浅析我国不作为犯罪的司法完善

王樱霏 夏旭莉 詹冠男

1.上饶师范学院政治与法律学院，江西 上饶 334001；2.上饶市中级人民法院，江西 上饶 334000；3.上饶市共青团委员会，江西 上饶 334000



浅析我国不作为犯罪的司法完善

王樱霏1夏旭莉2詹冠男3

1.上饶师范学院政治与法律学院，江西 上饶 334001；2.上饶市中级人民法院，江西 上饶 334000；3.上饶市共青团委员会，江西 上饶 334000

不作为犯罪是刑法归纳的犯罪的两种基本表现形式之一，在理论和实践中存在独立而重要的地位和价值。但是我国刑法理论界关于不作为犯罪的研究并不多。本文侧重分析不作为犯罪在司法实践中存在的若干问题，并针对性的提出司法完善建议。

不作为犯罪；义务来源；罪刑法定；司法完善

不作为犯罪，是指行为人负有某种特定义务，能够履行而不履行的行为，即应该做也能够做而未做的情况。不作为与作为是犯罪行为的两种基本表现形式，在刑法理论中有着极其重要的地位和价值。就我国现行刑法规定来看，刑法总则部分并未对不作为犯罪作出原则性和总括性的规范。对于不作为犯罪的现行刑事立法均散见于刑法分则部分，通过不同罪名的具体规范表现出来。因此，导致刑事侦查和审判中对于不作为犯罪的认定与处理存在较大的争议。本文试图在分析我国不作为犯罪司法适用状况的基础上，提出完善不作为犯罪立法和司法模式的建议，以期对今后的刑法实践有所裨益。

一、我国不作为犯罪司法实践中存在的问题

(一)不作为犯罪构成要件与罪行法定原则之冲突

刑事司法的法律适用需依据最为主要的原则便是“罪刑法定”，意即有关国家司法机关在侦查、公诉、审理以及执行相关刑事案件的过程中，其对犯罪嫌疑人、被告人以及被执行人进行刑法判断、定罪量刑等一系列活动的依据必须是刑法的相应规定，任何个人或者组织不得以任何形式违背此种原则。罪行法定原则作为现代刑法的主要精神之一，是刑法作为国家公法的基本法律对社会公共利益作出平等保护的标志之一。同时，罪刑法定原则也代表了刑法对私人权益的合法保护，法无明文规定不为罪，杜绝司法类推以及刑罚滥用。罪行法定原则强调刑事案件的参与主体严格依据刑法之文本规定规范和约束自身行为，将主体的主观意识对案件处理结果产生消极影响的可能降到最低。

由此观之，罪行法定原则在司法实践上的适用，首先就需要禁止类推。法律适用中的类推，是指司法主体在处理相关案件时，对于法律并未有明确规范的行为，依据主体主观意识判断为标准，将其他具有相似要件的刑法规范(一般是罪名规范)引入到该罪的判断和适用之中[1]。在通常情况下而言，不作为犯罪的而司法认定，由于传统罪名大多以作为方式入罪，则导致其在法律适用中需要通过类推来解决，最终导致类推的结果由于主客观的不相符合而产生重大法律偏差。进一步而言，类推适用十分依赖于办案的司法人员的主观意识判断，尤其依赖于法官的自由裁量权。大量适用类推的结果便是法官的自由裁量权最终成为将刑法适用到具体罪名中的唯一标准，这一方面自然会因为法官之间的意识之差异而导致类推标准适用的混乱，另一方面会导致法官造法成为刑事司法的大趋势，不同法官可以依照不同的标准对刑法的相关条文进行解释、重构和适用，更加会导致刑法的普适性降低。另外，司法权对立法权的僭越也会导致法官对同一案件的话语权增强，增加了法官恣意带来的案件处理的道德风险和制度成本[2]。对于类推适用的禁止，各国刑法都作有十分明确的规定，例如法国刑法典就有此项内容。

罪行法定原则对不仅在刑事司法的实质上禁止类推适用，更在形式上注重明确性原则。所谓的明确性原则，就是指对于行为人特定犯罪行为的评价，必须在构成要件、因果关系以及危害结果等各个阶段的分析上都严格参照刑法规定的标准来处理，不得以任何法外行为违背刑法的规范和要求。简而言之，就是任何犯罪的定罪量刑都必须严格遵循形式实体法和程序法的双重规定。刑法的明确性原则强调一方面在立法上强调任何刑事法律规范的内容和形式都必须明确具体，尽量避免模糊化，提倡尽可能通过量化的方式来实现对相应内容的规范[3]。另一方面，则强调任何个人和组织在参与到刑事法律案件的侦查、起诉和审判的过程，其理解和适用法律的行为必须严格依照法律规范来落实。当然，明确性原则对于不作为犯罪的刑事司法的要求并不是死板而不可变动的，其甚至是相对的。毕竟立法者并不可能做到将每一条不作为犯罪的罪名认定标准都予以明确阐释，其对相关刑事问题的处理亦必须经过司法机构结合相关实践信息对其具体罪名的构成要件做出明确判断。但是我国现阶段的问题在于不作为犯罪的法律适用缺乏明确的刑法规范予以跟随，这就使得不作为犯罪在法律形式上与罪行法定原则产生冲突。

(二)不作为犯罪的未遂形态认定困难

从犯罪形态的角度来看，犯罪的过程一般可以根据社会危害以及犯罪人的主客观方面动静划分为预备、实施、未遂和中止等形态。对于不作为犯罪来说，并不是都可能存在预备阶段，例如在突发事件引发不作为犯罪人的义务履行时，就不存在预备形态。而不作为犯罪的实施阶段，是指不作为犯罪人有能力履行至损义务而选择不履行时，而此时相应的危害结果尚未发生。不作为犯罪的中止形态也较容易理解，即不作为犯罪人在危害结果未发生或者未完全发生时及时履行相应义务或者采取措施制止危害结果的发生，从而构成中止。在不作为犯罪的形态认定中，最为困难的，自然要数不作为犯罪的未遂形态。传统刑法理论和实践均认为，犯罪的未遂形态是由于在犯罪行为与犯罪结果的因果关系发生时，因为犯罪人主观意志以外的因素导致这种因果关系终止，从而阻却了犯罪人所期望的犯罪结果之发生。然而，在不作为犯罪的场合，不论是义务引发，还是现行行为引发，都已经产生了一定的危害结果，并且一定程度上均符合不作为犯罪人的主观意愿，这就使得“不作为犯罪具有未遂形态”成为一个悖论，也成为司法实践上的难题。

笔者并不赞同此种观点，这种观点误解了未遂形态与犯罪危害结果之间的当然关系。要反驳这种观点，理清不作为犯罪危害结果与其未遂形态之间的关系，就应当先解决两个基本问题。首先，任何一种犯罪的刑事认定都具有一致性。犯罪未遂形态是刑法总则的原则性规范，其对分则中的每一种犯罪都具有普适性。从立法者的本意出发，设立未遂形态就是为了对具体犯罪行为中未产生相应犯罪结果的行为进行刑法判断，并以此为依据进行利益再分配。不作为犯罪自然应当适用此种原则性规范，否则就是对刑法一致性和权威性的破坏。此外，如果认为不作为犯罪不具备未遂形态，那么不作为犯一律按照作为处理，显然有悖于对不作为犯的刑法上人权的保护。其次，犯罪的未遂形态并不当然意味着没有发生危害结果。犯罪未遂是指已经着手实行的犯罪，因为行为人意志以外的原因而并没有产生行为人所期望的结果。没有产生犯罪人所期望的结果可以有多种情形，也可能是阻却了任何形式危害结果的发生，也可能是发生了其他种类的危害结果。例如，父亲带未成年儿子去悬崖边游玩，儿子不慎失足跌下悬崖，但一只手抓住了悬崖上的一颗灌木而吊在半空中，此时，父亲可以施救而并未施救。当儿子快要坚持不住坠崖身亡时，被巡山队员及时救起，但是由于在悬崖边吊挂太久，而导致支撑的手臂脱臼且部分组织坏死。在这个案子中，父亲显然是存不作为故意杀人的故意，而巡山队员对儿子的施救则导致这种故意杀人的过程被中断，父亲所期望的儿子坠崖身亡的犯罪结果并未发生。但是，因为父亲的不作为，导致了另一种危害结果的发生，即对儿子的身体健康造成损害，可以构成不作为的故意伤害犯罪。由案例可见，不作为犯罪的未遂形态其实是伴随者危害结果发生的，但是我们必须认识到，危害结果的发生与否并不是判定不作为犯罪的未遂形态的必要条件，而且未遂形态的存在事实上是依据相应犯罪的社会危害程度而做出的划分，是现代刑法为了实现对不同程度犯罪分子进行针对性刑罚的差别化依据，是一种尊重人权的体现。

(三)司法认定对不作为犯的共同故意需重构

所谓的共同犯罪，依照我国刑事法律的相关理论与实践，就是指两个或者两个以上的行为主体，基于共同实施犯罪的主观罪过，相互之间通过行为进行配合或者共同实施犯罪行为，从而对同一客体产生损害的犯罪形式。司法实践中对共同犯罪的认定问题，主要集中在共同犯罪人之间是否存在共同的意思表示，即行为人之间是否具有犯罪的意思联络。如果实施犯罪的数个行为人之间并没有犯罪的意思联络，那么其相互之间的关系也只是在相同时空条件下实施了相同属性的犯罪，刑法理论上称之为同时犯，而不是共同犯罪。可以说，意思联络是确定共同犯罪界限的关键。

当共同犯罪中出现不作为要素时，如何确定各个行为人之间的意思联络就变得复杂起来。从意思联络的角度出发，通过不同的意思联络之外在表现形态可以产生不同的不作为共犯形态。在这些不作为共犯的意思联络类型中，有两种在司法认定上是最为困难的。

一是复数不作为共犯中的默示。共同犯罪的意思联络方式本身具有明示和默示两种，就具有不作为性质的共同犯罪来讲，若各方当事人之间的意思联络是以明示的方式作出，那么不论其构成共同犯罪的结构是“作为犯+不作为犯”还是完全不作为共犯，都可以很明确地被认定为不作为共同犯罪。但是，当不作为性质的共同犯罪中存在默示的意思联络时，司法认定就面临重大挑战。例如负有监护义务的父亲某甲，在看到其天生痴呆的3岁儿子某乙在玩闹中误食老鼠药(剂量可以致死)，但是并未做相关救护行动；此时他的妻子、某乙的母亲某丙正好进门撞见，但是也并未做相关救护行动。最终，某乙因为鼠药毒发生亡。在这样的案例中，单纯来看，某甲作为某乙的父亲，其在某乙陷入危险的境况时可以施救而并未施救，最终导致某乙死亡，其构成不作为的故意杀人罪是成立的。但是，在此案中，某甲和某丙相互之间是否存在共同故意的意思联络，这就很难在司法实践上予以认定。在这起案例中，对于某丙的行为性质，有两种可能，一是疏忽大意的过失，二是不作为的故意杀人。那么如何对这两种主观犯意进行区分，就是当前不作为犯罪的司法认定上应当关注的重点。

二是片面共犯中的不作为性质之认定。不作为一方在实施犯罪过程中因为身体动静上具有特殊性，其与作为犯罪的结合往往存在单方面性，即以默许的方式为他人犯罪提供便利，或者利用他人先行作为犯罪达到自己的危害目的，此即不作为犯罪的片面共犯。传统上我国的刑法理论对共同犯罪的主观故意的定义为“相互沟通、彼此联络”，强调的是数名犯罪行为人之间在主观意愿上存在意思表示之互动。但是在片面共犯的情形下，不作为一方的客观表现无法印证这种意思互动，故也就难以将其认定为具有共同犯罪之故意。例如，李某作为国家工作人员，其以不作为的方式不履行职责，使得相应犯罪分子得以实施犯罪，并对国家或者集体利益造成重大损害，此时某甲构成渎职罪。但是，若李某并不具备国家工作人员之身份，而其不作为又缺失助攻于相应的犯罪行为，给国家利益造成的损害确实巨大，此时渎职罪则因为甲的身份要素不具备而无法适用。那么如何实现刑法的保护功能，就需要对这种不作为的片面共犯进行重新界定。

二、不作为犯罪司法认定的完善建议

(一)明确不作为犯罪的义务来源

不作为犯罪的司法认定上与类推确实存在一定的相似性。例如，在前述的交通肇事转化为故意杀人罪的案件中，我国刑事司法解释对犯罪主体将被害人带至荒野遗弃的行为视为故意杀人的行为要件，似乎是以作为的标准来衡量和适用不作为的客观要件。对于这种司法适用的方式，其实质是否是类推，理论和实践上都存在一定的争议。从本质上看，作为和不作为虽然并不具备相同的形式构造，但是二者具有相同的实现构造。例如，法律并没有规定杀人罪的构成必须是犯罪主体以作为方式杀人，故司法实践中也并不能想当然将作为方式认定为故意杀人的唯一形式构造。同时，不作为的方式杀人的，其行为在实现构造上，不仅触犯了禁止性规定，也触犯了命令性规定，其在禁止性规定的触犯上与作为方式并无二致。由此可见，司法实践中对不作为犯罪认定和罪行法定原则的矛盾的处理，应当首先改变司法实践的理念问题，即不能将不作为犯罪的认定与罪刑法定原则的二元对立起来。我们必须清醒地认识到，不作为犯罪的认定是一种类推，但是这种类推虽然在形式上与罪行法定原则有所冲突，但在实质上其实是通过特殊的类推丰富了罪行法定原则的适用方式，并扩大了其适用范围。

真正意义上能够促使不作为犯罪的司法认定与罪刑法定原则达成一致的，可以通过对不作为犯罪的构成要件进行明确的法律界定，从而使得对不作为犯罪的司法认定符合明确的刑法理论与实践之引导。就我国目前刑法对不作为犯罪的规定内容来看，当务之急在于应当在总则中将不作为犯罪的义务来源进行明确规范。有学者指出，在对不作为犯罪的义务来源进行认定时，需要综合考虑两种要素，即规范要素和事实要素。所谓的规范要素，是指不作为犯罪人之不作为方式违背的是法律规范赋予其所应尽的法律义务，这些法律义务是原发的，直接的；而事实要素则是指不作为犯罪人的不作为方式并不构成对规范性义务的直接违背，而是因为其先行行为导致了一定事实结果的发生，从而使其本身负有了相应的法律义务，在这总要素影响下的义务形式是间接的。由规范性要素介入而产生的义务来源可以称之为规范性义务，而由事实要素介入所产生的义务来源可以称之为事实性义务。

笔者认为，规范性义务可以分为三类：法定作为义务、法定身份义务以及公益要求义务；事实性义务可以分为：先行行为触发之义务、法律行为触发之义务。第一，法定义务的鉴别重点在“法定”与社会危害性的综合。这里的法定并非仅指法律形式，也包括其他具有普遍约束力的法律形式，如法规、规章等。当然，并不是不作为方式违反了所有的法定义务都可成罪，例如婚姻法上对配偶间定有相互扶助的义务，但是妻子偶尔感冒发烧，丈夫不闻不问，虽然违背了法律义务，但是不能构成刑法上的遗弃罪。个中缘由，自然还要结合相关行为的社会危害性来判定，即只有达到刑法所规定的严重危害程度，才可入罪。第二，法定身份义务要注意时空条件和身份对应。法定身份义务往往具有时空限定性，例如渎职罪的主体只能是犯罪时具有国家工作人员身份，若犯罪时并具有此身份，则无法以其不作为方式入罪。这是时空要件。而至于身份对应性，则是指该义务与行为人的法律身份息息相关，密不可分。消防队员的对应义务在妥善处理险情，但是其对于打架斗殴等治安事件则并不具备对应性管理义务。第三，要谨慎对待道德义务的认定。公共秩序只维护以及道德标准的要求，是公民作为人的社会性之表征。但是，如果将所有的道德义务都强行纳入到不作为犯罪的义务来源之中来，就会导致对不作为犯罪义务的扩大解释，此即对罪行法定原则之违背。有的国家在对不作为犯罪的道德义务进行规范时，采取了十分谨慎的原则，例如德国在刑法中对“见义不为”之罪名的规范加上了多重限定标准，以防止对罪行法定原则的逾越[4]。第四，先行行为引发的义务是具有产生社会危害结果之必然性。先行行为本身属于事实要素，其属于行为人基于自身的意思表示而产生的身体动静。但是，并不是所有的身体动静都必然成为义务来源，只有当先行行为对特定法益产生了危害，或者造成了危险状态，才可能成为不作为义务之来源。并且，行为人主观上并不存在履行不能之情形，而其最终选择不予履行，终造成危害结果之发生。第五，法律行为具有合同行为和自愿行为两种形态。所谓的法律行为，其与前述之“先行行为”之差别在于是否引起法律上的权利义务关系，法律行为必然会产生法律上的权利义务关系。法律行为可以分为合同行为与自愿行为。合同行为引起的不作为犯罪是指合同一方拒不履行相应的合同义务，从而造成一定程度之社会危害，故可被认定为不作为犯罪。而自愿行为，则是指行为人基于自己真实的意思表示，主动承当相应的职责或义务。而其在担责期间因不履行相应义务，造成损害，也可被认定为不作为犯罪。

(二)重新解释不作为共犯的意思联络之内涵

1.复数不作为共犯的意思联络

要解决复数不作为共犯的共同意思联络之认定问题，首先就要对共同犯罪的共同概念进行更新。现代刑法理论的发展，使得共同犯罪中的意思联络从传统上的互动唯一论开始产生动摇，学者越来越认识到对共同故意之理解并不需要必须以互动为限定，即在复数不作为共犯的场合，行为人清楚认识到自己与他人处在共同的不作为侵害之中，并且主观心态上放任这种侵害结果之发生，即可认定其为共同犯罪。在前述案例中，某甲与某丙作为某乙的父母，均具有妥善监护之法定义务，并且都意识到对方具有此种义务。当某乙发生危险时，某甲和某乙均采取了放任危害结果发生的态度，并且并未阻止对方的不作为，此即可认定为双方具有共同的犯罪故意。但是，对于这样的认定也需要形式条件的限定，这种共同故意的产生要以不作为的各方均有履行义务之能力为基础。例如，作为母亲的某丙若是一个瘫痪在床的病人，其显然无能力履行监护之义务，那么即是其主观上有放任的故意，也并不能与某甲构成不作为的共犯。

2.片面共犯中的不作为犯

对于片面共犯中的不作为犯之认定，从意思联络的角度来看，这种犯罪形式确实无法满足共同犯罪的主观要件。但是，意思联络虽然对共同犯罪的认定来说较为关键，却并非其唯一标准。而且，即使从单看其主观要件，意思联络也并非确定共犯故意的唯一标准。对于《刑法》第25条中所谓的“共同故意”之含义，不仅可以解释为具有意思联络的共同故意，也可以解释为具有“一起犯罪”之故意[5]。对于片面共犯的司法认定理论来说，以后一种对共同故意之理解作为理论阐述的基础显然较为恰当，即此时的共犯故意体现为行为人具有共同犯罪行为之意思表达，而并不要求多个行为人之间具有相互的意思联络。有的学者称之为“行为共同说”，并将其视为片面共犯理论的基础。“行为共同说”事实上就是“部分犯罪共同说”的一种异化，依循这样的思路，共同犯罪的“共同故意”在有不作为形式介入时便产生了扩大化之趋势，即不论实施犯罪的行为人之间是否全都意识到彼此之存在，只要不作为一方具有通过实施不作为犯罪行为与作为一方面的作为共同至损之故意，即可认为共同故意成立。当然，对于此种认定还需要配合客观方面的条件，即在片面共犯的场合，任何一方缺少另外一方的犯罪行为均无法单独成罪。这样，在前面的渎职罪的例子中，李某在并不具备国家工作人员身份时，通过自身的不作为暗中帮助他人的作为犯罪，其就可以构成该作为犯的共犯。换言之，当作为犯实施犯罪时，不作为的帮助犯事实上是通过其不作为的帮助方式表达了与对方共同犯罪之故意，这也是一种犯罪的意思联络，当然符合共同犯罪的认定条件。

三、结语

不作为犯罪，尤其是作为其特殊形式的不纯正不作为犯罪，在我国当前的刑事司法中是大量存在的。但是，由于刑法本身的关注和规范不够，导致刑事侦查和审判中对于此类案件的认定与处理存在较大的争议，并且往往会出现同案不同判的现象。这样的现状显然与罪刑法定原则相违背，而且对社会主义刑事司法的公正性与权威性也有很大的负面影响。笔者认为，不作为犯罪的刑法确认，既要从立法方式上对其作出应有的明确界定，又要在分则之中将其进行清晰化，并且依据罪行法定原则对不作为犯罪的法律适用方式进行更新。从另一个角度来看，将不作为犯罪纳入到现有的刑法理论与实践体系之中，对于刑法理论、尤其是对罪刑法定原则的内涵是一种新的丰富，对中国特色社会主义刑法新常态的建构也是十分有意义的。

[1]马克昌.比较刑法原理-一外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2002.70.

[2]刘志远.刑法解释的限度[J].国家检察官学院学报，2002(5).

[3]明确性原则，“表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切地了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为和非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”[意]杜里奥·帕多瓦尼著.陈忠林译评.意大利刑法学原理(评注版)[M].中国人民大学出版社，2004.24.

[4]德国刑法第330条如是规定：“意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要，依当时情形又有可能，尤其对自己并无重大危险而且不违反其它重要义务，而不救助者，处一年以下自由刑或并科以罚金.”

[5]杜文俊，陈洪兵.不作为共犯与犯罪阻止义务[J].刑法论丛，2009(3).

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