日本的违宪审查权

高锐玲西北师范大学，甘肃　　兰州　730070

日本的违宪审查权

高锐玲
西北师范大学，甘肃兰州730070

日本宪法在三权分立的原则下，为确保司法权的独立地位，将司法权统一归属于法院。并赋予法院违宪审查权。文章论述了日本作为保障宪法的最高法规性、确保宪法的实效性制度的违宪审查权，特别是宪法第81条的解释和“司法”概念的认识。探讨了宪法审查权的意义及性质、违宪审查的对象、违宪判决的效力。以期对我国相关法律制度的完善有所助益。

违宪审查;日本;意义

一、问题的提出

日本宪法在三权分立的原则下，为确保司法权的独立地位，宪法第76条第一款规定“所有的司法权属于最高法院以及根据法律规定设置的下级法院”司法权统一归属于法院。明治宪法下，司法权属于天皇，法院是以天皇的名义行使司法权的机关(大日本帝国宪法第五十七条第一款)。与此相反，现行宪法下，宪法第七十六条第一款规定司法权属于法院，法院是以自己的名义行使司法权的机关。

明治宪法之下，司法是裁判私法上争讼的民事裁判和刑事裁判。司法权仅限于民事和刑事裁判权，属于司法法院。行政裁判所管辖行政案件的裁判。(日本宪法第六十一条)现行宪法下，废止行政法院(宪法第七十六条第二款)，法院除了民事，刑事案件也裁判行政案件，法院法第三条第一款“法院裁判除日本宪法中特别规定之外的所有法律上的争讼”。现行宪法下的司法观念比明治宪法的司法观念更宽泛。

本文在认识司法观念的基础上从宪法保障的角度试着解释宪法第81条。

二、宪法审查权的意义及性质

根据宪法第98条第一款明确规定宪法的“最高法规性”宪法制约法律之下的国家行为，所有的国家机关必须尊重拥护宪法(宪法99条)但实际上，国家机关有违反宪法的行为。国家机关虽没有明显违反宪法的意思。但客观上有违反宪法的情形。这种情形，有必要为了保障作为最高法规的宪法的通用，裁判国家机关的行为是否适用宪法决定其行为有效或无效。

但是，判断国家作用是否合宪决定有效或无效的权限，赋予什么样的机关是非常难的问题，换言之，作为宪法保障制度的违宪审查，赋予什么样的机关行使是适当的。也就是所谓的什么样的机关最适合“宪法守护人”的问题，根据日本国宪法第81条规定“最高法院拥有决定一切法律，法令，规则或处分是否合宪的权限的终审法院”让最高法院行使“宪法守护人”的职责。

作为违宪审查机关的法院分为普通司法法院和特别宪法法院。前者的违宪审查以具体的诉讼案件为前提，在必要的限度内解决。因为是根据具体的事件附随审查宪法上的争议点，所以叫做附随的违宪审查。后者的违宪审查是与具体的案件无关的一般的抽象的审查。根据宪法第81条承认的最高法院的违宪审查权，是以具体的事件性、争讼性为前提的司法法院型，还是可能进行抽象的违宪审查的宪法法院型成为学说上互相对立的问题。

然而，宪法上没有明确规定违宪审查权是只属于最高法院，还是下级法院也拥有违宪审查权。但是，行使司法权时审查法令的合宪性，不具有与最高法院应该区别的理由，广大的下级法院也拥有审查权，实际上下级法院行使这项权利，最高法院也承认下级法院的这项权利。

三、违宪审查的对象

(一)宪法第81条列举的违宪审查对象

宪法第81条列举了违宪审查的对象，“一切法律，命令，规则，或处分”

“法律”是形式意义的法律，是国会表决制定的一切法律形式，作为违宪审查的对象有很重要的意义。

“命令”广义上指立法机关以外的国家机关制定的所有的法形式，狭义指行政机关制定的法律形式。“规则”也包括在广义的“命令”中，宪法承认自身特别的法形式。因此，包括政令，总理府令，省令。

“规则”是指宪法承认两议院制定的议院规则，最高法院规则等之外的，会计检查规则，人事院规则等也包含在“规则”里比较妥当。还包括地方公共团体的议会制定的条例及议会长制定的规则。

“处分”是规定个别的，具体的法规范的法形式，不仅包括行政机关的行为，也包括立法机关及司法机关的行为，法院裁判的裁判也是这里所讲的“处分”，是违宪审查的对象。

(二)“条约”是否是违宪审查的对象

“条约”是否是违宪审查的对象，宪法第81条没有明确列举条约，关于条约是否是违宪审查的对象，学说上存在争议，根据宪法和条约的关系分为宪法优位说和条约优位说，从后者来看，宪法成为条约的下位规范，条约的违宪审查问题不符合逻辑。

不过，条约是根据国家间合意成立的，与国家法令在性质上不同，而且，含有较多的政治内容，我认为不成为违宪审查对象的说法，比较妥当。

四、违宪判决的效力

(一)违宪判决效力的学说争议

宪法是国家最高法，法院裁判为违宪的国家行为，从理论上讲，当然是无效的，因此，对提交违宪审查的法令，下达了违宪判决时，违宪判决对法令的效力带来什么样的影响

成为问题。这种情况，问题是确定最高法院的违宪判决而不是下级法院。对下级法院的违宪判决一般都上告到最高法院，大多不能成为确定的判决。即使暂时是确定的，该法令也只对该事件适用。但是最高法院的违宪判决的效力，学说上有争议，分为个别效力说和一般效力说。

1．个别效力说。个别效力说仅限于该事件，该法令不适用，作为论据。判断法令违宪的判决要具有一般的效力，必须有明文的根据。另外，法令因违宪判决无效，是消极的立法作用，这违反了宪法第41条“国会是国家权力的最高机关，是国家唯一的立法机关”。另外，对某法令判决违宪时，同种事件同样处理。立法者相应的考虑对此法令的修改或废除，这是宪法的期待。

2．一般效力说。该法令应认为是一般的，客观的无效，论据是宪法第98条第1项规定违宪的法令无效，既然法院裁判为违宪当然是无效的。另外，仅承认个别的效力，同一法令，根据场合不同违宪无效或有效，法令缺乏稳定性，预见性，也与法律之下的平等相违背。

除了以上学说，还有违宪判决的效力是别个的效力，还是一般的效力，从宪法第81条本身来看，不能根本上解决，到底采取哪种说法根据法律的规定的法律委任说。

(二)个别效力说及其司法实践

在这些学说中，通常认为的是个别效力说。毕竟，违宪审查权是法院的本来作用，以解决具体的诉讼事件为前提确定的，因此，违宪判决的效果应当限定于该事件，而不涉及其他事件。也就是以司法法院型为前提的违宪判决，个别效力说比较妥当。当然，下达违宪判决的时候，立法部门或行政部门根据判决的主旨，应立即采取对法令的修改或废止措施。为促进这种措施，最高法院裁判事务处理规则第14条当法令等违宪时，法院除在政府公报上公告其主要内容外，要将法院的正本送交国会。但是实际现状是法令部或行政部疏忽这样的措施。

此外，既然采取个别的效力说，就不承认一般的溯及力。但是，在像人身自由的基本的人权保障成为问题时，承认溯及力合乎宪法的主旨期望，非常上告，再审，恩赫，根据其他适当的立法措施期待消除不公平。

［1］清宮四郎．憲法1［M］．昭和五四年，335．

［2］宮沢俊義「司法作用の概念」、憲法と裁判所収、昭和五二年、三一頁．

D931．3

A

2095－4379－(2016)04－0188－02

高锐玲(1978－)，女，陕西渭南人，研究生，西北师范大学。