代孕的合法化之争及其立法规制研究

刘长秋

代孕的合法化之争及其立法规制研究

刘长秋

代孕，无论在生命伦理学界还是在生命法学界都引发了巨大争论。在代孕应否合法化问题上，学术界存在“应合法化说”与“不应合法化说”两种针锋相对的学说，这两种学说都基于各自的立场提出了相应的论据。立足于伦理与法律关系的角度，伦理是法律的基础，法律对于代孕的定位应取决于伦理对于代孕的定性。而在伦理上，代孕是一种违背人类天性的不合理行为。对于这种行为，法律应当予以禁止。从各个国家和地区的代孕规制立法来看，代孕应当为立法谨慎规制。当前，我国对代孕采取了完全禁止的规制模式，但在具体制度设置上还存在一些不足，需要进一步完善。

代孕；合法化；人性；规制

一、引 言

在当代生命伦理学乃至生命法学领域中，除了克隆人与人体器官买卖，恐怕没有哪一个问题会像代孕这样引发了巨大的观念分歧与激烈的学术论战。近年来，国内有关代孕市场的报道时常为媒体捕捉，引起了政府以及社会各界的高度重视。而2011年12月在广东惠州发生的“八胞胎事件”、2012年10月在深圳发生的“买卖卵子事件”以及2013年3月发生在北京在“中国最大代孕机构被查案”则更是将代孕问题推到了舆论的风口浪尖上。实际上，有关代孕的话题无论是在我国还是在国外，都算不上是新的话题，而国内代孕的风潮更早已是甚嚣尘上。只要在百度搜索栏中输入“代孕”一词，则有关的广告就会铺天盖地。在很多代孕网站上，代孕母亲不仅已被明码标价，而且相关的操作也已经流程化、体系化和规模化。代孕已经俨然成为了一个新的灰色产业，在地下暗流涌动。在这种背景下，有关代孕合法化的争议不断涌起，令代孕成为当代生命伦理学以及生命法学最为关注的热点问题之一。本文拟从梳理代孕合法化的学术争议入手，就我国代孕的法律规制问题浅发拙见！

二、有关代孕合法化的学术争议

医学充满着伦理难题[1]，代孕就在其中。作为现代人类辅助生殖技术的副产品，代孕自其产生之日起即受到了广泛关注，成为辅助生殖领域最具争议的规程之一。[2]而有关代孕应否合法化的争议也一直都没有停息过。梳理各国有关代孕伦理与法律问题的研究，在应否允许代孕合法化的问题上，学界主要存在以下两种观点。其一是应合法化说，即认为代孕应当被合法化，尤其是那些利他性代孕，由于不存在牟利动机，在伦理并不具有非难性，应当为法律所支持。其二是不应合法化说，即认为代孕是一种违反伦理的反社会行为，应当为法律所禁止。

1.应合法化说

应合法化说主要从以下角度来论证代孕的合法化。具体包括：

（1）代孕合法化是保障公民权利的必然选择。首先，代孕合法化是保障公民生育权的需要。生育权是公民的基本权利，一些夫妻由于生理上的原因而不能实质行使生育权，但法律不能因此就事实上剥夺他们的生育权。法律并没有规定生育权的方式，只要不违法违德，通过任何方式实质享有生育权都应该被允许，并且国家应积极寻求其他方式来保障公民能真正享有权利。而“代孕”技术的出现正好为这些夫妻行使生育权提供了技术支持。为此，国家应该积极主动地进行相关立法，在制度层面上肯定“代孕”的合法性，保护不育者的生育权。[3]其次，代孕合法化也是保障代母身体权的必然选择。对代母而言，代孕只是利用其子宫的生育功能和妊娠功能实施代孕，帮助委托夫妇实现他们的生育权，这正是基于身体权而依法支配自己身体，处理其自身的身体利益，是其自由行使身体权的表现形式。对此，法律应予以支持。以此为基点，该学说对我国现行立法禁止代孕的做法进行了批判，认为法律对代孕不加区分地进行全面禁止其实是对代理孕母身体权的一种侵害。[4]只有开放代孕，才能使委托代孕的夫妻之生育权以及代母的身体权得到保障。

（2）代孕不会对代母带来负面影响。代孕是一种直接关涉代子、委托人以及代母等多方利益的行为。为此，对代孕正当性与合理性的考察不能仅仅及于代子的健康成长、委托人实现生育愿望的迫切性以及社会大众对代孕的认知上，还必须要考虑代母本人的利益，考察代孕对代母身心的影响。假如代孕会给代母带来严重的负面影响，则出于对代母利益的考量，不宜开放代孕。但英国城市大学的Vasanti Jadval等学者的调研结果似乎令人们无需再担忧这一方面的问题，因为其调研结果表明，代孕母亲在交付孩子之后的确很快经历了一些心理及感情等方面的问题，但并不严重，通常时间比较短而且会随着时间的流失而逐渐消融。就此而言，代孕对代母来说似乎是一种积极的经历。[2]在这种情况下，法律不应当禁止代孕，而应当将其合法化，从立法上给予支持。

（3）禁止代孕妨碍公平正义的实现。公正是法律所追求的基本价值目标之一，也是衡量法律合理性与正当性的一个基本依据。正如有学者所指出的：“在文明的演进过程中，公正和正义是人类对法律应有伦理品质的最重要的界定，也是人类对法律应有功能的最基本的预期。”[5]（P4）而禁止代孕，正如一些持“代孕应合法化说”的学者所指出的，违背了法律追求公平正义的价值目标。“有些人在社会中处于劣势，并非其自身的原因所造成，如不孕夫妇对其不孕病症没有任何过失责任，属于此类劣势者，国家没有对这些妇女或家庭给予积极的协助已属不当，怎么还可以反过来要立法禁止代孕母行为……”[6]（P176）而且，否认代孕的合法性也会引发新的公正问题。具体而言：首先，禁止代孕会使国家司法行政的某些错误无法弥补。有时，国家司法行政错误（如结扎、绝育）会导致公民部分丧失生育能力，这本身已经构成对公民生育权极端不公正的对待。如果立法再不允许这些公民通过实际可行的技术措施予以弥补，这种规定本身无疑是对这些公民的再次伤害。其次，由于完全禁止代孕政策的实施成本过大，很难将其贯彻到底，结果造成一些有钱有势的人低成本偷偷地剥削代母，而真正的穷人被迫“断子绝孙”的社会恶果。再次，完全禁止一切代孕行为，可能间接导致部分贩卖、偷盗婴儿的罪恶行为。[7]

（4）代孕无关剥削与出卖。反对代孕者认为，代孕是剥削性的。针对这一观点，支持代孕合法化的学者认为，生育作为女性为他人生育子女的一种方式，其本质是女性出卖劳动的一种方式。这种劳动方式与其他劳动方式并无本质性不同。与其他劳动方式一样，这种劳动方式并不会产生剥削。因为“只有当个人不能自主和自愿地同意，或者被直接强迫或由于贫困或能力不足而被间接强迫时，才会发生剥削”[8]（P149）。而代孕是代母与委托方通过代孕协议达成的自愿行为，其间并无任何强迫发生，不会涉及剥削。“从商业的角度上，代孕为那些低收入的妇女提供了一个在不用——至少是理论上——出卖其身体或孩子的情况下获利的、具有诱惑性的途径。”[9]不仅如此，代孕作为一种生育服务，也无关买卖。代孕者提供的是一种不存在性接触的怀孕服务，即合同中所规定的适于胚胎生长的子宫环境。代孕者既不是买卖孩子，也不是出卖子宫，只是代行抚育权且将代行抚育的时间前移。[10]以此为基点，将代孕等同于剥削或买卖而主张立法禁止是不恰当的。

（5）禁止代孕会导致严重的负面问题。代孕合法化论者认为，简单的禁止并不会根除代孕，只会使其地下化。而地下化的代孕行为具有更为严重的社会危害性，会引发道德、法律和社会的一系列问题。如导致不符合条件的机构实施代孕，术前不进行严格的健康筛查，造成某些疾病的遗传；由于法律规定模糊，导致代母得不到法律保护，其权益容易受侵害，孩子监护权易产生混乱，日后引发纠纷等等。相反，“代孕可能带来的问题通过严密的制度设计却是可以解决的”[11]。为此，面对代孕这场洪流，我们与其冒着洪流冲垮堤坝的危险去封堵还不如适当开放以求破堤引洪，将损害减小到最少。[12]

需要指出的是，尽管很多学者都主张将代孕合法化，但绝大多数人都主张对代孕实行区别规制或曰“二元规制”，即根据代孕类别的不同而分别给予禁止和开放。对于商业性代孕，一般都主张法律给予严厉禁止；而对于无牟利目的的利他性代孕，则多主张立法给予开放。

2.不应合法化说

针对应合法化说提出的各方面论据，不应合法化说从以下几个方面有针对性地论证了代孕不应合法化的理由。具体而言：

（1）禁止代孕不损及公民权利。原因在于，权利的行使是有限制的。法律在设定权利的同时，也预设了权利的疆界，即权利不得滥用[13]（P204）。民事主体行使自己的生育权本无可非议，但其行使权利并非是绝对的，必须在遵守法律和不违背社会公共利益的前提下行使且不得违背公序良俗和人的本性，否则即为滥用权利。[14]在人工授精这一法律关系中，主体在行使自己权利的同时，亦应遵守上述权利不得滥用的原则，不得将其权利的边界划定于特定的限度之外。代孕作为一种违背公序良俗的生殖行为，已经超出了生育权以及身体权的权利边界，实际上已经衍生为一种不正当的利益需求。以此为基点，无论是委托夫妻的所谓“生育权”，还是代孕女性的所谓“身体权”，都是受到法律规范、伦理道德多方面限制的。代孕合法化与其说是保护人们的生育权与身体权，不如说是纵容人们对生育自由及身体自由的滥用。就此而言，禁止代孕并不损及公民权利，生育权与身体权都不足以成为支撑代孕合法化的理由。

（2）代孕有害代母的健康与尊严。从医学上来说，生育行为有很大的生命危险，特别是一些高龄产妇，不仅仅意味着对身体的损害，甚至可能付出生命的代价。“代孕”妇女出于对金钱或其他目的的追求而将自己的身体作为机器出租、出借，其自贱人格的行为既是对人类种族延续过程神圣性的践踏，又是对母爱伟大性的亵渎。“代孕”行为实际上将代孕母亲的身体视为“生育机器”，子宫走向工具化和商业化。[15]法律对此不应给予支持。

（3）代孕与传统伦理相悖，允许代孕会带来伦理秩序的混乱。反对代孕的人认为，代孕侵犯了诸如尊严之类的基本伦理原则以及母亲与孩子的自主权：它包含着一个人（无法生育的女性）将另一个人（代母）作为手段而非目的来利用。[16]（P415）不仅如此，代母作为妻子、母亲和家庭主妇的传统角色与作为代孕母亲的现代公众人物这一角色之间存在着不协调[17]，这种行为明显偏离了传统女性在生育和在家庭中所扮演的角色，违背了中国社会传统的伦理和道德思想，给社会和家庭伦理带来混乱。[18]如果允许代孕合法化，则意味着法律将放任代孕对传统伦理的颠覆以及对现行生命伦理秩序的冲击。

（4）代孕是剥削性的。反对代孕合法化的学者认为，代孕是一种具有剥削性质的行为，无论是商业性代孕，还是不含任何商业目的的利他性代孕。就商业性代孕而言，“给妇女金钱以代为生子制造了剥削的可能，特别是因为委托夫妇通常要比代母富裕”[19]（P898）。而对于利他性代孕而言，这种代孕尽管表面上看似乎的确无关剥削，但实际上，正如有学者指出的，“利他性代孕不会涉及到任何胁迫与剥削的期望是建立在妇女家庭作用的西方理想模式之上的”[20]，但实际上这种理想模式从来都没有出现过，尤其是在中国这样一个“养儿防老”观念浓厚而女性更多时候依旧被认为以承担传宗接代为最基本使命的东方国家。利他性代孕的实质是一个本没有义务怀孕生子的女性承担了为他人怀孕生子的义务，对于代母而言，这就是一种剥削。

（5）代孕合法化会直接挑战和冲击现有的法律秩序。支持代孕合法化的学者主张，不孕夫妇的生育权必须得到法律保障，为此，应通过特别立法，有限度地开放代孕，并使委托方夫妇中的女性成为代子的嫡亲母亲。然而就目前来看，依据分娩事实确定生身母亲的法律地位是各国民法的传统原则，根据这一原则，只有受委托的代孕女性才能成为出生子女的生身母亲。针对这一难题，主张开放代孕的多数观点认为：可采用“子女最佳利益说”认定代孕中的母子关系，或根据私法自治的法律精神，在代孕合同中约定提供受精卵的委托方夫妇是代子的生身父母，根据代孕合同确定父母子女关系。但实际上，上述观点与我国现行亲子关系的法律制度相抵触，忽视了我国身份法律制度的安定性需要。从法理上来说，身份法秩序是社会公共秩序的根本，民法中有关身份法秩序的基本原则以及基本理念是国家维持社会公共秩序的基石，必须安定，而鉴于身份制度安定性之需要，嫡亲父母子女法律地位的确定标准必须明确且统一，不宜在认定时给予法官较大裁量权。[21]就此而言，代孕合法化势必会挑战和冲击现行的法律秩序，引致法律上的冲突与混乱，在满足了少数人个别“权利”需求的同时，招致更严重的社会负面影响。

三、代孕不应当合法化

笔者以为，从伦理与法律的关系来看，伦理是法律的基础。“法律天然具有一种道德理性，在其形式的外壳之下，流动着伦理的血液。”[22]任何法律的制定都有一定的伦理背景与道德动机，其内容也都离不开一定伦理道德规范的支持，脱离了一定社会的伦理道德，法律将无以存在。在价值取向上，伦理规范指导并且影响着法律规范，法律背后所存在的伦理价值观念支配并影响着法律的性质和价值取向。而法律所维系的则通常都是最低限度的伦理，作为最低限度的伦理，“法只能从伦理的有效性推导出自己的有效性，法的规则之所以有效，是因为它们作为伦理规范而拥有道德之品格”[23]（P10）。以此为立足点，代孕之法律问题说到底其实更是伦理问题，是从伦理层面转入法律领域的难点问题。对代孕的法律判断与应对离不开对代孕的伦理分析。伦理分析是法律判断的前奏，是法律对代孕作出定性并据以采取立法对策的学理前提。所以，从法律上明确代孕的定位及其立法对策，需要首先从伦理上明确代孕的性质。

而从伦理上来说，代孕是一种严重违反伦理的辅助生殖行为，是一种违背人性而为主流伦理观念所不容的现代医学活动。原因在于：从医学社会学的角度来说，生育作为女性孕育并产子的生物过程，并不是一种简单的技术化过程，而更是一种生理、心理过程和社会活动。假如我们将女性的生育过程视为一种劳动，则女性的这种劳动与其他劳动形式有着本质的区别。因为“生育劳动不仅是一个身体的过程，更是一个情感的、社会的和心理的过程，该过程的产品不是一种物而是人”[16]。代孕支持说将生育行为简单化为一种纯粹技术化的身体活动，使得原本神秘而高贵的生命可以通过技术和契约来加以生产，这客观上必然会造成人类生命的物化及其在伦理位序中的降格，直接冲击现存的社会伦理秩序。不仅如此，代孕构成对人性的违背。尽管主张开放代孕的学者大都打着正义与人性的大旗，认为开放代孕是保护少数不孕不育者合法权益的必然要求，是对人性的尊重和保护，鼓吹所谓的“作为多数人之代表的立法者，在立法时应该为那些沉默的少数设身处地地着想，才更能彰显法治的人性关怀”[11]。但实际上，代孕本身是一种最不讲人性甚至是反人性的辅助生殖活动，因为这一活动完全忽略和抹杀了母性这样一种最基本的人性。当代医学心理学的研究表明，怀孕期间孕妇会产生特别的母性情结，将自己与胎儿紧紧维系在一起。[24]这种母性情结是女性作为母亲在怀孕和生产时必然会产生的而且是无法抹杀的一种情节，是人作为一种动物所生而俱来的天性。①基于此，对于代母来说，代母与孩子的感情纽带是难以割舍的，这是人最纯真和朴素的天性使然。“十月怀胎”形成了事实上的母子情，而分娩以后将孩子送给养育母亲，对代理母亲感情上的打击将非常大，即使当时似乎并不觉得什么，但日后可能成为她的终身遗憾。[25]（P140）

此外，从医学上来说，生殖作为一种生物活动本身是有一定风险和健康损害的，其对代母身体带来影响和伤害的事实是无法回避的。例如，代母在代孕过程总中至少需要直面对药物的反应（包括阵发性皮肤炽热感、情绪低落或易怒、头疼以及心神不定等）、多胎风险乃至更为严重的卵巢过度刺激综合症以及宫外孕、羊水栓塞等健康损害或风险。2014年发生在湖南省湘潭县妇幼保健院并引起国内外高度关注的“产妇死亡事件”就充分印证了生育作为一种生物活动所具有的风险与损害。[26]（PA18）由此不难看出，代孕——无论是何种目的与形式的代孕，都无法改变代母冒着损害甚或牺牲自身生命健康之风险为他人生育子女并将该子女交付委托方的事实，都无法抹杀基于代孕而在代母与代子之间建立起来的血缘联系以及源自人类天性的亲情与感情，也因此而无法回避其违背人类天性和抹杀人伦的伦理宿命。在这一意义上，主张代孕合法化而开放代孕，其实质是要求立法忽视和抹杀代母基于怀孕和生产的事实而与代子之间形成的血缘联系以及因此而产生的感情与亲情，要求代母违背自己的天性将一个在自己子宫里生活了近十个月的小生命拱手送给他人。而这样的立法显然是违背人性的，是无法得到社会的接受和遵从的，必然为社会所遗弃。②“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的旋涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”[27]（P30）

此外，具体到我国这而言，代孕作为一种无视和伤害母子亲情和血肉联系的现象，更应当受到法律的明文禁止。“很显然，法律反映了各个国家不同的民族性、宗教背景以及伦理观念。”[28]我国国民具有典型的东方文化人格，极为重视人伦，重视亲情与感情。这一特点必须要得到生长于这一土壤中的我国法律之正视和重视，并在相关的立法制度中体现出来，否则，法律就会失去其正当性基础而无法获得社会公众的认同和接受。涉及代孕之法作为当代生命法的一个重要分支领域，必须形成对我国社会特性的起码尊重。为此，它必须明确禁止代孕，甚至可以将代孕作为危害社会公共利益的反社会行为而给予刑事制裁。这是使法律契合我国社会现实的内在要求。就目前来看，发生在我国的代孕事件中近乎全部的代母之所以选择做代母并非基于所谓的帮助他人实现生儿育女梦想之考量，而更多的是基于经济利益之盘算，“选择做代理孕母的女性一般都是在权衡了自己可能从事的工作之后自主决定的，是基于其生育能力获得经济与情感利益的一种现实选择。在她们看来，代理孕母这份职业比其他工作方式在经济上更为可取，能够使自己在短时间内摆脱经济拮据的困境”[29]。在此背景下，“无论于法技术的安排，抑或我国国情下伦理与法理的共同考量，代孕行为非法化之理由充分”[30]。正因为如此，我国2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》明确禁止代孕，这一规制策略是完全合理的，在学理上是经得起推敲的。③

从发展的角度来看，科学探索所内含的求真本性及其由此所激发出的巨大能量以及社会进步所可能会带来的人性的嬗变可能会帮助代孕冲破“保守”观念与“僵化”伦理规范的束缚，并最终促进生命伦理以及生命法的更新。就此而言，无论是生命伦理还是生命法，放开对代孕的制度禁锢或许会是必然的趋势。然而，这并不意味着现在就应当从伦理和法律上开放代孕。相反，为了保障人类社会的健康有序发展，法律乃至伦理——至少是现在以及今后某一特定时期内——都还应当继续限制乃至禁止代孕。而法律禁止代孕并不意味着立法者看不到伦理或法律将来或许会放开代孕的趋势，而是为了在代孕开禁之前为人类社会提供一个必要的缓冲期。这如父母在子女尚幼小之时禁止子女玩火或拿刀其实是一个道理！

基于以上分析，笔者以为，对于代孕，我国现行立法持完全禁止的立场是合理的，也是必需的。我国立法在规制代孕时必须坚持以下立场：（1）在社会伦理道德观念以及必需的社会建制尚不足以支撑代孕，贸然开放代孕只会引发更多负面问题的宏观背景下，立法应当坚决禁止代孕，无论是何种类型的代孕。（2）立法需要介入解决围绕代孕而引生的各种社会问题之中。立法对于代孕的禁止不会完全消灭代孕，而只会将代孕控制在社会可以承受的范围之内，就如立法永远不可能消灭犯罪而只能将其控制在社会可承受的范围内一样。为此，立法必须设置相应的制度，以解决好围绕代孕引生的相关法律及社会问题。如代子的抚养问题、卫计部门查获的代孕用胚胎的归属与处置问题等。（3）对于医疗临床上的确存在的代孕需求，立法应当通过鼓励收养以及完善我国社会保障机制等方式来予以应对。从生育伦理的角度上来说，遗传关系对于构建亲子关系而言是非常重要的，但却绝非必不可少，对于做父母来说，关怀照顾和养育一个孩子比提供遗传物质或妊娠环境更重要。因此，养育的父母较之遗传学上的父母更具有伦理学的优势。而这也正是收养制度能够作为一种合理制度而为法律确认和保护的主要伦理依据。就代孕在我国存在的实际原因来看，医疗临床上之所以存在强烈的代孕需求，与我国“养儿防老”的观念以及现行社会保障机制尤其是养老机制不健全有着直接的关系。对于那些无法通过自身生育的夫妻来说，通过代孕实现拥有后代的愿望显然是保障自己老有所养的主要途径。基于此，立法应当在鼓励收养以及完善我国养老机制上给予足够的制度支持，以解决好那些无法自己生育子女的夫妇将来养老的后顾之忧，尽量阻断那些基于养儿防老压力而形成的代孕需求。

四、各个国家和地区代孕的立法规制：概况及规律

近年来，伴随着环境污染、电磁辐射以及工作压力加大等多重因素的影响，不孕不育已成为很多人的困扰。谋求通过代孕来解决自身生育缺陷所产生的困境，已经成为不少不孕不育者的重要选择。在此背景下，代孕应运而生，成为各国生命伦理学界乃至生命法学界所关注并热议的话题。基于代孕对于人类文化乃至文明所可能带来的潜在影响，很多国家和地区都出台了相关立法，对代孕进行了规制。

1.各个国家和地区规制代孕的立法概况

由于民族性、宗教背景与伦理观念等因素的差异，各个国家和地区对于代孕的规制策略并不相同，表现出了一定的差异性。具体而言：（1）德国、法国、日本、西班牙、意大利、瑞士、新加坡等国家和地区对代孕采取了完全禁止的规制策略，甚至对从事代孕业务的机构与个人施以刑事惩治。德国1991年实施的《胚胎保护法》明确禁止“借腹生子”的代孕行为，根据该法，违法实施代孕手术的医生将被判处三年徒刑。法国1994年通过的《生命伦理法》，也以法律的形式对代孕予以全面禁止，并对代孕行为人予以严厉惩罚，至于那些组织策划代孕的协会或医生，都将面临3年监禁和4.5万欧元的罚款。[31]日本虽然未对人工生殖技术以特别立法来管理，但在执法上明确禁止任何形式的代母，在亲子关系的认定上也一直坚持分娩为母的传统法律原则，拒不认可代孕委托人作为代子法律上父母的地位。在2008年著名的“曼吉案”（Manji’s case）当中，日本法院就坚持了分娩为母的法律原则，即使委托代孕的夫妻在代孕母亲分娩之前已经离婚，委托代孕的丈夫也没有取得亲权。新加坡则明订法律，不允许任何以人工生殖技术执行代孕行为。我国澳门特别行政区的《民法典》以及《法国民法典》、加拿大魁北克地区的《魁北克民法典》都明确规定代孕协议无效，从民事立法的角度明确否定了代孕的合法性。（2）也有些国家则未对代孕加以统一规制，而是交由各个地方自行立法。如在澳大利亚，联邦层面上并没有出台统一的代孕规制法，有关代孕的问题交由各州自行规制。绝大多数地区都已经将商业性代孕非法化：如新南威尔士州的《辅助生殖技术法案2007》、塔斯马尼亚州的《代孕合同法案1993》、维多利亚的《辅助生殖医疗法案2008》以及首都领地（ACT）的《亲子关系法案2004》，而也有些州则全面禁止代孕——不论是是商业性代孕还是利他性代孕，如昆士兰州的《代孕父亲身份法案1988》、南澳州的《家庭关系法案1975》[16]。而在美国，联邦层面也没有制定统一的代孕规制法，有关代孕的立法规制也是由各个州自行进行的，实践中的做法并不一致。有些州全面放开代孕——无论是商业性代孕还是非商业性代孕，如新泽西州、加利弗尼亚州和俄亥俄州等通过司法判例的形式承认代孕合法。但有些州则禁止代孕，如华盛顿州、密西根州、维吉尼亚州、犹他州、纽约州等，而密西根州的处罚最为严厉。在密西根州，对代孕母亲以破坏善良风俗的罪名，最高可处10000美元罚金以及1年徒刑。对安排代孕母亲的人也将被判重刑，罚金高达50000美元，还有可能获判5年徒刑[32]（P134-137）。（3）有些国家对代孕实行“二元规制”，对部分代孕开放，对其他代孕则禁止。如英国及我国香港地区将商业性代孕视为犯罪予以惩治，但对于非商业性且无强制性安排的代孕则未予明确禁止。荷兰也是对代孕采取有限开放的国家之一，在荷兰，利他性代孕是被允许的，而商业性代孕则被严厉禁止，甚至受到刑法的规制。《荷兰刑法典》专门就涉及代孕的刑事责任做了明确规定，该法典第151b条规定，在担任职务或从事商业活动中，故意达成、促成代孕母亲或希望成为代孕母亲的妇女与他人进行直接、间接谈判，或安排双方见面的；公开提供某种服务，该服务可达成、促成谈判或见面；披露知道某妇女原因担任代孕母亲、寻找愿意担任代孕母亲的妇女，或可以代为寻找符合以上条件妇女等信息的，判处1年以下监禁或第4类罚金。[33]（P125）以色列也是在代孕规制问题上采取有限开放型的国家。在以色列，由主管机构批准的代孕并不为法律禁止，但未经批准的代孕则要受到严惩。根据以色列1996年3月通过的《关于代孕的法律》，未经批准委员会授权而签订代孕协议为犯罪行为，将被处以1年监禁。在未经委员会准允的情况下，当事人因为参加这样的协议而提供、交付和索要金钱和物质利益的行为属犯罪行为。[34]而对于政府允许的代孕，以色列则做了特定限制，如法律要求代母须为单身妈妈，男同性恋者及单身人士不得雇佣代母，打算做代母的女性须接受反复的体外授精-胚胎移植尝试以证明其能够胜任代孕工作。与此同时，法律也保护委托人、代母及代子，政府确保所有当事人得到认真检查且保障所有合同的有效性。依照规定，在孩子出生后，委托方必须接受孩子，即使其生来残疾；代母须将孩子交付给委托夫妇，而且代母可以要求为自己和孩子提供心理帮助。[35]（P291-292）（4）除此之外，还有一些国家和地区并未制定规制代孕的立法，但其司法实践则对代孕持默许甚或纵容立场，如乌克兰、印度、俄罗斯等。但总体来看，这类国家和地区居于极少数。

2.各个国家和地区规制代孕的立法规律

从以上对各个国家和地区规制代孕立法的简单介绍中，我们不难发现以下规律：

（1）代孕作为一种颇具伦理争议的现象需要受到法律的规制。代孕是一种直接关乎女性生殖健康、后代利益与人性尊严及家庭责任和生育正义的生殖现象，在伦理上具有很大的争议性，反对者有之，力挺者更是大量存在。这种争议为各国立法介入对代孕的规制带来了现实的困难，因为它需要立法者准确地把握法律介入的界限，以防规制不足或过当所产生的不良反应。但另一方面，这种伦理争议也为代孕的立法规制提供了现实的必要性与立法介入的正当性，即：代孕这一极易引发纠纷的现象需要作为伦理之底线的法律的及时介入，以便为人类多元的、模糊不清的伦理判断划定一个准确的界限，从而将人类的辅助生殖活动限定的底线伦理能够允许以及社会可以承受的范围之内，引导人类辅助生殖技术朝向有益于人类社会健康发展的方向迈进。正因为如此，在多数国家和地区，尽管人们对代孕的争议不断，但其立法或司法都以相对较为慎重的态度及时介入了对代孕的规制。这为防止代孕在各国的泛滥起到了重要作用。

（2）各国对代孕普遍进行了限制。就代孕在各国的立法规制来看，代孕在各国都受到了普遍限制，尤其是对商业代孕。“由于代孕在道德与伦理上的模糊性，大多数国家都对商业代孕给予了最大的谨慎。”[36]（P12）“多数工业化国家都拒绝或极大地限制代孕操作。”[37]（P23）即便是对代孕比较宽容和放任的国家和地区，代孕也绝非完全自由，没有丝毫制约的；相反，出于对女性健康、孩子利益以及社会观念等多方面因素的考量，代孕在所有国家和地区都被施以了必要限制，如将代母的范围限制在身体健康且有过有生育经历并达到一定年龄的女性、代母必须通过有无吸毒、喝酒、吸烟的测试并限制男性同性恋者雇佣代母等等。也有很多国家和地区则完全禁止代孕，甚至将其上升到刑罚规制的高度，利用刑罚的威慑来防范和打击代孕。这些限制显然是保障人类辅助生殖技术健康发展的客观需要。同时，就各国规制代孕的立法的范围和种类来看，代孕并非完全被拘泥于人类辅助生殖技术专门法中加以规范，而是被分散规定的多个部门法中，如生命伦理法、刑法、婚姻家庭法、母婴保健法等。“代孕的立法应对涉及多个领域的法律，而不是仅指直接规制代孕的立法，包括儿童福利法、收养及父母责任法、一般的规范生殖技术的法、个人身份（包括公民身份）法、刑法以及移民法。”[38]这表明了代孕这一问题的复杂性；易言之，代孕是一种复杂的社会现象，涉及医学、伦理、法学与社会等众多领域，需要各个部门法协同配合，共同规制。此外，从数量上看，承认代孕合法性的法域很难说占据多数，相对来说，美国更为开放一些，有部分州在立法或者判例当中变相接受了——至少是某些类型的——代孕协议，但很多州并不认可代孕协议具有强制执行的效力。这说明，美国这些州的立法或判例并不在于要放开代孕，而是在代孕发生后面对代子抚养等一系列难题而采取了一种相对更为功利和务实的做法，其本意并不在于肯定代孕合法，而更在于解决因代孕所产生的代子的利益保障问题。而在欧洲，尽管欧洲人权法院对待代孕的态度有所松动，但是欧盟各成员国当中持禁止态度的仍然占大多数，即使承认代孕的国家通常也只接受某些类型的代孕。而在否定代孕合法性的法域当中，跨国代孕并不因为代孕地的法律承认代孕合法而在委托代孕方本国获得合法性；无论代孕发生在哪里，违法代孕协议均构成违反公共政策或者法律原则或者强制性法律规定而无效。[39]

（3）各国对代孕的规制立场与策略并非一成不变。就各个国家和地区代孕立法规制的演进来看，代孕的禁止、限制或开放并不是一成不变的，而是随着各个国家和地区经济社会发展、科技进步、人们伦理道德观念的变化以及政府的立场而有所变化的。就此而言，我国目前对代孕的禁止并不代表将来不会开放代孕。但反过来，将来可能会开放代孕并不能成为现在就有必要对代孕进行有限度开放的理由，因为开放代孕与否除了考虑社会发展与人们伦理道德观念的变迁之外，还必须要认真考量整个社会的环境以及制度建设是否已经具有了抵御代孕负面效应冲击的能力，只有在整个社会的环境以及制度建设是否已经具备了以上能力之后，开放代孕的正面效果才能够大于其负面影响，开放代孕或至少是有限度开放代孕才具有正当性与合理性。

（4）各国对代孕进行规制的目的在于保障社会伦理秩序的稳定。由于文化传统以及国民性格等的不同，各个国家和地区对于代孕的规制策略并不一致，有的全面禁止，而有的则有限开放，有的则完全放任。但在谨慎规制代孕以确保社会伦理秩序稳定上，各国立法并无本质不同。“考虑到社会的利益在于不鼓励性以及生儿育女的商业化、预防对女性的剥削以及鼓励对已存在的孩子的收养，各国对代孕规制的徘徊在禁止和容忍代孕协议之间。”[40]（P152）代孕是人类辅助生殖技术发展所衍生的一种违反自然生殖规律的生命现象，是生命伦理要直面并同时也是生命法要解决的问题。生命法作为法律化的生命伦理，其本质使命在于维护作为人类伦理社会秩序基本内容的生命伦理社会秩序，以保障整个人类社会的有序发展。而各国对代孕的立法规制显然也承担了这样的使命。正因为如此，各国代孕规制无论是被规定在生命伦理法中，还是被规定在亲子关系法中，抑或是被规定于民法典或人类辅助生殖法与刑法中，都显现出了明显且浓厚的维护社会伦理秩序尤其是基本人伦秩序的价值取向。就各个国家和地区人类辅助生殖立法的内容来看，凡是那些明显且严重违背生命伦理的代孕现象——尤其是以牟利为目的的商业性代孕，一般都为各个国家和地区的法律所严厉禁止（当然，也存在俄罗斯、乌克兰以及印度等这类极少数例外）。这充分表明了各个国家和地区通过立法来维护本国或本地区生命伦理秩序稳定的基本立场。

五、结束语：兼论我国代孕规制的立法缺陷与对策建议

近年来，全世界育龄夫妇的不孕不育率呈逐年上升趋势。据国际妇产科联合会的统计：全世界有500～800万人不能正常生育，其中由于男性因素造成的不孕不育占8%～22%，由于女性因素造成的占25%～37%，由于双方共同因素造成的占21%～38%。在我国有2.3亿育龄夫妇，约有1100万个家庭存在生育问题。世界卫生组织曾预测，不孕症将成为仅次于肿瘤与心脑血管病的第三大疾病。[41]在此背景下，谋求运用医学技术手段来解决不孕问题，已经成为很多不孕不育家庭所面临的一种选择。而伴随着我国人工生殖技术的快速发展及其在医学临床上的日益广泛应用，代孕作为一种医学替代方案逐渐成为很多不孕不育者所倾向于求助的救命稻草。正是在这种背景下，代孕黑市在我国逐渐兴起，并呈现出产业化的畸形发展趋向。代孕的暗流涌动不仅引发了诸如精子买卖、卵子买卖、代母商业化以及亲子关系认定等在内的众多问题，而且也对我国的社会管理带来了尖锐挑战。如何应对这些问题和挑战已经成为今后我国人工生殖立法必须要予以正视的一个问题。我国卫生部2001年出台了《人类辅助生殖技术管理办法》，以行政规章的形式对代孕作出了明确禁止，即：医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术④。这是我国目前现行的人类辅助生殖技术对代孕所做出的明确禁止性的法律规制。但从实践操作的层面来看，这样的规制似乎并没有起到预期的效果，以致近年来代孕黑市甚嚣尘上，已经日益呈现出产业化的发展趋向。

笔者以为，造成这一现状的原因，主要在于我国现行代孕规制机制的欠缺。具体体现在：（1）我国对代孕的禁止仅限于规定医疗机构和医务人员不得实施代孕技术，但却并未禁止除此之外的其他各种机构和个人组织代孕的行为，客观上造成了“法规态度暧昧，试图通过规范医务行为来间接禁止代孕，却实际软弱无力，陷入了困境”[42]的尴尬状态。⑤而代孕客观上能够带来的巨大的利益诱惑必然会促使各种代孕中介冲破伦理的防护网，与个别无良的医疗机构及医务人员相勾结，共同促成代孕的实现。⑥不仅如此，现行代孕规制立法仅为部委规章，其规制范围明显受限，效力层次明显偏低，这无益于代孕的全面禁止。（2）现行代孕规制没有得到其他立法的有力支持。在刑法中迄今还未专门针对代孕（无论是商业性代孕还是一般代孕）设置任何形式的罪名⑦；而在《民法通则》或《合同法》这类以伦理性为特征的民事立法中也没有任何宣示代孕协议的非法性或无效性的规定⑧；就代孕所生子女的法律地位也未予明示。这些疏漏都不同程度上影响了我国现行代孕规制模式的效果，成为代孕在我国禁而不止的制度原因之一。

基于此，笔者以为，在我国今后的立法中，应当考虑采取相应的措施对以上立法缺欠进行弥补。具体包括：（1）提升现行人工生殖技术法的效力层次，进一步扩大禁止代孕所适用的范围。应当考虑由全国人大或其常委会出台一部《人类辅助生殖法》或至少由国务院出台一部《人类辅助生殖技术管理条例》，并将禁止代孕的范围由医疗机构和医务人员扩展到所有机构和人员，以扩大代孕规制立法的效力和适用范围，使其更适合规制代孕的需要。与此同时，加大立法对于代孕的处罚力度，提高对于非法开展代孕活动的机构与人员的罚款额度；对于开展代孕活动的医疗机构及医务人员，则可以考虑在相关立法中增设资格罚，通过撤销其医疗机构执业许可证或医师执业许可证的方式加大其违法成本，令其不敢从事代孕活动，从技术上阻断代孕的开展。（2）在刑法及民法中增加专门针对代孕规制的条款。在刑法中，应针对目前刑法中没有设置代孕方面之犯罪及其刑罚的问题，增加“组织他人代孕罪”、“组织出卖人类精子、卵子或胚胎罪”、“非法散发、刊登代孕广告和讯息罪”等犯罪。就目前而言，考虑到现阶段发生在我国的代孕几乎全部为商业性代孕的现实，可以在刑法中明确增加商业性代孕犯罪，至少先将旨在借助代孕牟利的商业性代孕行为纳入刑法规制的范围之内。同时，考虑到这类犯罪与其他犯罪在性质及社会危害性方面的差别，应当设置相对较轻的刑事责任。而在民法中，则应针对目前民法中尚无涉及代孕协议合法性问题及代孕所生子女之法律地位问题等之规定，明确宣示代孕协议的无效性，并就因代孕而引生的代子之法律地位及其权利等问题做出明确规定。例如，可以考虑在我国正在酝酿制定的《民法典》或《人格权法》中明确宣示：任何为第三人生育或妊娠之协议均属无效；代孕所生子女的亲生母亲为通过分娩使其出生的妇女，负有对孩子的抚养义务；代孕所生孩子的权利受法律保护。这是全面禁止代孕，保障代孕规制效果的必然选择。

[注 释]

①这种天性来自于代孕母亲在孕育代子时所付出的精力、心血以及肢体与言语方面的交流。尽管从基因学的角度而言，代孕母亲与代子可能并不具有基因上的联系（尤其是在不借助代母的卵子进行代孕的情况下），但二者之间却依旧存在血缘关系。原因在于：代母与代子之间有一根脐带相连，这根脐带在连接着代母与代子身体的同时，将代子生存和发育所需要的营养和水分借助血液的流动（通过这根脐带）由代母输送给代子。这注定了二者之间血缘关系的不可抹杀性。

②有学者认为，人类行为不完全考虑自利，个体决策在更多的情况下受社会规范、道德规范等影响，成为所谓的“制度人”，他们并不完全追求自我利益，而是也追求非自我利益的东西，如公平、社会认可等。家庭中的利他主义较之家庭之外更为明显，人们更愿意为亲朋做出牺牲，因而无偿代孕的合法化有其人性基础（参见罗满景：《中国代孕制度之立法重构——以无偿的完全代孕为对象》，《时代法学》2009年第4期）。其言下之意在于，非以牟利为目的的利他性代孕体现了一种互助精神，体现了人善性的一面，法律应当给予支持和保护。对此，笔者不以为然。笔者认为，人的天性与善性其实分别体现了人性在伦理道德领域的两个层次，其中天性是人在伦理道德要求上较低的一个层次，属于“义务道德”层次的一个人性范畴。而人的善性则是人在伦理道德要求方面较高的一个层次，属于“高尚道德”层面的人性范畴。法律作为最低限度的伦理道德，显然应当首先保护人最低限度的人性要求，即保护人的天性（母性）；在人的天性获得保护的基础上，才能够去谋求对伦理道德层次更高的人的善性的关爱和保护。而在人的天性与善性发生冲突时，法律应当首先考虑保护人的天性，而绝非善性，否则，就会很容易被伦理道德所绑架。

③需要特别指出的是，代孕合法化者经常以代孕禁而不止为理由反对禁止代孕，但实际上，代孕禁而不止并不能成为支持代孕合法化的正当理由。原因在于，任何禁止模式的作用都是有限的，甚至可以说，任何现象都是禁而不止的。这就如同贩毒、抢劫、强奸等犯罪行为在各国的法律中无一不被全面禁止但贩毒、抢劫、强奸等犯罪现象在各国依旧层出不穷一样。事实上，任何反社会现象都只能够被控制而无法被消灭，这是一种客观规律，是社会存在的必然。假如仅仅因为法律的禁止不可能真正防范和杜绝代孕的发生就反对全面禁止代孕，则包括贩毒、抢劫、强奸甚至是杀人等在内的所有犯罪行为显然也应当为法律所开放，因为它们也有着与代孕合法化的相同理由。而这显然是荒谬的。

④参见《人类辅助生殖技术管理办法》第3条。

⑤这种现状主要成因于我国《人类辅助生殖技术管理办法》自身的效力，因为作为部委规章，其只能规范在其职权管辖范围内的医疗机构与医务人员。

⑥就媒体曝光的非法代孕事件来看，代孕的非法收入一般可达数十万元，甚或数百万元，而《人类辅助生殖技术管理办法》受其作为部委规章的限制，最高的处罚额度却只有3万元，加之没有刑罚措施的辅助，客观上造成了医疗机构与医务人员实施代孕违法成本过低的问题，立法禁止代孕的意图没有能够实现。

⑦我国1997年出台的新《刑法》设置了“组织他人卖血罪”及“强迫卖血罪”以及“非法采集、供应血液罪”等罪名，但却遗漏了“组织他人出卖器官罪”、“组织他人代孕罪”、“组织出卖人类精子、卵子或胚胎罪”以及“对非法摘取、骗取他人器官罪”等罪名；2011年通过并生效的《刑法修正案（八）》弥补了刑法遗漏人体器官犯罪的缺憾，但却依旧遗漏了“组织他人代孕罪”、“组织出卖人类精子、卵子或胚胎罪”等人类辅助生殖技术领域的犯罪。这使得我国的代孕规制无法获得刑法的必要支持，其实效大打折扣。

⑧这一点直接导致司法实践中不同的法院在处理代孕纠纷时适用法律的不同。例如，2008年8月湖南省常德市鼎城区人民法院审理的一起代孕纠纷中，法院就以原告与被告签订的《代孕协议书》系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律禁止性规定为由而认定该代孕协议对双方当事人具有法律约束力（参见：陈宇、海鹏飞：《“借腹生子协议”无效 法院仍将孩子判给男方》，《南方都市报》2010年8月17日，第A12版）。而同年9月在广西南宁市江南区审结的一起代孕纠纷中，法院则认定代孕协议无效，理由是该协议违背公序良俗（参见王斯等：《是“借腹生子”还是非婚生子？》，《当代生活报》2008年9月13日，第3版）。而在法国、澳门、澳大利亚以及美国的部分州，代孕协议的无效性是为法律所明确宣示的。

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刘长秋，上海社会科学院法学所研究员，山东省高校证据鉴识重点实验室兼职教授，上海市法学会生命法研究会副会长，法学博士。