人格标识商品化权研究

郭书影　刘　杰

陕西师范大学政治经济学院，陕西　西安　710718



人格标识商品化权研究

郭书影*刘杰*

陕西师范大学政治经济学院，陕西西安710718

市场经济的发展导致人格标识的商品化现象成为一大趋势，本文将从商品化权这一权利概念的产生背景出发，研究商品化权的内涵，从我国商品化权现状出发，探讨我国商品化权的立法时所应采用规定立法模式，以便更好地适应人格权商品化这一现象。

人格权；财产权；商品化权

一、人格标识商品化权的背景

商品化权是在商业化利用人格标识即民事主体的人身识别因素时所产生的一项权利，是从人格权上生发出来的新型权利。传统民法被划分为人身权和财产权，二者泾渭分明，具有截然不同的属性。人格权属于人身权，作为一项民事主体固有的权利，具有专属性，因此不可转让，不可继承。人格权与财产权的根本区别在于其客体为与财产相分离的人格利益。但是近现代以来，商业化利用人格标识的现象比比皆是，打破了这一传统民法观点。

(一)人格标识商品化权的起源及发展

商品化权是商品经济发展的产物，罗马法时期，商品经济不发达，人格权并不能像财产那样进行利用和交换。中世纪时期市场经济尚未确立，因此人格权商品化现象也并未成为趋势。直至19世纪初，人格权商品化现象伴随着人身保险和收养市场的发展而萌芽。20世纪后期，市场经济飞速发展，大众传媒、广告业及互联网技术的腾飞为商业化利用人格标识的商业行为起到了推波助澜的作用，商家与权利主体利益分配不均衡导致大量诉讼出现，因此民法必须对这一问题作出反映。

美国作为世界头号发达的资本主义国家，率先对此做出了反映，以判例的方式确立了“形象权”(the right of publicity)，即人们商业性使用自己的人格利益的权利，其“使用”的含义包括自己商业性使用或者授权他人商业性使用两方面。“美国法中的公开权概念的产生，与其缺乏人格权的抽象概念密切相关，特别是没有列举具体人格权类型只有较为宽泛的隐私权的概念。”[1]美国法在人格利益方面通常用内涵较为宽泛的隐私权予以保护。美国法中隐私权着重保护的是民事主体的“独处和和隐私”，以避免给其造成精神痛苦。但这一理论并不适用公众人物的姓名或肖像在未经许可的情况下被商业性使用的情况，因为其形象早已普遍暴露于公众面前，此后未经许可商业化利用其人格标识也并不会侵犯其“独处的权利”，也不会给其带来多少精神损害。而且就常识来说，公众人物并不是因其人格标识被公开而遭受情感上的痛苦，而是因其无法拥有控制其人格标识的商业化使用权利并从中获取财产利益而愤怒。因此，传统的隐私权概念无法保护公众人物的人格标识的商业价值，属于新型的知识产权。

德国作为典型的大陆法系国家，法学界的传统观点认为民事权利被划分为人身权和财产权，二者的根本区别在于所保护的内容是否具有财产内容。传统的观点认为人格权既然属于人身权，就不应包含财产利益，利用自己的人格标识获取利益的市场化行为是不道德的，是对人格尊严的严重践踏。但是世易时移，随着市场经济大潮的冲击，越来越多的学者认为应该讲人格权中的财产利益纳入到人格权体系当中去，将人格权所保护的法益划分为精神利益和财产利益两大类，此时，商品化权即使具有财产内容，依然可以纳入到人格权体系的调整范围之中去。这一观点也得到了德国立法和司法的响应。“伦理观念的允许，是人格权商业化利用的关键因素”。[2]

日本于初期认为只有名人才有此商业形象权，但是后来判例和学界就商业形象权的权利主体产生了分歧，形成了两种学说，即“广义说”和“狭义说”。二者的区别在于是否仅限于为自然人的权利。

可见，当今世界商品化权已经成为民法学界的一项热议的话题，并逐渐受到重视，越来越多的国家开始承认并将其纳入民法体系当中去。

(二)我国立法、司法的迫切需要

我国民法注重的是传统的人格权的保护，注重的是民事主体的人格权重的精神利益而非财产利益，甚至对于人格权中是否包含财产利益都存在着极大争议。现实中出现此类现象，理论界虽然有所探讨，但是立法和司法并未作出积极响应。例如“崔永元诉北京华麟企业有限公司侵害肖像权、名誉权案”一案中，被告未经原告许可利用其肖像做广告，一审法院以证据不足为由，驳回原告崔永元提出的赔偿经济损失的请求。由此可见我国对非法商业化利用他人人格标识的侵权行为打击力度小，不够重视。无良商家在高利润，低成本面前更加有恃无恐。

另一方面，我国现有的人格权理论体系无法合理地解释这一问题。例如“‘泻停封’、‘流得滑’、‘膨立圆’分别被注册为止泻药、涂改液、丰乳霜的商标”[3]模仿秀、谐音等虽然会让公众联想到明星本人，但却因为没有直接只用其姓名，因此不能被认定为侵犯其姓名权。此外，也没有违反商标法的禁止性规定。由此可见我国虽然存在着诸多非经许可利用他人人格标识为自己谋利的行为，现有法律却束手无策。面对这一现状，我国民法唯有积极应对，作出适当变革，承认商品化权才能彻底扭转这一局面。

二、人格标识商品化权的基本问题研究

(一)人格标识商品化权内涵的界定

关于商品化权的内涵的界定，各国立法不同，学界也存在着不同的学说，但基本上可以划分为两类，即“广义说”和“狭义说”。

“广义说”认为商品化权的对象为一切可以商品化的形象特征。而“狭义说”则认为商品化权的保护对象应仅限于具有鲜活生命特征的自然人的人格标识。二者的最大区别在于保护对象是否属于自然人的个性特征。从实践来看，“广义说”虽然保护范围宽广，但是与其他法律出现了很多重叠之处，例如虚构的角色按照“广义说”属于商品化权的保护对象，但是却完全可以由著作权法来进行保护，这样就会产生不必要的法律竞合现象。而“狭义说”的保护范围又有点过于狭窄，具有局限性，因为现实中不仅仅只有自然人的个性特征会被商业化利用，因为人格权的主体不仅包括自然人，还有法人这种法律上人格化了的民事主体，此外，一些组织也具有标识化特征，但是按着“狭义说”的理论却无法将其纳入到商品化权范围进行保护。既然商品化权起源于人格权，商品化权保护的范围应当界定为“民事主体”的标识性特征，其中“民事主体”即指自然人，法人及其他组织，这样就可以很好得解决“广义说”和“狭义说”的弊端。

(二)人格标识商品化权的基本属性问题

法学界对商品化权的基本属性的争议比较大，主要可以分为以下几种学说：

1.二元权利说

回顾商品化权的起源可知，其主要功能就是保护人格权中的财产利益和商业价值，其适用领域也是经济领域，这是与传统的人格权最本质的区别。财产权观点认为只要能够满足主体的某种物质需求，无论其独立于主体之外存在，亦或内在与主体之内，都应被视为一种财产。人格标识通过商业化利用的形式可为主体带来商业价值，因此应当被视为无形财产。

二元权利说突破了传统的人格权观念，认为应该将人格利益一分为二，即精神利益和财产利益。这种观点大胆突破了我国传荣人格权制度的框架，将人格视为财产，也为后续的继承和转让问题提供了理论上的支持。其主要批判声音认为这种学说忽略了人格权中的非财产利益即精神利益，并会导致对精神利益的保护力度不够的局面。但是持二元权利说的学者反驳道，精神利益的保护本身就并非是财产权制度的主要任务，在实践中将精神利益由人格权制度保护，而财产利益归由财产权制度保护。

笔者认为，首先二元权利说没有注意到商品化权与财产权的本质区别，商品化权的产生以人格特征为前提，最主要的目的还是在于保护民事主体的“人格标识”或“人的确定因素”的价值，其次才是保护其“商业价值”，而二元权利说没有分清二者的主次。其次，针对人格权商品化问题，运用人格权和财产权两种制度来分别保护民事主体的两种利益固然界线分明，但却会引起司法实践不便操作的问题，如果合理地运用又是对司法的一大挑战。

2.知识产权说

就当学者为商品化权到底是人格权还是财产权之争激烈争执时，部分学者主张以《世界知识产权公约》对知识产权范围的界定为依据，将商品化权纳入到知识产权制度的调整范围中去，但是反对者认为这种学说没有看清商品化权所保护的对象是主体所“固有的”“与生俱来的”人格利益，这与具有独创性的智力成果有着天壤之别。不过持知识产权说的学者则反驳道，尽管知识产权所调整的客体的范围的界定对于理论界来说是一个难题，但是存在着一种明显的转变即“从突出财产来源到突出财产形态”，早期的知识产权以鼓励创造为目的，着重保护人类的具有创造性的智力成果，但是后期更加注重的则是客体的具体表现形态，这一转变为人格标识成为知识产权的调整对象提供了可能。

另外一些反对者认为商品化权并不具有知识产权的某些特性，比如商品化权并不具备地域性，也无须特定机关授权。而知识产权说则认为，从实践来看，最初用知识产权制度来调整商品化权问题，并非因为商品化权具有知识产权的特征，而是因为肖像、姓名等人格标识与知识产权制度存在着密不可分的联系，比如将肖像、姓名用于商标、商号时就会产生商标权，肖像、声音的载体肖像作品、录音制品的商品化又会与著作权、邻接权制度产生联系，于是，在实践中，为了立法方便而将商品化权划入知识产权体系。

不过如此立法又产生了两个弊端，因为在某些商业活动利用他人人格标识如姓名并不一定会产生商标权，此外运用知识产权制度来调整人格权商品化问题会导致规范的分散和间接，各个人格要素逐个纳入不同的部门法，比如姓名纳入商标权，声音、肖像纳入著作权，无法形成统一整体，为权利人提供系统全面的保护。针对这一问题，学者进一步提出，创造一种新型的知识产权权利——“对人格的权利”全方位涵盖全部人格标识的商业化利用，特点在于能够像著作权一样，即涵盖人格标识所体现的人格利益，又涵盖其财产利益。并且用法律的明确规定，在时间和地域上对商品化权进行限制，解决了运用财产权观点所带来的绝对排他效力，有效平衡了权利人个人利益和社会公众利益。

在笔者看来，就我国目前知识产权体系的发展现状来看，尚处于初级阶段，许多重大理论问题尚未解决，且其本身与整个民法体系的差异极大，如果用尚不成熟知识产权制度来解决商品化权其效果可想而知，当然在未来如果我国知识产权体系发展完善后，也不排除用这种途径来调整商品化权的可能。

此外还有人格权说，但人格标识商品化权又不是目前人格权所能包容的，不再过多赘述。

三、我国人格标识商品化权立法模式选择

人格标识商品化权立法问题众多，但最根本的还是立法模式的选择。纵观世界，人格标识商品化权立法存在两种模式，即德国模式和美国模式。

德国作为传统的大陆法系国家，比较注重人格权属性，具体做法是建立统一的权利模式，将人格权划分为人格利益和财产利益两部分，再将商品化权纳入到人格权制度中的财产利益部分中去，而非将其作为一个独立的权利予以保护。在德国模式下，即使承认了人格标识的商品化权，也不影响人格权的专属性，商品化权依附于人格权而存在，商品化只是将人格标识的使用权部分转让出去。美国模式采用的是“财产权”的观点，将人格利益中的财产利益部分剥离开来，上升为形象权加以保护。“形象权”是美国法特有的一个概念，其产生与美国法的宽泛的隐私权的传统是分不开的。

我国作为大陆法系的继受者，如果采用与我国民法传统截然不同的美国模式，承认人格权财产利益的财产性、可转让性等将会对我国现有的民法体系产生过大冲击，不利于民法体系的和谐性，而采用德国模式则不会产生这一系列的后果，值得我国借鉴。立法模式确定后，救济方式便水到渠成。

时移世易，法律应该适应时代的潮流，在市场经济社会中，人格权商品化现象已经势不可挡，人格标识的商业价值日益凸显，商品化权立法迫在眉睫，只有变革现有法律才能顺应人格标识商品化这一潮流，以便更好地发挥法律对市场经济社会发展起到正面的推动作用。

[1]王利明.论人格权商品化《法律科学(西北政法大学学报)》，2013(4).

[2]姜新东.人格权商业化利用的不能与能[J].《甘肃社会科学》，2011(6).

[3]李林启.论人格权商品化侵权责任[J].《湖南科技大学学报(社会科学版)》，2011，3，14(2).

[4]Julius C.S.Pinckaers，From Privacy toward A New Intellectual Property Right in Persona，Kluwer Law International，1996.

郭书影(1992-)，女，汉族，河北邢台人，陕西师范大学政治经济学院，民商法学专业硕士研究生在读；刘杰(1990-)，男，汉族，山西长治人，河北大学政法学院，民商法学专业硕士研究生在读。

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