我国混合所有制企业法理初探

万国华，保雅坤

（南开大学法学院，天津300350）

我国混合所有制企业法理初探

万国华，保雅坤

（南开大学法学院，天津300350）

理解我国混合所有制企业的含义，对推进混合所有制改革有着重要意义，目前尚缺乏对我国混合所有制企业基本含义的研究。运用法学理论，归纳我国混合所有制企业的具体特征：混合了来源于公有制经济与其他非公有制的资本、兼有服务社会和营利目的、以员工持股为典型混合方式建立了现代企业制度的企业。希望能够帮助明确我国混合所有制改革的初衷，减少实践中对改革的误解。

混合所有制企业；法理；股权结构；治理机制

1　混合所有制企业的境内外立法现状

目前我国关于混合所有制企业的研究多以混合所有制改革会出现的局限和问题，改革各主体如何应对、如何创新、如何进行混合所有制改革等问题为主，但是缺乏对我国混合所有制企业本身含义的研究。我国的立法规定了我国国有企业的设立、出资人、治理、法律责任等内容，并对特殊企业含义进行了明确，但是目前我国对于混合所有制企业没有出台相关的法律法规，更没有对混合所有制企业含义进行法律意义上的明确。境外关于国有企业的立法中，针对国有企业的含义问题，有列举和下定义两种方式解决，但是多数未将混合所有制企业单独提出，仅美国以列举方式明确政府混合所有权公司，境外立法也未对混合所有制企业明确定义。从法理上研究我国混合所有制企业的含义，混合所有制企业区分于其他企业的核心特质，以及混合所有制企业区别于其他企业的特征，对明确我国混合所有制改革的初衷具有一定意义。

1.1我国立法现状

我国目前与混合所有制企业含义相关的法律法规有：全国人大1988年颁布的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》在总则部分，对全民所有制工业企业进行了定义；国务院1988年颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，其中对承包经营责任制有特别定义；国务院2003年颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》对国有资产有明确定义，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益；全国人大制定并于2009年正式实施《中华人民共和国企业国有资产法》，还规定了“国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益”；全国人大制定的《中华人民共和国企业国有资产管理法》规定“国有资产属于国家所有即全民所有，国务院代表国家形式国有资产所有权”；以及其他法律法规。

1.2境外国家立法现状

境外立法大致分为两种方法明确国有企业含义，一种是列举方式，有的是直接列举有哪些企业，比如美国《联邦法典》在第9101节定义中规定“政府混合所有公司”从（A）中央银行合作社列举至（R）国际清洁能源基金会；新加坡《法定机构及政府公司（秘密保护）法》附表列明法定机构和政府公司。有的是列举企业的“事业范围”，比如《日本地方公营企业法》在总则第二条列举了适用本法的地方公营企业从事的事业范围。

另一种是通过特征明确企业含义，比如欧洲经济共同体委员会在1980年发布的《关于成员国与公共企业之间财政关系透明化的欧洲经济共同体第80/723号指令》在第二条中对公共企业进行了定义：“为满足公共部门基于财产权、资金参与、章程或关于控制企业活动的其他规定而可以直接或间接地行使支配性影响这些特征的企业。”

2　我国混合所有制改革的经济背景

2.1宏观经济背景

我国经济在改革开放后取得了高速增长，但是已经出现了一些问题。经过一段调整，在这些问题上，仍然存在着许多矛盾。这些问题主要体现在：一是，公有经济过于宽泛的行业布局，［1］国有企业数量仍然众多，进一步向关系国家安全和国民经济命脉的关键领域和关键行业集中，［2］但是以地方中小型企业为主的国有企业行业分布较为分散；二是，政府主导国有企业整合、完善国有资本合理流动的机制和方法不健全；三是，各地的国有企业多数未能结合地区特殊情况。

发展混合所有制企业，通过引入民营资本，与民营资本的管理模式、技术、人才、资金等相融合，能够促进国有资本和民营资本的流动性，优化社会资源配置。并且，不同行业的民营资本进入国有资本，有利于缩小行业和地区间差异，促进产业结构转型。

2.2微观经济背景

一些大型国有企业迅速步入世界五百强行列，但是这些企业壮大更多是由于政府在重要资源领域或行业领域坚持垄断。［3］还有，在竞争性行业如房地产、汽车等的国有企业占有大量社会资源、行政资源和资本优势，在市场竞争中相较于民营企业有很大优势，影响了市场竞争。有78家资本雄厚的中央企业并非以在当地产为主要业务，但仍然进行了房地产业务，在市场中竞争力强大。［4］

在自主创新方面，由于缺少市场竞争压力以及对员工的研发鼓励机制不足等原因导致国有企业的创新活力不足。还有一些国有企业，因各种原因亏损，在亏损和国家补贴中经营，造成了不必要的经济损失。

民营资本通过混合所有制改革进入电力、能源等垄断领域，开辟了民营企业新的投资途径。但是，由于垄断行业对于民营资本的封闭性，民营企业可能出于资金、技术等原因，进入这些行业有较大难度。混合所有制改革对于民营企业既是机遇更是挑战。

2.3我国混合所有制改革政策背景

国家明确提出发展混合所有制经济，是在十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》，国资委印发的《关于国有企业改制重组中积极引入民间投资的指导意见》也提出了发展混合所有制经济的要求。

从法学的视角来看，混合所有制改革需要明确政府和企业各自的角色：政府是投资人，出于促进经济发展、优化资源配置、提供公共服务等目的投资；是对企业发展有重大影响力的股东。在社会主义市场经济环境下，避免政府以行政手段干预企业决策，在混合程度不同的企业运用股权等法律手段参与企业决策。同时，混合所有制企业基于国家对发展经济、调控经济的需要和企业营利的需求，应寻求公益性和营利性的平衡，这是混合所有制企业天然具有的使命。

3　我国混合所有制企业公司治理特性法理来源及理论构建

3.1我国混合所有制企业公司治理特性法理来源

3.1.1委托代理理论

伯利和米恩斯提出了委托代理理论：“随着公司财富的所有权变得更加分散，对这些财富的所有权与控制权已经变得越来越少集中于同一个人之手。在公司制度下，对行业财富的控制可以而且正在被以最少的所有权利益来完成。财富所有权没有相应的控制权，而财富的控制权没有相应的所有权，这似乎是公司演进的逻辑结果。”［5］所有权与经营权的分离导致企业的多重代理关系。对于国有经济，全民享有所有权，法律将其委托给政府，由政府行使国有经济所有权，履行出资人职责，享有出资人权利；在企业中，股东委托经理人经营企业，股东作为出资人对经营进行监督和分红。由于经营者直接参与经营，相对于所有者处于信息优势地位，这种优势可能会使经营者侵犯所有者权利；由于委托代理关系，经营者被授权对企业进行经营，法律责任则由所有者承担。但是目前我国企业在治理结构中监事会难以发挥作用，如何避免经营者利用信息优势为追求个人利益而侵犯所有者权利、加强对经营者的监督，是企业治理的重要问题。

3.1.2表决原则

股东表决权是企业股东基于股东身份享有的参与股东大会对议案事项进行表决的权利，股东行使表决权是股东实现对企业控制和实现股东权利的重要途径。

我国公司法的股东表决权原则有“一股一权”、“同股同权”等原则，股东依据出资多少承担相应的法律责任风险，并且得到相应的参与决策的权利。混合所有制企业原则上重大事项由股东大会决定，各股东基于股权行使表决权。但是《国有资产法》在第三十五条规定了国家出资企业发行债券、投资等事项，应依规定报行政部门批准、核准或备案；第三十七条规定国家出资企业的重大事项应听取职工意见和建议。在股东行使股东权利决定混合所有制企业重大事项时，这些程序使得享有相同类型股权的股东组成股东大会，在作出决定时，除了依据股东出资额大小，还要依据相关行政机关和职工的意向，实际上偏向了公有股东。

3.1.3人民主权原则

《中华人民共和国企业国有资产法》规定“国有资产属于国家所有即全民所有”。国有资产所有权主体是人民，政府代为行使所有权。在我国混合所有制企业中，引入了私营经济，私有股东既是私有资产所有权人，又是公有资产所有权人。那么私有股东是否可基于对公有股份享有所有权，享有私有股东权利和公有股东权利呢？由于国家所有权维护全体人民权利，所有权主体是全体人民，是全体人民共同拥有的所有权同时构成的，人民中的个体的所有权同其他人民的所有权相结合时才构成国家所有权；因此人民的个体无法行使国家所有权，国家所有权的行使只能通过全体人民授权，在我国是由行政机关行使的，即使私有股东享有国家所有权，但是作为个体无法行使国家所有权，在混合所有制企业中基于其对私有股份的所有权行使股东权利。

3.2我国混合所有制企业之理论构建

从所有权理论角度分析，混合所有制企业出资人必须包含公有资产所有权人和非公有资产所有权人。国资委（2014）提出主要采取四种形式进一步优化国有企业的股权结构：第一，涉及到国家安全的少数国有企业和国有资本投资公司、国有资本运营公司，可以采用国有独资的形式；第二，涉及国民经济命脉和重要行业和关键领域的国有企业，可以保持国有绝对控股；第三，涉及支柱产业、高新技术产业等行业的重要国有企业，可以保持国有相对控股；第四，国有资本不需要控制可以由社会资本控股的国有企业，可以采取国有参股的形式，或者是可以全部退出。原则上混合了公有和私有资本的企业即是混合所有制企业，至于混合比例，则由企业从事的行业类型决定。并且由于资本性质不同，股东出资目的和利益需求不同，所以企业目的和类型多样化。

从公司治理理论角度分析，企业应构建现代企业制度。原因在于：第一在现代企业制度下，政府对企业的干预只能通过股东大会或者股东之间的约定行使权利。《公司法》和公司章程对于股东的权利也有约束，比如对股东职权、表决权大小和表决程序，政府难以像对传统国有企业那样，对混合所有制公司的经营进行行政干预，进一步划分了政府与企业的界限。第二，由于私有股东出资的目的是得到回报，经理人经营状况直接影响非公有股东收益或责任承担，在治理结构上，监事会监督职能会得到有效加强，并注意保护中小股东利益。私有股东在天性上没有腐败自身的必要，有私有股东参与的股东会选举的监事会，在行使监督职能的时候形同虚设或不作为的可能性比单纯国有股东选举出的监事会要小。第三，混合所有制企业内部机构分工明确，互相制约，这大大提高了工作效率。第四，从保护股东利益机制上看，原则上同类型股份股东权利相同，公有股东应通过股东大会行使表决权决定企业重大事项，而非通过行政干预，这有利于公司治理的有效运行，也有利于保护私有股东权利。

4　我国混合所有制企业法理界定及特征

研究我国混合所有制企业的含义，运用上述理论体系以及比较分析、实例分析等方法，并结合发展混合所有制意义，归纳我国混合所有制企业法理定义和特征。

4.1混合所有制企业的法理定义

我国未从法律或词语上对混合所有制企业进行定义，只对所有制有所定义，即在法律上指生产资料所有制，我国《宪法》将所有制分为公有制和其他多种所有制。在政策方面，十八届三中全会针对混合所有制经济强调了国有资本、集体资本、非公有资本、员工持股。再从词语方面研究混合所有制企业内涵，《新华字典》中对“混合”是这样解释的：搀杂在一起，两种或两种以上的物质搀和在一起，互相不发生化学反应，各自保持原有的化学性质。对于混合比例，由于各企业从事行业、规模等具体情况不同，各企业混合比例也会有不同；法律与政策也对此无特殊规定，单从词语内容上看也只强调了混合，并未强调比例。因此笔者认为混合所有制企业只要混合了公有制和非公有制即可，比例大小不影响对其是否混合所有制企业的判断。因此结合法律规定、国家政策和词语含义，我国混合所有制企业，是指混合公有制资本和非公有制资本的企业，混合的资本所有制性质不变。

4.2混合所有制企业的目的

4.2.1社会目的与营利目的

混合所有制企业由不同所有制经济实体共同出资，不同的所有制经济有不同的利益需求，不同股东利益需求不同。

公有制经济一般具有公共目的和经济目的，有的国有经济实体的公共目的大于经济目的，比如公益性国有企业。相应地，非公有制经济一般专以营利为目的。

混合所有制企业有社会目的。一是因为，作为公有资本出资人的政府，出资混合所有制企业的目的主要是社会利益和福祉，这是政府服务公众的职能要求；二是因为，根据人民主权原则，公有股权实质上属于全民，符合全民利益追求的就是服务社会的利益。

混合所有制企业有营利目的。一是因为，混合所有制作为企业，有以营利为目的的天性。二是因为，非公有股东将自己资本投入企业，必然是希望有所收益，不排除其有服务社会的目的，绝大多数是因为认为出资有回报才会出资。

混合所有制企业兼有社会目的和营利目的。根据不同的企业，这两个目的有不同的侧重。比如前面提到的公益性企业以社会利益为主要目的，普通竞争性行业的企业以营利为主要目的。也根据混合的程度，非公有制经济混合程度深入的企业的营利需求大于程度浅的企业。

4.2.2与美国混合所有政府公司区别

从企业宏观目的角度，可以从本质上区分我国混合所有制企业和美国混合所有政府公司。［6］西方国家认为“节约成本背后的驱动力就是竞争”，［7］美国在意识形态上对国有化十分反对，赞同私有化。因此，在战时或危机时期大力发展的国有化企业多数寿命短暂，度过危机后逐步被私有化，但是出于国家和社会需求，仍有一些国有企业。美国对于国有企业改革的方向则是私有化，美国公司的目的是发展私有经济。相对地，我国发展混合所有制企业的目的是为了更好地发展我国公有制经济。

4.3所有制与股权结构

4.3.1公有制经济与其他非公有制经济的混合

根据《宪法》对所有制的规定，国有经济和集体经济为公有制经济形式，个体经济和私营经济等非公有制经济为其他多种所有制。混合所有制是不同生产资料所有制的混合，即公有制和其他多种所有制的混合。公有制经济之间或其他非公有制经济之间的混合都不是我国的混合所有制经济。我国混合所有制企业的资本来源于公有制经济与其他非公有制经济。

2014年6月中国石化销售有限公司拟通过增资扩股的方式引进民间资本，进行混合所有制改革。2014年9月14日晚，披露了其完整的引资名单，共有25家投资者签署了《关于全资子公司中国石化销售有限公司之增资协议》，实际最终融资9家公司。［8］其中有中国双维投资、中国人寿保险股份有限公司这样的国有独资或控股企业，这些公司虽最终未参与注资，但其申请参与标购混改增资显属不合混合所有制改革初衷。［9］

4.3.2我国混合所有制企业的多元股权

混合所有制企业是不同所有权企业的混合，即多元股权的混合。混合所有制企业混合的是公有制经济与其他非公有制经济，是不同所有权性质的投资者共同出资的企业。

混合所有制企业与股份制企业的区别在于：混合所有制经济是从所有制角度提出的，而股份制是现代企业的一种资本组织形式，股份制只是实现混合所有制的一种形式，但是并不是所有的混合所有制企业都采用股份制；最主要的区别是，混合所有制企业混合的是公有股权与其他非公有股权，股份制公司则无此要求，只要求多个股东。

4.3.3员工持股

十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，特别指出实行企业员工持股。多地方也在文件中将员工持股作为发展混合所有制的具体措施，以激励企业员工，提高员工工作效率，提高企业的竞争力。

一些地方的国有企业或国企的子公司已经在实行员工持股，比如中国恒天等企业，然而，从现实来看，国有企业实行员工控股的难度较大，尤其是大型的国企央企。这是由于公有制经济的原因，国有企业必须限制员工控股的份额。再有，国有企业一般总资产数额较大，少有员工有实力拿出大笔资金来持有国有企业股份。在一些大型民营企业中，员工持股比例也是不大，比如《互联网公司员工持股比例排行榜》中，员工持股比例少有超过10%的，远没有达到控股的程度。因此，员工持股并非混合所有制企业的必要条件。

4.4治理结构与治理机制

4.4.1治理结构

我国混合所有制企业治理结构的设置是建立在公司的所有权与经营权分离基础上的。根据现代企业制度建立的混合所有制企业，最高权力机关为股东大会，决策机构是董事会，监督机构是监事会。企业的所有股东应具有平等权利与义务。政府在行使出资人权利、参与混合所有制企业的决策时，同其他股东一样，必须通过股东大会，在股东会上作为股东行使《公司法》和公司章程规定的股东权利，选举董事会作为决策机构，由董事会进行企业决策。

混合所有制企业的股东、董事、经理之间利益不一致，在《公司法》和公司章程上，为避免公司各利益主体之间因追求利益最大化而损害其他股东及其他利益相关者的权利，应对各利益主体进行约束，包括对大股东的约束、对董事的约束、对经理的约束。在权利制衡机制下，各机构明确其职权范围，协调相互运作。

我国混合所有制企业与传统国企的不同在于：一是，混合所有制企业在促进公有制经济发展的同时，引入非公有制经济，建立了现代企业制度。二是，国有经济对混合所有制企业的控制，以其作为股东的股权为基础，通过企业股东大会，选举决策机构及董事会，只能以此途径参与公司决策。在现代企业制度下，政府对企业的干预只能通过股东大会或者股东之间的约定行使权利。

4.4.2治理机制

混合所有制企业区别于其他企业的很大一点是股东复杂、矛盾多样，此处讨论公司治理机制中的股东利益保护问题。

股东权利多体现在参与分红和参加股东大会行使表决权上。中小股东可能会由于在股份占比较小，意向难以在股东大会上表达和实现，因此企业应建立保护中小股东权益的机制，比如设立类别表决等制度。

在我国混合所有制企业中，除了大股东和中小股东的矛盾，还有公有股东和非公有股东的矛盾，对此我国混合所有制企业应坚持公司法“一股一权”、“同股同权”的原则。混合所有制企业股权较为分散，因出资额较大，大股东一般直接参加股东大会，中小股东可能会授权代理人，在授权范围内为其行使表决权。无论是直接行使还是授权代理行使，股东行使表决权都应是基于同种股权权利，由出资额大小决定其在股东大会的影响，公有股东不得通过行政途径干预股东大会决定。

4.4.3分配机制

我国混合所有制企业采用按劳分配与按资分配相结合的分配方式。按劳分配原则是指按照劳动者的劳动数量和质量进行分配，多劳多得，少劳少得。按劳分配是社会主义公有制的产物和实现方式，我国发展混合所有制企业的目的在于发展社会主义公有制经济，所以有必要在混合所有制企业中坚持按劳分配原则进行分配。混合所有制企业的员工，应按照其劳动获得报酬。按资本要素分配是市场经济的重要分配方式，是资本的使用者根据资本在经营过程中的贡献，向资本所有者支付报酬的分配方式。在混合所有制企业中，股东凭借其对公司股份的所有权，承担相应风险，也获得利润、红利、股息等收入。

4.5混合所有制企业的特征

第一，混合所有制企业的资本来源于公有制经济与其他非公有制经济的混合，由不同所有权性质的投资者共同出资。混合所有制是不同生产资料所有制的混合，即公有制和其他多种所有制的混合，必须是不同所有制的混合，公有制与公有制的混合，其他多种所有制之间的混合都不是混合所有制。因此，我国混合所有制企业，是指混合公有制资本和非公有制资本的企业，混合的资本所有制性质不变。

第二，混合所有制企业兼有服务社会和营利目的。基于企业包含公有制资本和公有制资本全民所有的特点，混合所有制企业有追求社会利益的目的。基于企业天然具有营利目的，混合所有制企业有追求经济利益的目的。根据不同的企业，这两个目的有不同的侧重，如公益性企业，若发展混合所有制企业，还应以社会利益为第一目的，兼有营利目的。普通竞争性行业的企业，比如房地产、汽车等行业，发展混合所有制企业以营利为主要目的。根据混合的程度，非公有制经济混合程度深入的企业的营利需求大于程度浅的企业。

第三，员工持股为发展混合所有制改革的典型措施，但并非是所有混合所有制企业必要条件。中央和许多地方在文件中提出将员工持股作为混合所有制改革的具体措施，将员工持股作为非公有经济出资人出资的途径之一以激励企业员工，提高员工工作效率，提高企业的竞争力，在实践中也出现了这种做法。但是，国有企业尤其是大型央企，由于公有制原因必须限制私人持股份额，并且大型企业资产数额巨大，少有员工有实力持有股份。因此，员工持股并非混合所有制企业必要条件。

第四，建立现代企业制度，混合所有制企业内部机构分工明确，互相制约。建立特殊机制，保护中小股东合法权益。不同所有制股东，在制度的约束下，明确其职权范围，协调相互运作。并且私有股东加入企业监事会，必然提高监事会作用，减少腐败可能。政府在行使出资人权利、参与混合所有制企业的决策时，同其他股东一样、必须受到《公司法》和公司章程约束，按照程序参与企业决策。

［1］孙沁.坚持基本经济制度的底线是不能私有化［J］.陕西行政学院学报，2010（4）：88-91.

［2］白依可.混合所有制改革与国有企业类型化改革的协调理论研究综述［C］//华东政法大学经济法律研究院.混合所有制改革的法制路径论文集.上海：第二届国资法律论坛，2014： 1-14.

［3］甘培忠.国有企业深度改革的形象思考碎片［C］//华东政法大学经济法律研究院.混合所有制改革的法制路径论文集.上海：第二届国资法律论坛，2014：73-77.

［4］刘高.我国房地产上市公司并购绩效研究［D］.南宁：广西大学，2012.

［5］BERLE A A，MEANS G C.The Modern Corporation and Private Property［M］.New York：Macmillan，1932.

［6］李建春.国有企业国际比较研究［D］.长春：吉林大学，2010.

［7］SEGAL G F，MOORE A T.Frequently Asked Questions About Water/Wastewater Privatization［R］.Los Angeles：Reason Public Policy Institute，2003.

［8］段红彪.中国石化销售公司1 070.94亿元增资项目获批［EB/ OL］.（2015-01-06）.http：//finance.chinanews.com/ny/2015/01-06/6940745.shtml.

［9］蒋大兴.混合所有制途径的宪法构造——宪法对政治决策履行行为之限制［C］//华东政法大学经济法律研究院.混合所有制改革的法制路径论文集.上海：第二届国资法律论坛，2014：58-72.

Legal Principle of Mixed Ownership Enterprise in China

WAN Guo-hua，BAO Ya-kun
（School of Law，Nankai University，Tianjin 300350，China）

Understanding the meaning of mixed ownership enterprise in China is of great significance to the reform of mixed ownership.However，there exists the lack of research on the basic meaning of mixed ownership enterprise in China. The article uses legal theory to summarize specific characteristics of mixed ownership enterprise in China.The mixed ownership enterprise has the following characteristics：public ownership economy capital is mixed with non-public capital；the purpose of social service is integrated with the aim of profit；the employees'stock ownership is a typical mixed mode；and the modern corporate system is established.It hopes to help to clarify the original intention of mixed ownership reform in China and reduce the misunderstanding of reform in practice.

mixed ownership enterprise；legal principle；stock ownership structure；governance mechanism

F822.2

A

1674-2362（2016）05-0021-06

（责任编辑王满达）

2016-08-26

教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“混合所有制企业治理问题研究”（14JJD630006）

万国华（1960—），男，湖北京山人，教授，主要从事证券法、公司治理研究；保雅坤（1992—），女，天津人，硕士研究生，主要从事公司治理研究。