浅析明星脸被“山寨”的肖像权保护

钟乾敏四川师范大学，四川　　成都　610066

浅析明星脸被“山寨”的肖像权保护

钟乾敏
四川师范大学，四川成都610066

一方面整容成明星脸的现象越来越普遍，一方面对于此现象具体的认定确较少，基于此，展开分析。分析整容成明星脸涉及到的侵犯肖像权问题，进一步探究发现传统的肖像权并不足以保护公民的权益。肖像权是精神利益人格权，笔者从商事人格权中寻找良方，分析论证，笔者建议扩大肖像权的外延，引入部分形象权的理论，同时也能在未来的民法典编撰过程中扩大肖像权的外延，限制的引入部分形象权理论，使其更加全面的保护公民的肖像权，规范“山寨明星”现象。

整容;肖像权;形象权

一、明星脸被“山寨”的现状

(一)明星脸被“山寨”的认定

对于本文中明星脸被“山寨”的现象是限于明星脸通过整容变成明星脸的，在本文中暂时称为“Mask”，对于如何认定整容成了明星脸，笔者将采用客观方面和主观方面的标准。首先，Mask在客观方面确实依照明星的面部特征进行的面部整容手术的设计，并且据此获得了明星脸部的大部分特征;主观方面的界定是故意的利用明星肖像。并且使其面部达到了使一般的普通人足以混淆的地步，对于大多数人来说足以认为Mask就是该明星。另外，笔者针对主观方面的条件利用客观地标准来评价，即相似度，根据测试面部的相似度来判定是否足以达到混淆的程度。

(二)明星脸被“山寨”的保护现状

“女为悦己者容”，这句古语形容是女子为了欣赏自己的人而精心打扮。现代意义的“容”还包括整容，整容是通过现代的医学技术改变自己外貌或外形的过程。实例就有:浙江女孩包某整成“范冰冰”、湖南女孩李某要整容成李湘、上海富豪刘某要整容成刘德华等。其中湖南女孩李某可以说是中国第一个人造明星，因要依照李湘整容而成名，之后代言动画片、做主持等，她的机遇和李湘确实有很大关系，明星由于其公众人物的身份，未能寻得法律救济途径。就目前来看，还没有对这一现象有全面的认定，就这一问题提出自己的观点。

二、明星脸被“山寨”突破传统肖像权的保护

(一)传统的肖像权定义

肖像权，是指人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利，就是人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。［1］由此可见，首先肖像权是一种人格权利，它具有人格权的特征，即是一种原始的，与生俱来的权利，是民事主体固有的权利，并且这种权利是绝对权，具有排他性和对世性。其次，从公民的肖像权来说，肖像是可以被艺术的再现的(包括报刊杂志，海报宣传等)，并具有一定的财产性。公民在自己的肖像上所体现的人格利益，是我国法律规定保护肖像权的对象。它包含基于肖像所体现出的人格利益上之精神利益和财产利益。

另外，据《中华人民共和国民法通则》之规定:公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。即公民享有肖像权，这是一种与生俱来的权利，其中还有关于“不得以营利为目的使用”的表述，那么是否侵犯公民的肖像权的构成要件之一是以营利为目的呢?笔者认为，侵犯公民的肖像权不应以营利为目的为构成要件，因为有时被侵权人的损害不仅仅只有经济上的损害，还应当包括精神上的损害，比如，mask利用自己的明星脸从事法律禁止的工作，对被侵权人造成严重的精神伤害。本条款中的规定营利的相关内容的规定，应当认定为是侵权责任赔偿责任承担大小的认定，而不应理解为构成要件的认定。

(二)整容机构和Mask从中获得经济利益，突破传统的肖像权

那么，mask利用明星效应参加娱乐活动并从中获得利益情形中，还有整容机构利用明星的海报进行宣传是否也构成侵犯肖像权呢?如果不是，那么属于何种侵权行为呢?

1．Mask利用肖像，突破传统肖像权理论

首先，Mask通过整容获得了一张明星脸，我们根据人格权的特性是依附在人格之上的，Mask本身就有了“明星脸”的肖像，根据，肖像既然独立于人的身体之外，被人力所支配，那么，肖像就可以被使用，而在使用中就可以产生一定的财产利益。［3］据此，因为Mask这个肖像确实是存在于其脸部的，Mask就拥有处分的权利，而且Mask参加节目和表演都是用自己的姓名，并没有使用其明星的姓名，可以获得其财产上的利益。从这个层面上来说，Mask是在合法使用自己的肖像权，并没有侵犯到别人的权益。这一行为就不能用侵犯肖像权加以认定，那么原有的肖像权人的肖像利益维护权如何行使呢?这期间就有一个Mask的肖像权人对于肖像是否有一种自然意义上的取得，然后多人对同一肖像特征享有肖像权，当Mask通过整容的方式获得了一个“既属于自己又属于别人的”肖像的时候，我们该如何界定Mask之后所产生的经济效益呢?在此期间，实际上产生了“两个”拥有同一物理性质的肖像权产生了竞合的情形，在理论上，这两种肖像权的获得都是符合人格权的特征的。

2．整容机构利用明星肖像获取经济利益，传统肖像权不足以提供完全的保护

对于整容机构而言，使用了明星的海报进行宣传，主流观点是认为侵犯了明星的肖像权，这个在最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第139条规定:以营利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。在司法实践中，大多不会认定为侵犯肖像权，因为明星本身就具有明星效应，普遍的整容机构都会利用明星的海报，进行宣传。也就是说，现有的肖像权在理论上不足以解释以上两种典型情况并且在司法实践中，这些类似的情况也会因为理论上的缺失导致权利得不到应有的保护，在实践中，整容小广告满天飞，明星对此无计可施，Mask跟风越演越烈。

基于对以上两种情况的思考，加之在学习传统的肖像权属于精神利益的人格权利益的情形下，考虑适当的商事人格权。笔者试着引入形象权概念加以解释，虽然在我国的民法领域在立法的阶段还没有认可其法律地位，但是在民法学界的专家和外国的民法领域，形象权已经日趋成熟。

三、探讨措施:基于传统肖像权的不足，引入部分形象权理论

(一)形象权定义

我国部分学者认为:形象权又称“公开权”或“真实人物的商品化权”，是指真实人物的姓名，肖像或其他表明其身份的个性特征被付诸商业使用的权利，作为一种经济生活中出现的一种新型权利。美国学者帕米拉·爱德华认为:“形象权是个人得据以控制其姓名、呢称、外表、肖像、表演(一定环境下的)、生物性特征等一切可以市场化的形象要素并避免其被非法利用的权利。”笔者认同第一种观点，认为形象权是一种公开权，“真实人物的商品化权”。现在的明星之所以为人民所熟知，并且具有一定的专属性，包括名肖像的专属性，在人们的日常生活中已经形成了一种普遍的标示性。并且给予这种普遍标示性会产生一定的信赖，如果利用其作为广告，就可以达到很好的宣传效果，进而增加商业收益。即，明星的肖像具有了财产的性质，会产生财产上的影响。

(二)形象权与传统肖像权对比

对比上述肖像权和形象权我们可以认定，在两种权利对比之下第二种权利的本质是利用了明星的宣传效应进而达到宣传自己或者整容机构的效果，从而获得商业利益，简而言之就是利用了明星的肖像所产生的社会知名度获得经济收益。

一方面，我们应当明确Mask通过整容的方式获得了一张明星脸，此行为本身并不会产生一定的经济效益，而是因为Mask利用其明星光环所产生的社会效应，然后，通过代言，参加综艺节目，或者其他商业表演等获得经济利益，而Mask恰恰就是借此从中获得经济利益。另一方面，明星的肖像权由于其公众人物的特性，Mask和整容机构在使用的时候就在一定的限度内是允许的，这是其公众人物的特性所决定的，只要对明星没有造成严重的损害，没有严重侵害其荣誉权等，一般是不宜认定为侵犯传统肖像权的，但是明星的形象权却不同。形象权是商事人格权的权利形式之一种，而自然人的姓名，肖像乃至声音等人格标识用于商业目的时产生的人格利益即是商事人格权［4］，另外，形象权有“劳动成果说”和“自由说”，基于两种学说的折中，笔者认为，形象权都具有两种属性，首先是财产权利，即名人基于自己的形象所产生的一种在社会上的普片认同性，这种认同性具有经济效益，第二，形象权具有人格权的特征，是专属于形象权本人的，其他人在未经所有的允许下是不得使用的。基于以上两种属性，笔者认为，当Mask再通过整容之后获得了属于自己的肖像权之后使用自己的肖像进行商业活动的时候，正是利用了明星的知名度，利用了这种具有“公开性”，财产性的权利，即原肖像权人的形象权。所以，笔者认为就以上两种这种情形，认定侵犯明星的形象权更加妥当。

(三)小结:以形象权之精神，扩传统肖像权之外延

在司法实践中，在整容的过程中侵犯肖像权的现象比较普遍，传统的肖像权不能全面的维护公民的权利，基于这种思考，笔者建议有二:一在传统的肖像权的基础上，适当扩大肖像权的外延，使其形成一个更大的保护圈，保护利用明星或者更大的来说一些知名人士的权利。二在传统的肖像权不可突破的情形下，我们可以适当的借鉴形象权的理论加以规制，但是由于形象权在我国的法律体系中还有待完善，所以应用形象权应该限制使用。

四、结语

虽然整容行为是合法的行为，但是整容成明星的过程中确实涉及到肖像权的问题和形象权的问题，首先Mask利用通过整容侵犯了明星的肖像权。加之，还利用明星的形象达到商业上的目的，实质上是侵犯了明星的形象权。就当前我国的法律环境来说，整容成明星脸的现象是没有得到法律的规范，特别是当前的整容业日趋发达的情况下，在实质上我国这方面的法律规范不完备。故而，建议规范整容市场的相关法律法规，维护“被模仿者”权益，让法治带领行业健康成长，而不是新兴行业引导法律进步。进一步说，提升公民的权利意识，加大保护明星的权利，明星首先是个体的人，拥有完整的人格权，对于一些法律所不能容忍的事情要坚决打击，不能因为是明星在肖像权上的限制就得不到应有的保护。法律面前人人平等，不仅是形式上的平等，我们要追求实质的平等。

［注释］

①本文所称整容是指通过整容机构进行相关的手术达到的能够长期固定的面部特征的一种活动．

②本文所称明星脸是指与真实存在着或者存在过的被广泛认可的明星的面容相似度达到标准的面部．

③本文所称Mask是不带有任何主观态度的指通过整容而拥有一张明星脸的人的代称．

［1］杨晓丽．整容与肖像权问题浅谈［J］．法制与经济，2009(10):6．

［2］王利民，杨立新．人格权与新闻侵权［M］．北京:中国方正出版社，2010:269．

［3］王利民，杨立新．人格权与新闻侵权［M］．北京:中国方正出版社，2010:270．

［4］程合红．商事人格权［J］．政法论坛，2000．5．

D923

A

2095－4379－(2016)04－0056－02

钟乾敏(1995－)，女，汉族，四川宜宾人，四川师范大学，研究方向:民商法。