of Goods Act 1979）、《1982年货物和劳务供应法》（the Supply of Goods and Services Act 1982）。《1979年货物销售法》在对其之前的几部相关法规进行修订的基础上，最终奠定了当今英国在货物买卖领域法律规则的基础，其中第12—15条规定的默示条款亦成为货物买卖领域成文法上默示条款的主要渊源。，而须注意的是受成文法效力所及合同，并不似事实上默示条款须受一定标准检证，只要未经当事人明示条款排除，则一律自然成为合同条款内容。至于以习惯作为默示条款内容，在英国法上较为困难，基本上必须合同中没有以明示或必要的默示条款排除惯例的适用，且惯例与合同的总体意旨相符合。

总体而言，因判例与成文法累积得作为默示条款的内容毕竟有限，未必能一体适用形态日益繁复的合同，是故秉于当事人意图而推断的事实上默示条款，相较法定默示条款仍较为重要。虽默示条款制度某程度介入了私法自治原则，但从英国法院在适用上力求尊重当事人意思，在其明示意思确有模糊时，才推断当事人意思进行弥补、完善与修正，并强调追求合同当事人的商业效用实现，是有一定在合同自由与公平正义间调和，妥善地化解当事人合同漏洞纷争，甚至某种程度上藉以实现政策倾向目标。

2.德国法

德国作为大陆法系代表国家，在合同漏洞的填补上，主要即仰赖任意规定的援用和假设的当事人意思补充。传统上若为有名合同，在当事人未特约排除情况下即径以任意规定对当事人约定不足之处为补充；而在任意规定尚无法补足之时，方由法院藉判断假设的当事人意思填补。而在无名合同中，因没有具体的任意规定可供对照，故漏洞填补方式即产生分歧，究应就无名合同之特征比对既有有名合同来定性，并类推有名合同的任意规定来补充漏洞，再有不足才引假设的当事人意思以为判断；还是应直接以假设的当事人意思加以判断，而毋须再参考法条上之任意规定，滋生疑义。其似无如台湾地区直接以有名合同定性后套用有名合同任意规定之情形。

然而对此，德国当今见解对任意规定的适用似益发采取谨慎态度。承前所述，学者有谓即便是存在任意规定的场合，任意规定也只应在符合两项条件时才能被当然解为填补合同漏洞之条款。第一，须合同漏洞确实存在；第二，当事人在不考虑交易成本时所欲订立的合同不会明显偏离该任意规定。而于此情形，“补充合同解释”或许便是填补合同漏洞最合适之方式。如前所述，德国法所采补充合同解释之方式乃系假设的当事人意思，即“当事人在整体合同、最大化诚信原则与交易习惯的共同考虑下所可能采取之意思”68Claus-Wilhelm Canaris & Hans Christoph Grigoleit，supra note 2，at 19.，亦即法官必须透过合同解释探求当事人的真意。此处所涉及的并非事实的解释，而是法官对合同未规定的事项，依据规则做出合适且公平的解决方式。此外，亦须注意，法官使用补充的合同解释并非用作“形成合同的空白文件”或“作为合同当事人束缚（Gängelung）的工具”，解释合同不得抵触事实上所做成的约定、不得扩大合同、应着重于当事人虽未规定，但于其真意范围内应需规定的事项。法官不能因为认为协议具有意义，或不想更正当事人在缔约时因不注意、粗心或冒险所造成的错误，就认为在合同中存在协议。69Vgl.dazu ausf.z.B.Bork （o.Fun.31），Rdnrn.537 ff.

而因此补充合同解释方式除尊重当事人双方可理解意思外，秉于《德国民法典》第157条更应考虑诚信原则与交易习惯，故法院对于合同漏洞的填补，应亦能力求私法自治与社会公义之平衡，不致因不当然适用任意规定即无法兼顾社会公平正义。

以具体著名案例“医师交换诊所案”为例。在德国，其于透过合同解释填补漏洞时会以诚信原则、交易习惯作为辅助解释和建构出当事人一般而言会合意的合同内容。例如，1954年的医生交换诊所案中，在A地开业之甲与在B地开业之乙约定互换诊所，甲在B地执业九个月后又返回A地原诊所附近重新开业，乙主张甲有不得在原诊所附近开业的不作为义务，虽无法律明文、其合同亦无约定，然德国联邦法院认为甲乙之合同虽未就此为约定，但衡诸合同，其合同目的绝非单纯只于营业场所、生财器具设备、病患数据等之取得，而应包含让彼此在互换之地职业，与病患间的关系处于与他方相同的地位。甲乙对返还原地重新开业的问题并非有意不规范，而应系合同漏洞。而此合同为无名合同，无任意规定可适用，法院便以假设的当事人意思认为当事人在考虑合同整体目的，并斟酌诚信原则与交易习惯，应该会约定在互换诊所二至三年内不得重返附近开业，认定甲有该不作为义务。70Cf.BGH 18.12.1954，BGHZ 16，71，76.71前引37，陈自强书，第87—88页。

除德国外，在法国，法院也拥有解释、建构合同内容的空间。例如，在1974的一个案例中，法院判决一个与作家订定合同要求作家写出广播剧，且已无异议地受领该剧并支付对价的电台应该要播出该剧，尽管合同中并未对此有明确的合意。72Vgl.Cass.civ.，1re，2 April 1974，Bull.civ.，I，No.109.

六、差别待遇？商事与非典型合同的解释

（一）民事与商事合同的双元发展

合同是一种以互惠原则为基础的社会分工，为建构人类社会生活的基本要素，并以合同法作为确保履行的凭借73参见［德］托马斯·莱塞尔：《法社会学导论》，高旭军等译，上海人民出版社2011年版，第235—237页。。如前所述，合同法最核心的法理系私法下之“合同自由原则”，即在私法关系中，个人利用合同取得权利、负担义务，纯由个人的自由意思决定。但纵使合同法强调合同自由，仍对于合同自由设有界限，即无人可在不遵守法律规定的情况下享受完全的合同自由，事实上也不存在法律完全没有规范、完全可以由个人自由商定合同的空间74同上书，第238页。。

此外，是否有实质的合同自由亦取决于当事人是否能立于平等地位缔约，由于现今资本主义自由经济之发展，而产生经济能力强弱差距扩大的现象，缔约双方立于不平等之地位时，可能强者会假合同自由之名行剥夺、限制弱者权利之实，造成不公平交易的结果，故须限制合同自由，以实践合同法之机能75前引36，王泽鉴书，第80—81页。刘春堂：《民法债编通则（一）·合同法总论》，台湾三民书局2011年版，第34—36页。。但并非所有的合同类型都会出现如上所述合同双方经济地位不平等之问题，于合同双方皆为经济上强者之情形，当事人较不需受到法律之保护，应放宽合同自由之限制，由双方自行约定。

当事人情况各异，合同法自不宜对它们等量齐观，因此出现了民事合同与商事合同双元发展的现象。近年来国际统一私法协会（UNIDROIT）另辟蹊径，制订《国际商事合同通则》，与以强行规定为主的消费者合同做区隔，此区分彰显出商事合同不同于民事合同，具有更大的当事人自治性与任意性。

商事合同是所有商业活动的基础与准绳，因此无论是合同法规范商事合同，或者是法院解释商事合同，均应符合缔约目的，体现合同所蕴含的商业考虑与经济逻辑，以促进商业活动的发展。

（二）解释民商事合同的差异

台湾地区民法制度系采取所谓的“民商合一”制度，而没有独立的商法典存在，因此商事合同同一般的民事合同均一体适用民法典中的相关规定。在此制度下，商事合同的特殊性易被忽视，商事合同虽与民事合同都属于私法合同，但此二者仍有本质上不同之处，如商事交易重视交易简便、法律安定性且有较强烈的信赖保护需求76参见陈自强：《民商合一与民商分立》，载《月旦民商法杂志》2005年第10期，第91—92页。；若无视此商事行为的特殊性而一味机械性地适用民法一般规范，将造成不公平的结果，因此有必要将商事合同与民事合同两者加以区别，尤其是在解释合同时更应注意此二者之差异。

所谓的商事合同，系指缔约双方皆为老练的经济人（sophisticated economic actors）的合同，即学说上所谓的双方商事合同。与一般的民事合同相较，此种属老练的经济人之厂商具有较强的谈判能力，与缔约他方厂商信息地位平等，较不需合同法强行规定的保护，注重合同自由或当事人自治原则，且此类型当事人拥有事前评估风险的能力及工具，并会设计适当机制以分散或规避风险；为了使其商业运作能有效面对瞬息万变的市场，订立之合同通常会事先规划特殊机制以因应未来可能产生之风险或无法评估之不确定因素，所以合同内容通常比一般的民事合同复杂77参见王文宇：《商事合同的解释——模拟推理与经济分析》，载《月旦法学》2015年第236期，第15—16页。。

商事合同往往具有特殊且复杂的风险管控或分配机制，属于法律未明文规范并基于合同自由原则创设的非典型合同，且多为不完整合同，存在漏洞有待填补。此种新型态交易之缔约背景与目的远非立法者制订合同法时所能设想，如仍仅以任意法规作为漏洞填补之主要依据，恐造成与交易现实、本质相悖之结果，甚至可能违反合同目的，并且对于交易创新造成不利影响。因此，如前所述，漏洞之填补不应只援引任意规定，而宜探求当事人真意所在，另为合同的补充解释。在商事合同中，当事人最大的目的是要极大化交易之利益，确保缔约前之交易相关投资与缔约后之交易进行，均能以最有效率的方式为之78Alan Schwartz & Robert E.Scott，"Contract Theory and the Limits of Contract Law"，113 Yale Law Journal，545（2003）.，这是合同法所应达成之目标。因此，相对于民事合同，于解释商事合同时应特别注意尊重当事人自治，并参酌合同之缔约目的、交易过程（course of dealing）、商业习惯（usage of trade），将非典型合同（特别是混合合同之类型）视为单独的合同类型，置于广义的交易脉络下理解，以合同本身为合同补充解释之起点，且于解释合同时，可纳入经济分析之概念，如信息不对称（asymmetric information）造成的逆选择（adverse selection）、道德危险（moral hazard），以及特定性资产（asset specificity）等79详细内容，可参见前引77，王文宇文。，以求更加符合商事合同之特性及需求，有利于产业发展及合同法目的之达成。将经济分析之概念引入商事法中，于比较法尤其美国似已为显学，相关学者及论述甚多，然于台湾地区似乎仍未受足够之重视，实则商事领域，难以与经济学研究之范畴泾渭分明之划分，若能引入经济分析之概念，正视商法之特殊性，实为处理性质迥异之民商事合同之良策。

以加盟合同为例，加盟合同乃现代商业活动所产生的新兴交易型态，其属一种非典型合同，且因其系由典型合同如买卖、租赁、劳务、委任、合伙等合同与非典型合同如授权合同之部分所构成之合同，故亦属一种混和合同80参见向明恩：《加盟合同在台湾司法判决带来之民事争议——从加盟合同之目的出发》，载《月旦法学》2015年第238期，第140页。。混合合同在适用法律之方式学说上有吸收说、结合说、类推适用说，通说采类推适用说，即就混合合同之各构成分子类推适用关于各典型合同之规定。但有学者认为未有一说可单独解决混合合同适用法律之问题，应依其利益状态、合同目的及斟酌交易惯例决定适用何说较为合理81前引36，王泽鉴书，第124页。。实务之判决在面对加盟合同的法律适用问题时，遇到合同未约定之争议，多倾向以争议事项与何种典型合同之性质类似而准用之82参见台湾“高等法院”88年度上字第327号判决、台湾“高等法院”90年度上字第1156号判决、台北地方法院100年度北简字第7474号。。然而，实务上的操作方式忽略加盟合同涉及多种合同特性，包括商标或服务标志的授权，加盟网络系统的共享，此背后更涉经济学对介于组织与合同之间的混合体（hybrids）的分析，非可一概而论，若欲从与典型合同性质的比较来探求，恐会反陷于治丝益棼之窘境。因此，有学者建议于解决加盟合同之法律适用问题上，应注意加盟是一个基于持续性合同关系所组成，在个别合同之内部关系里存具有垂直指挥与合作关系，在个别合同之外部则又产生相互链接之组织关系，纵在销售上系以一致性之系统形象出现，但在法律上却为各自独立之个体，因此解决法律适用问题时，最重要的是回归加盟合同之目的，从传统个别性加盟合同扩大到加盟网络之系统下，为其权利义务关系描绘出框架，同时参酌加盟合同之目的与特征并依诚信原则针对个案予以分析与评价83前引80，向明恩文，第155页。。

综上，在处理混合合同、无名合同之时，应优先斟酌该混合合同之合同目的、产业背景与商事习惯，不应一概以该合同某构成部分符合某种典型合同而当然适用其任意规定，否则将阻碍日新月异的商业环境中新型合同之产生。且当数个典型合同特色混合于同一典型合同时，不仅产生量变现象，亦会发生质变的效果，如此将相去当事人原意益发遥远，恐非吾人所乐见。

七、相关概念的厘清

（一）请求权基础

请求权基础，指可供支持一方当事人向他方当事人有所主张之法律规范，其乃权利之表现，而非与权利同属一物，于台湾地区民法学说上，认为根据其所由发生基础权利的不同，可分为债权请求权、物上请求权、人格权上的请求权及身分权上的请求权等。而于债法中，典型之债权请求权如法定之债中不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权等。84前引18，王泽鉴书，第100—101页。至于意定之债中，传统上认为合同上请求权基础之寻求，应先认定该合同究竟是属于何种典型合同、非典型合同或混合合同之类型85参见王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，作者自版2010年版，第60、92页。，并依该法律规范主张其权利。认定合同类型的过程中，即须透过合同解释与合同法解释之操作，若有合同漏洞，传统通说认为在典型合同原则上应优先适用任意法规，再依合同的补充解释加以填补86前引36，王泽鉴书，第246页。，但若系非典型合同或称无名合同，如前所述，台湾地区司法实务上习于以典型合同即有名合同定性之，再适用该任意法规；而于无任意法规时则依补充合同解释，本于当事人合意所形成的合同内容，解释合同上法律关系应如何履行。87前引36，王泽鉴书，第246页。以有名合同定性合同之弊，本文着墨颇多，此姑不赘述，总而言之于解释合同时仍应尽可能顾虑当事人之意思，避免套用任意规定。然而此处即生若依传统民法分析案例以请求权基础出发之惯习，于有名合同固然有条文依据可成为当事人之请求权基础，然则于未套用任意规定，或依个案情事必要而须以补充合同解释填补合同漏洞之情形，此无名合同或甚至部分有名合同之当事人是否即无请求权基础可言之疑义。

以法律规范作为当事人请求权基础之依据，于法定之债之情形固然重要，然而于注重当事人自主、作为当事人间权利义务关系分配之意思表示之意定之债即合同，以法律规范作为当事人请求之唯一依据似乎未尽合理。民法既肯认私法自治，肯认当事人间以合同、意思表示和致之方式安排权利义务关系，于意定合同之中，应肯认合同本身即得作为当事人据以主张、请求之依据，而本于假设的当事人意思之补充的合同解释自然亦得作为请求权基础，此肯定当事人合同合意之意义并协助其实现之作法，更系自罗马法来即受肯认之传统88Hans Christoph Grigoleit，supra note 13，at 5.，如此方能真正落实保障私法对于当事人自治之保障。

（二）诚信原则

台湾地区“民法”第148条第2项关于诚信原则规定：“行使权利、履行义务，应依诚实及信用方法。”并未有如《德国民法典》第157条“合同应依诚实信用，并顾及交易惯例的要求而解释。”一般明确交代诚信原则与合同解释之间的关系之规定。而学者王泽鉴指出“民法”第184条第2项之规定表彰了诚信原则由债权行使及债务履行扩大及于权力的行使及义务的履行，而诚信原则具有三种规范功能：补充功能可创设从给付义务与附随义务（保护义务），形成法律关系、调整功能则可顺应情事变更依当事人声请调整其间之法律效果、限制及内容控制功能则使诚信原则作为所有权利的内在界线，控制权利行使，而此之判断则应客观衡量当事人之利益而认定。89前引18，王泽鉴书，第590—603页。

实务上对于诚信原则，则认为系：“……法律伦理价值之最高表现，具有补充、验证实证法之机能，更为法解释之基准，旨在实践法律关系上之公平妥当，应斟酌各该事件情形衡量当事人利益，具体实现正义。”90参见“最高法院”104年台上字第552号判决。而在操作上，法院多有认为合同解释应通观合同全文，斟酌订立合同当时及过去之事实、交易上之习惯等其他一切证据资料，本于经验法则及诚信原则，从合同之主要目的及经济价值作全盘之观察，于文义上及论理上详为推求，以探求当事人立约时之真意91参见“最高法院”104年度台上字第1801号判决、“最高法院”104年度台上字第1823号判决。，可见于合同解释时，理所当然应考虑诚信原则以求作出妥适之判断。然而，观察实务判决，却较少见以诚信原则调整合同或具体作为当事人请求之基础，多数与诚信原则相关的判决涉及权利失效或权利滥用92如“最高法院”104年台上第1083号判决、“最高法院”100年台上字第1728号判决等。，作为自债法引入而扩及所有权利行使规范原则之诚信原则，似乎于台湾地区“合同法”上之应用反较不常见。

实则，诚信原则作为合同法领域之指导法理，于合同解释之领域应受到更广泛的使用和重视，似可参考德国法中直接明示地将诚信原则与合同解释相连接之作法。此外，根据前述，于合同领域为贯彻对当事人合同自主之保护，合同内容应可直接作为当事人请求之基础，于此同时，应认为诚信原则作为合同法之核心概念、不应只沦为抽象概括之法理，而应使其能具体落实成为当事人得据以主张之基础，适度扩大诚信原则之使用，以期使合同之解释及其所促成之合同履行更加符合当事人需求及最大化其经济效率。

（三）合同定性与类推适用

合同定性为合同解释的第一层次，合同解释之操作需先判定该合同究属何种典型合同，或非典型合同93前引36，王泽鉴书，第236页。，此决定合同性质之过程即为定性，通常由当事人间权利义务分配之特性，及其合同于交易过程中着重部分为何等判断之。而法院在审理非典型合同之案件时习于先分析该合同特征以定性为某种典型合同或为多种典型合同之组合，将其归类为某种成文法典已预设的典型合同类型，并类推适用该类型下之任意规定。然而于此时，所谓“类推适用”之意义究竟为何，似乎甚少被论及，因其使用甚广，其目的及操作方式似乎应受到更严格及更详尽的讨论。类推适用，在法学方法上又指模拟推理（analogical reasoning），在欧陆成文法体系下一般指将法律的明文规定，适用到该法律规定未直接加以规定，但其规范上的重要特征与该规定所明文规定者相同之案型94参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台湾大学法学丛书编辑委员会2006年版，第393页。；而在英、美判例法体系下，模拟推理系运用于判决理由（legal reasoning by analogy）而非法条之适用。虽有此差异，然这仅为在不同法律体系下操作的不同，就其本质而言，此思考技术核心价值均在于“同等情况、同等处理”。民法学者王泽鉴则认为类推适用乃比附援引，系基于平等原则而将某法律规定转移至为规定但案型相似的其他案例上，其使用上首先应探求该法律之规范目的，其次判断不同案型是否应基于同一法律理由将原先之规定类推至其他案例适用，性质上为价值判断的过程。95前引18，王泽鉴书，第69—70页。

而于比较法上，对模拟推理此方法之使用有不同学说论述，如德国法学界有传统途径、诠释学路径、分析性路径等不同取径。传统途径之代表学者为德国法学方法论大家卡尔·拉伦茨（Karl Larenz），其认为模拟推理之运用乃系为填补制定法之漏洞，为一种“相似性推理”。而法律诠释学之代表人物亚瑟·考夫曼（Arthur Kaufmann）则认为法律的文意与案件是时间必然存在不完全吻合的情形，此时即应利用模拟推理的方式处理以将法律条文适用至具体个案中，并不以法律存在漏洞为必要，模拟的应用应着重关注“事物之本质”是否具有相似性。而分析性路径中罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）认为模拟适用于案件间的比较，可包含法律解释与漏洞填补，运用过程中除了逻辑推理，已含有价值认定之成分。总而言之，对于模拟推理此法学方法，在德国学界从早期认为系属相似性推理到后期逐渐认为亦包含一定程度的价值判断。由此，可知模拟推理并非一单纯之逻辑推理过程，能将两者做模拟推理，是肇因于织成先例的理由或政策本身优越或妥当，其价值适合相干地解决相似对象的问题。96相关概念，作者曾著专文更详细讨论之，参见前引77，第10—13页。因此，在运用类推适用此手段时，必须更审慎地对待之，其虽有助于将对已知事物的认识扩展到未知事物上，但毕竟是一种或然性的推论，且含有价值判断的内涵，不应被视为必然的真理。

总而言之，在试图以有名合同定性无名合同并类推适用有名合同法律规定时，应持更加审慎之态度，理解类推适用此一法学方法所带有的价值判断性质，并非纯粹只是逻辑演绎上案例是否相似的推演而已，在使用上宜考虑合同背后所代表之当事人意思及其经济安排，妥善衡量类推适用后所作之判断是否能符合法规之立法目的，并保障当事人之合同自主等合同法之核心法理。

八、两岸合同解释法制的比较

（一）台湾地区法制的摘要

综前文所述，在台湾地区“合同法”中，立法者预设的条文效力有任意规定与强行规定之分，前者较为宽松，主要在补充当事人约定内容的不完备；后者则对合同自由原则严格限制，主要在强制当事人将一定权利义务关系纳入合同中。为避免干预合同自由，二者之区别，宜严加认定与谨慎适用，而其区分并非易事，最终仍涉及对当事人自治与社会公平正义精神的价值判断取舍。

合同解释之基本原则，法条上仅“民法”第98条明文有“探求当事人真意”，似倾向“主观”的合同解释途径，但一般学说上认为所谓真意，仍应以客观角度，观察当事人共同展现在外能被第三人所理解的意思为标准。近来实务见解，似较倾向认为解释合同仍应通观全文，并斟酌订立合同当时及过去之事实暨交易上之习惯，依诚信原则，从合同之主要目的及经济价值等作全盘之观察，以推求当事人立约时之真意之看法。然而，因“民法”第98条内容简陋，又判决实践原则不具拘束力，故承前所述，法院在为合同解释的判断上，难免有流于恣意认定“当事人真意”之可能，解释标准的法条明文化或具必要性。

在合同漏洞填补处理上主要有二：一为援用债编各论中之任意规定；二为以“假设的当事人意思”，考虑交易过程与商业习惯等来做补充合同解释。一般认为在典型合同，应先依任意法规，再依合同的补充解释加以填补；然在实务上，甚至是非典型合同，也习于透过分析其特征以定性的方式，套用某一性质相近的典型合同任意规定来填补漏洞。应质疑的是，使用任意规定优先处理合同漏洞，虽可能符合立法者所预设的社会公平正义期望，但未必能实现当事人所追求的合同目的，似不够尊重合同法的私法自治精神，而有再检讨之必要。尤其就商事合同解释而言，因其往往具有特殊且复杂的风险管控或分配机制，多属于非典型合同，且多为存在漏洞的“不完整合同”，此些新型态交易之缔约背景与目的非立法者制订合同法时所能设想，如仍以任意法规作为漏洞填补之主要依据，恐造成与交易现实、本质相悖之结果，甚至可能违反合同目的，并对于交易创新造成不利影响。

（二）大陆法制的简评

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）于1999年通过并施行，解决先前《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》三法并立之问题。《合同法》总则部分在起草过程中借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on Contracts of International Sales of Goods，简称CISG）、《国际商事合同通则》（Principles of International Commercial Contracts，简称PICC）之规定，在这些国际公约和国际示范法中的内容又将买卖合同的法律作为规则设计的原型进行调整，为典型的商事合同法总则；而分则部分规定有15种类型的典型合同，包括民事合同与商事合同，其中有不少典型的商事合同，如融资租赁合同、仓储合同。其合同法在交易规则方面相当国际化，而且相当先进，如《合同法》中设有建设工程合同的典型合同，故不致发生如台湾地区工程合同类推承揽合同的弊端；还有像是《合同法》中关于基本违约事由规定的部分，抛弃德国法之履行不能理论，以统一的违约制度来救济97参见王利明、周友军：《与改革开放同行的民法学——中国民法学30年的回顾与展望》，载《吉林大学社会科学学报》2009年第1期，第88页。，甚至较德国进步，可说《合同法》系后发而先至。

此外，《合同法》合同终止与解除的规定相较台湾地区也较合乎当事人需求及商业实务。《合同法》中的合同解除系指合同成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭之行为98参见崔建远：《合同法》，法律出版社2010年版，第238—264页。，《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”其关于解除合同的规定较妥当，有一整体性规定；相较台湾地区，法定终止或意定终止则须个别适用条文。而合同之解除是否具有溯及效力，则依《合同法》第97条之规定判断：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”99《合同法》之解除概念亦包括台湾地区“民法”所称之终止，其所称之终止为合同消灭。

在大陆对强行规定与任意规定之区分，为了避免法官仅依条文之措辞或用语判断是否属强行规定，最高人民法院于《合同法解释（二）》第14条规定：“《合同法》第52条第5项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”，并在最高人民法院审理案件指导意见中，强调强制性规定分为效力性强制规定与管理性强制规定，违反前者法院应判无效，而后者则依具体情形认定其效力，并要求法院应综合考虑法律法规的意旨、权衡相互冲突的权益、权益的种类、交易安全、规范对象等，以判断强制性规定的类型，如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的人民法院应当认定合同无效100参见《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）。。在《合同案件审判指导》中亦有提供类似之判断标准101参见最高人民法院民事审判第二庭编、奚晓明主编：《合同案件审判指导》，法律出版社2015年版，第95—98页。。

《合同法》在合同解释部分的规定亦相当先进，于《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”依此条文学者整理之合同解释原则102前引98，崔建远书，第356—357页。王利明、房绍坤、王轶：《合同法》（第四版），中国人民大学出版社2013年版，第234—239页。：1.以合同文义为出发点，采客观主义为主、主观主义为辅之原则；2.体系解释原则；3.历史解释原则103此所谓历史解释原则，系指解释应斟酌签订合同时的事实和数据加以解释。；4.目的解释原则；5.习惯解释原则；6.诚实信用原则。如此，则能提供法院一定程度的合同解释基准，有助于减少恣意解释的空间，颇值相关规定较为简陋的台湾地区参酌。

关于合同漏洞填补之处理，先依《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”若仍不能确定条款内容则依法律规定，所谓法律规定，首先为分则填补漏洞之规则（如第139条）；其次为分则填补漏洞之具体规定（如第156条）；再者为总则第62条104《合同法》第62条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”规定105前引98，崔建远书，第372页。，这些皆为任意规定，可以特约排除适用106前引102，王利明、房绍坤、王轶书，第232—233页。。而补充的合同解释与任意规定之关系，有学者认为合同类型符合该任意规定之类型时优先适用任意规定，惟于以下情况优先适用补充的合同解释：1.合同虽具典型合同要素但具特殊性，若适用任意规定未尽符合当事人利益之情形；2.非典型合同，适用或类推适用任意性规定违反合同目的时；3.合同显示当事人不愿接受任意规定之适用；4.因当事人对法定规范之错误想法致其效果与当事人所欲相差甚远；5.任意规范不符合改变的经济关系107前引98，崔建远书，第372—373页。。

《合同法》不仅于总则第125条明定解释合同应依交易习惯进行解释，且在分则中大量条文都涉及根据交易习惯填补合同漏洞之规定，且将交易习惯置于任意规定前面，两者冲突时应适用交易习惯，可推知《合同法》相当强调以交易习惯填补合同漏洞108前引102，王利明、房绍坤、王轶书，第233页。，特别是商事习惯，此点对于适应商业实务之运行相当有帮助。然而，《合同法》有关合同解释之相关规定虽然相对于台湾地区富于弹性且尊重商业需求，但其仍有些值得改进之处。在强行规定之部分，如根据国际公约，合同时效宜交由当事人自治而非强行规定，但《合同法》为强行规定，因此其时效规定较僵硬，可能较难以因应不同商事合同之运作情况。

此外，第125条中虽包含了多种合同解释之原则，惟其并未详细规定此些解释原则之适用方式或顺序，因此法官于合同解释时仍有任意选用解释原则的空间，仍有流于恣意之可能，其合同解释之规定宜更加具体化与可操作化。而起所采关于合同解释之方式仍有疑义，如其立法究竟系采取客观主义或主观主义？有学者主张大陆主要是采取客观解释原则，以主观主义原则为辅，但依第125条观之，其同时又重视诚信原则，事实上从德国的合同解释法则来看，主观主义才会强调诚信原则，客观解释原则与诚信原则之体系并不相同，太重视客观或文义较不易达到诚信原则和公平正义，合同解释应有一致性，应表明其究竟欲采取何种解释体制。台湾地区与大陆的合同解释都重视诚信原则与公平正义，较倾向德国之解释制度，但须注意同时其会牺牲可预测性，并较偏主观解释。

关于合同漏洞填补之问题，虽《合同法》第61条、第62条等规定为任意规定，但实务上似乎仍习于依照该规定来处理漏洞填补之问题，而非采取补充解释合同之方式。例如，于《块状硫磺购销合同》此争议中，双方当事人没有关于块状硫磺质量之约定，也没有约定其检验方法、检验标准，此时依《合同法》第154条：“当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用本法第六十二条第一项的规定。”因无法依第61条确定，故依第62条第1项之规定：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”因此买受人依工业硫磺之国家标准GB/T 2449—2006进行鉴定；但出卖人主张国家标准依《中华人民共和国标准化法》分为强制性标准和推荐性标准，依该法第14条：“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。”该国家标准GB/T 2449—2006为推荐性标准，应由企业自愿采用，系争合同并未约定适用此标准，故不应适用于系争案件，且出卖人为外国人，并不了解中国相关标准规定，只能根据合同中关于货物质量的约定认定。有学者认为系争案件之标的物质量必须确定，当事人有约定时依其约定，无约定时依第154条、第61条及第62条规定；第62条规定中并未限于强制性标准，故虽为推荐性标准仍可适用，且该条将国家标准列为最优先，系争案件应适用GB/T 2449-2006标准109参见崔建远：《合同解释与法律解释的交织》，载《吉林大学社会科学学报》2013年第1期，第72—73页。。本文对于系争案件应否采取此推荐性标准有疑义，因其既为推荐性标准，并规定其为“自愿”采用，应尊重合同自由及当事人自治，在该种当事人显然没有照国家建议在合同中自愿实行之情形，假如有商业习惯，当事人没约定应以商业习惯为优先，或以合同解释之方式处理。

大陆类推适用任意规定之情形，一般不似台湾地区一般泛滥，但实务上仍有出现机械式套用任意规定之案例。例如“衡阳市锦和房地产开发有限公司与朱定仁商品房包销合同纠纷案”110湖南省衡阳市中级人民法院（2011）衡中法民一终字第121号。，本案之争点在于双方当事人所签订之《湘珠雅苑楼盘（住宅）销售承包合同》（以下简称《销售承包合同》）法律性质为何，一审将《销售承包合同》归类为委托代理合同；而二审认为包销合同不同于委托合同，包销人不仅享有销售差价利益，同时也承担销售风险，包销合同虽然兼具代理和买卖的某些特点，但不能据此认定包销合同即为委托合同，该《销售承包合同》就是商品房包销合同，属法律未明文规定之无名合同，应参照当事人的意思自治与合同目的，适用与该合同相近似的有名合同规定或总则之规定处理。本文同意二审之见解，盖其细致地分析包销合同与委托合同之不同，而非如一审判决仅机械地套用委托合同之任意规定，值得肯定参考。

九、结语

凡法律均涉及解释，但是每一部门法性质各异，解释方法可能存有差异（如宪法解释、刑法解释），合同法博大精深，更是如此。首先，现代私法尊重合同自由，以合同法作为确保履行的凭借，但是如何兼顾合同自由与合同法，唯赖适切解释。其次，当事人缔结合同后，于履行时对合同内容的理解出现差距，此时应如何解释契使对立意思趋于一致，须藉助于合同解释。再者合同可能未就某事项约定而产生漏洞，应如何处理方符合当事人利益并兼顾交易公平，亦值研究。随着商事合同愈加复杂，加上不完整合同广泛存在，使得合同解释更形重要；另一方面，旨在补充当事人意思的任意规定，又与合同解释息息相关，自然影响合同内容及解释甚巨。有鉴于此，我们于探讨合同解释前，允宜厘清法律解释、合同法解释与合同解释三者间之关系。

论及合同解释，首先，应注意强行规定与任意规定的分际。依照欧美国家（包括德国）的合同法基本原则，强行规定如不当介入合同自由，可能阻碍市场成长与创新，增加合同的交易成本，因此强行规定的认定允宜谨慎，仅能视为合同法之例外规定。其次，有些法院于解释合同时，不时机械性地适用或类推适用任意规定来定性或解释合同，此种“宁可误引条文、拒绝适切解释”的态度，使任意规定成为黏稠规定，可能违反当事人自治精神，未必妥当。最后，现代市场中许多合同具不完整性且充斥漏洞，此时如何填补合同漏洞即成为重要议题；关于此点，最近德国权威学者主张回归假设的当事人意思，进行“补充的合同解释”，认为或许比套用任意规定为佳，此一见解可资赞同。

欲建构完整健全之合同法，于现今商业对商业（B2B）合同越形复杂、常见之际，除健全合同解释外，不可忽略民事与商事合同本质之不同，依其性质为适当的合同解释，方能符合当事人之需求。此外，合同法领域中常见之请求权基础、诚信原则、类推适用等，早已成为两岸法律人惯用之法律概念。然其内涵亦应随合同法学发展重新检视，如诚信原则宜更广泛地被应用，并得作为当事人请求权之基础，再者法院于定性合同与类推适用任意规定时，亦宜更加审慎。整体而言，大陆合同法系参酌国际公约所制订，享有后发而先至之优点，因此有关合同解释之规定尚称合理，然而即使如此，实务运用上或有待改善之处，台湾地区“合同法”及合同解释亦然。本文以合同解释为中心，参酌比较法及相关案例，呼吁正视合同特性并认真检视合同解释的三个步骤；唯有如此，我们方能发展更完备的合同法理论与实践。