我国著作权惩罚性赔偿制度之构建

赖丹曼

湖南师范大学法学院，湖南　长沙　410012



我国著作权惩罚性赔偿制度之构建

赖丹曼

湖南师范大学法学院，湖南长沙410012

著作权侵权具有高发的特点，这使得著作权侵权案件占到法院审理知识产权纠纷案件比例的百分之六十之多，由于国际市场的开放与传播技术的日新月异，权利人维权难度与成本极高。而这一点也与我国著作权立法上对此保护力度不够、未加大对侵权行为的惩罚力度有关。最新的《著作权法》第三次修改的草案中提出建立著作权惩罚性赔偿制度，基于此，有必要将此次修改为契机，对此项制度的构建加以探讨。

著作权；惩罚性赔偿；适用条件；赔偿数额

一、我国著作权保护的现行立法及困境

我国对著作权的保护与损害赔偿的规定主要见于《侵权责任法》第三十六条、《信息网络传播条例》第十八条以及《著作权法》第四十九条。其确立的赔偿方法均属于补偿性赔偿，即弥补由于侵权人违反法律或合同规定给被侵权人所造成的损失。其中法定赔偿的适用比例在实践当中较实际损失、违法所得等其它三种赔偿方式更高。

著作权侵权相较于其他侵权行为而言，侵权的形式更为多样，维权的成本更为高昂，况且著作权中凝结着著作权人无形的精神成本，而借助网络信息，侵权人获取著作权人作品信息并将其盗用倒卖的成本接近于零，这其中的诱惑与利益之大可见一斑。法院在知识产权侵权案件的判决当中，赔偿的数额其实是远远低于权利人的索赔数额的。

另外，补偿性赔偿的方式不足以体现侵权民事责任的惩罚性。在民法典即将修订之时，各界法学学者对于将惩罚性赔偿方式纳入民法典已经予以肯定。而知识产权法属于民法大范畴之中，其采用惩罚性赔偿的方式也具有合理之处。虽然过去，多数人认为，民事责任属于私法领域，适用补偿性赔偿方式体现了公平、补偿的功能。而惩罚性赔偿体现的是公法的性质。然而，在经济迅速发展的同时，知识产权侵权的案件也呈爆炸式增长，仅仅适用补偿性赔偿已经远远不足以应对知识产权侵权迅速增长的形势，不足以对侵权人产生威慑作用，会让其无视法律的制裁功能、无法发挥侵权责任的预防功能。那究竟什么是惩罚性赔偿呢？

惩罚性赔偿，一般是指法院所判定的赔偿数额，超过了实际损害赔偿的赔偿制度。这体现了其惩罚性和威慑性的特点，补充性赔偿则主要致力于填平与补足因知识产权侵权而给权利人造成的损失。实施惩罚性赔偿相较于补偿性赔偿，能够更好的遏制知识产权侵权的现象。

惩罚性赔偿制度在我国的发展起始于1994年的《消费者权益保护法》，这也引起了国内学者对此项制度的关注与研究，其后二十年中，惩罚性赔偿制度并未在众领域中广泛采用，而是主要在合同的领域特别是买卖合同与劳动合同中加以应用。之所以在这个领域中加以采用，与传统的公平、平权思想密不可分。惩罚性赔偿体现公法性，其在制定与执行的过程中难度很大，需要投入更多的财力、人力、物力尤其是司法资源。况且此项方式缺乏明确的标准，弹性较大。如何正确的判断确定无疑是一个巨大的难题。

然而，将惩罚性赔偿制度引入到知识产权领域是十分必要的。著作权是财产权利，其与我们的经济生活密切相关，从经济的角度出发，我们每一个个体都是逐利的，被假设为一个合乎理性的人，所以如果侵权人为了追求利益的最大化，他一定会将自己的侵权成本与侵权利益作比较。从文章的开头部分，我们知道，在此领域侵权人的侵权成本极低而侵权利益极高，这将激励更多的人去进行知识产权侵权。而与此相反，权利人的维权成本较高而维权利益较低，这将使得许多权利人怠于维护自己应有的权益。由此可见，若还是一味地适用补偿性赔偿方式，长此以往，将不利于社会经济的发展。若适用惩罚性赔偿方式，其事先的预防性与事后的惩罚性将增加侵权人的侵权成本减少侵权收益，增加权利人维权收益而减少维权人维权成本。显然，这将打击侵权人的侵权行为，激起维权人的维权积极性。

二、我国著作权惩罚性赔偿制度构建的具体构建简析

(一)明确惩罚性赔偿的适用条件

惩罚性赔偿关注惩罚侵权人，所以其重点不在于权利人的损失，而在于侵权性质的严重程度。由于惩罚性赔偿较一般侵权赔偿更为严厉，所以有学者主张排除过失侵权行为，在适用上主张主观恶意。

在《著作权法》第三次修改的草案中所确定的两要素为“故意”与“两次以上”，而侵权行为在满足上述两项要件以外，适用的情况仍是“可以”而非“应该”，其裁量权仍由法院保留。笔者认为，这样的设计难免有遗憾之处，首先，其规定“两次以上”便将第一次侵权行为排除在外，即使是故意甚至是恶意侵权。这将会被一些人恶意利用，导致权利人更大的损失。其次，规定“两次以上”是需针对同一项著作权还是针对同一作品的两次侵权，亦或是满足两项，这些内容都未在草案中直接规定。最后是关于“可以”的表达方式，将是否适用惩罚性赔偿交予法院，然而法院并没有其他可以借以参考的法律条文。

新修改的《商标法》中将惩罚性赔偿的采用作出前提性规定，即“恶意”且“情节严重”的侵权，一般的民事侵权都会给权利人造成损失，也就会产生补偿性赔偿的问题，而惩罚性赔偿是对侵权行为中恶意且情节严重的加以适用，且主观的恶性、情节的严重程度都会影响到赔偿额的计算方式。

当惩罚性赔偿被采用后，补偿性赔偿就应该针对一般的无故意的侵权。这会大大降低先行知识产权法中的法定赔偿的适用可能。以许可费倍数计算损失则该修改为以市场许可费为标准。若如此，则法定赔偿应作为补偿性赔偿的其中一种方式，即当无证据可以证明被侵权人损失与侵权人所获取的利益的时候应用的方式。这种方式带有主观性与不确定性，可能无法满足两者的需求。而在证据证明举证规则当中，规定了被侵权人较轻的举证责任，且要求侵权人提供相关证据，如账簿等，若是无法提供相关资料，则由侵权人承担不利的后果。新《商标法》中要求惩罚性赔偿的前提是补偿性赔偿，也就是被侵权人的损失和侵权人的所得或者是使用该商标所应支付的费用的倍数，最高为三倍，以此为基数，则惩罚性赔偿最终可能要求侵权人所应支付商标许可费的九倍了，从这个数字中我们不难发现其不合理之处。

另外，如何确定“恶意”的界限，这个词汇在传统的民商法中较少出现，这是由于很难确定“恶意”所导致的。当然，《民法通则》中有“恶意串通”等说法，但条文或解释中并未阐明其含义，也无法简单的从字面上发现两者的区别。在美国的知识产权侵权中仅以“故意”为前提，该项标准包括：故意抄袭创意与设计，当知道他人专利的范围后，对自己行为具备善意确信，行为持续的时间长短，侵权的规模，获知侵权后补救行为，侵权人自身的经济状况。其实，这些因素在司法实践中也为法官的判决提供了参考。

笔者认为，惩罚性赔偿的适用范围应当严格缩小在“恶意”之中，因为适用惩罚性赔偿对于侵权人而言是十分严格的，若只有一般的过错不应当随意的适用，若构成了“故意”而未构成恶意，则一应适用，比如说当侵权人已经知道自己构成侵权时仍然继续，且扩大侵权的危害后果，则可以认定此时的侵权人为恶意，应当受到惩罚。

(二)设计科学的惩罚性赔偿额度

关于是否适用惩罚性赔偿制度的争议不断，其中一个主要的原因就在于惩罚性赔偿制度所确定的赔偿金额会是补偿性赔偿金额的数倍，在这次修改的著作权草案中，采取与大多数国家知识产权法相同的二至三倍。这点符合国际上的潮流。然而在之前的新《商标法》中，规定的赔偿数额确是将补偿性赔偿作为基础计算数额，这点与其确定的思想相互矛盾，之所以实施惩罚性赔偿，其目的就在于惩罚与遏制侵权，那么其数额应当与侵权人的主观恶意相联系。被侵权人的损失会从补偿性赔偿中得以填平，则惩罚性赔偿的金额不应当只由权利人的损失决定。

其次，若是以被侵权人的损失作为基础则对于侵权人而言也是不公平的，由于补偿性赔偿数额的确定与该项知识产权本身的情况相关，而与侵权人的主观恶性无关，不是直接成正比的，当今的经济发展，知识产权已经成为各个行业发展及盈利的关键之处，这导致侵犯知识产权可能会导致权利人巨大的损失，而由此确定的补偿性赔偿数额也将是巨大的。如果在这种情况下，惩罚性赔偿仍然以补偿性赔偿的数额作为基础来确定赔偿数额，则会物极必反，对侵权人造成巨大的侵害。另外，赔偿的最低限额为多少，如何确定最低限额？在草案中规定的“两至三倍”即是最低的赔偿额也为补偿性赔偿额的两倍，这也是不合理的，理由同上。

所以，在计算侵权人所应当支付的惩罚性赔偿数额时，应以侵权人的主观恶性为基础，以其经济偿付能力为参考来确定金额，这样既可以维护法律的权威，又可以保障随后的执行环节顺利进行。而如何进一步计算惩罚性赔偿的具体数额也是司法审判实践中的重中之重，这对法官以及法院提出了非常高的要求，也意味着司法的成本将大大提高。但也需防范法官由于自由裁量权过大而导致在认定金额中出现偏差以及司法结果的不统一。

[1]吴汉东.著作权法第三次修改草案的立法方案和内容安排[J].知识产权，2012，05：13-18.

[2]吴汉东.<著作权法>第三次修改的背景、体例和重点[J].法商研究，2012，04：3-7.

[3]陈霞.比较法视角下我国著作权惩罚性赔偿制度之构建[J].山东大学学报(哲学社会科学版)，2012，05：81-85.

[4]吴汉东.知识产权的私权与人权属性——以<知识产权协议>与<世界人权公约>为对象[J].法学研究，2003，03：66-78.

[5]朱凯.惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用[J].中国法学，2003，03：84-91.

[6]李晓秋.专利侵权惩罚性赔偿制度：引入抑或摒弃[J].法商研究，2013，04：136-144.

[7]董春华.各国有关惩罚性赔偿制度的比较研究[J].东方论坛，2008，01：119-124.

[8]唐伟.论侵犯著作权的惩罚性赔偿以<著作权法>第三次修改为中心[J].电子知识产权，2013，12：51-56.

[9]张富强，许健聪.完善我国著作权惩罚性赔偿立法的思考——基于法经济学“效益最大化原则”的分析[J].知识产权，2015，08：57-62.

[10]王坤宁.方正诉暴雪公司侵犯知识产权[N].中国新闻出版报，2007-08-14.

[11]张春艳.我国知识产权法定赔偿制度之反思与完善[J].法学杂志，2011，05：118-121.

[12]罗莉.论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施[J].法学，2014，04：22-32.

D923.41

A

2095-4379-(2016)21-0080-02

赖丹曼(1992-)，女，汉族，湖南株洲人，湖南师范大学法学院，硕士研究生，研究方向：宪法。