确认不侵权之诉审理中的法律问题研究

张心全

1.华东政法大学，上海　200031；2.上海市高级人民法院，上海　200031



确认不侵权之诉审理中的法律问题研究

张心全1，2

1.华东政法大学，上海200031；2.上海市高级人民法院，上海200031

摘要：确认不侵权之诉，由于法律规定的内容较少，在处理时遇到不少法律问题。本文主要围绕确认不侵权之诉与侵权之诉的吸收与合并审理，确认不侵权之诉的举证责任，原告在确认不侵权之诉中提出损害赔偿等请求的处理，关于请求确认不侵犯商业秘密纠纷的审理，确认不侵权之诉裁判主文的表述等问题进行分析论述。

关键词：知识产权；确认不侵权；合并审理；举证责任

确认不侵犯知识产权之诉，是指在被控侵权人是否构成对知识产权权利人侵权的法律关系不明朗的情况下，被控侵权人主动向有管辖权的法院起诉，请求法院确认其行为不构成对权利人所享有的知识产权的侵犯。③在这类诉讼，与一般的给付诉讼不同，在具体处理时，需要结合该类诉讼的自身特点，进行相应的灵活处理。本文就其中几个方面的问题加以探讨。

一、确认不侵权之诉与侵权之诉的吸收与合并审理

对涉及相同事实的确认不侵权之诉与侵权诉讼的协调处理，需要根据不同情形予以区分：

(一)一方当事人先提起确认不侵权之诉，对方当事人又针对相同的事实提起了侵权之诉

1.处理模式的选择

这类情形的处理，实践中有两种协调和处理模式：一是参照德国司法实务的吸收做法，采用主诉吸收从诉规则，以侵权之诉为主诉吸收作为从诉的确认不侵权之诉，确认不侵权之诉即时终结；二是适用民事诉讼管辖中的移送合并审理规则，将在后受理的确认侵权案件移送在先受理确认不侵权案件的法院合并处理。

我们认为，根据最高人民法院《关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》的精神，该情形下涉及同一事实的确认不侵权之诉和侵权之诉，是当事人双方依照民事诉讼法，为保护自己的利益在纠纷发生过程中的不同阶段分别提起的诉讼，均属独立的诉讼。一方当事人提起的确认不侵权之诉不因对方当事人另行提起侵权之诉而被吸收。为了遵循节约司法资源原则，方便诉讼，避免就同一事实的案件为不同法院重复审判，甚至出现审理结果相互矛盾的情况，人民法院应当依法移送管辖合并审理。

移送管辖的主要原则，我们认为可以参照最高人民法院《关于在审理经济案件审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》(法发[1994]29号)第二条的规定，即当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当裁定将案件移送先立案的法院合并审理。因此，法院在处理侵权诉讼的案件中，要注意询问和审查当事人在此之前是否提起了确认不侵权之诉，以便于决定是否移送其他法院一并审理。移送管辖合并审理既可以避免一种纠纷案件出现两种结果不一致的判决，还可以节约宝贵的司法审判资源、提高办案效率，节约当事人的诉讼成本。

2.确认不侵权之诉中的反诉问题

在必要的情形下，法院应当向确认不侵权之诉的被告释明其所具有的反诉权利，即提起侵权的反诉请求。被告提出的反诉本身具备着起诉的要件，确认不侵权之诉撤回，侵权之诉也能够独立存在，应作为独立的案件由法院审理裁判。这正如在北京实益拓展科技有限责任公司与陕西三安科技发展有限责任公司确认不侵犯专利权纠纷一案中，法院判决认为：“确认不侵犯专利权和侵犯专利权诉讼是当事人双方依照民事诉讼法的规定为保护自己的权益在纠纷发生过程的不同阶段分别提起的诉讼，均属于独立的诉讼，一方当事人提起的确认不侵犯专利权诉讼不因对方当事人另行提起专利侵权诉讼而被吸收。”④当然，如果被告仅以原告侵权作为抗辩理由，而坚持不愿意提起侵权之诉的，法院亦应当尊重其意思表示。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，被告如要提起侵权的反诉请求，应当在举证期限届满前提出，逾期提起的，应当作为单独的案件另行起诉后，再与确认不侵权之诉合并审理。

(二)一方当事人先提起了侵权之诉，后对方当事人又针对相同的事实提起了确认不侵权之诉

对于这种情况，我们认为，基于相同事实的同一法律关系问题已经由人民法院处理中，当事人又提出确认不侵权诉讼请求的，人民法院不予受理，已经受理的，应当驳回当事人的起诉。因为，确认不侵权之诉的受理条件之一，即是知识产权人怠于通过公力救济，使被警告人或利害关系人处于不稳定的法律状态。确认不侵权之诉作为辅助性救济手段，应受到严格限制。如果知识产权人已提起了侵权之诉，被警告人或利害关系人完全可以通过诉讼抗辩的方式来阐明自己行为是否侵权，不必要另行提起确认不侵权之诉。

侵权诉讼作为一种给付之诉，是原告诉请法院判令对方当事人履行一定民事义务的诉。给付之诉成立的前提是内含一个确认之诉，往往需要先行确认一方当事人侵权或享有某种权利等，然后判决确定一方承担损害赔偿责任。而确认不侵权之诉作为一种确认之诉，是原告诉请法院确认其与被告之间存在或不存在某种民事法律关系的诉讼，其主要目的不在于追究被告侵权的法律责任。因此，在先的侵权之诉已实质上包含了确认不侵权之诉的诉请内容，前者一般可以吸收后者。采取侵权之诉吸收确认不侵权之诉的做法，也符合民事诉讼法“一事不再理”的基本原则，因为侵权之诉与确认不侵权之诉本质上均属侵权纠纷，系基于相同事实的同一法律关系问题。

二、确认不侵权之诉的举证责任

确认不侵权之诉属于侵权类纠纷，如果按照我国民事诉讼法第六十四条规定的“谁主张，谁举证”，此类纠纷中原告就应对其“不侵权”主张全面提供证据，包括对此类纠纷中知识产权的存在、效力、内容等进行举证。但是，我们认为，确认不侵权之诉从本质上来说属于一种消极的确认之诉，要求原告对“原被告之间不存在某种法律关系”进行证明，将使本来就处于不安境地的原告过于苛求。

实践中有观点认为，不侵权的事实属消极事实，如果侵权确实不存在，原告对不存在的事实举证相对较难，为了平衡双方利益，并考虑到双方举证的能力，确认不侵权之诉应适用举证责任倒置，原告仅需证据受到侵权警告的事实即可。我们认为，举证责任倒置原则应受到严格限制，要综合考虑各方面因素而定。所谓举证责任倒置，指将本应由提出主张的一方当事人就某种事由不负担举证责任，而由对方当事人就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。依据民事诉讼法理论，举证责任倒置适用时需考虑如下三个方面：第一，证据距离。即审查有可能负担举证责任的双方当事人之间，哪一方距离证据的源泉更近一些，这样不仅公平，而且还可以提高诉讼效率，节省举证成本。第二，举证能力。即审查双方收集证据、调查证据、利用证据的能力，这样有利于促进审判在实质上上的平等。第三，证据妨碍。如果诉讼证据由负担举证责任者的相对方掌握或控制，而对方不愿协助提供的，此时举证责任倒置至对方。

在确认不侵权之诉中，判断原告主张是否成立的证据依据，关键有三个方面：一是被告向原告发出侵权警告的证据，即证明是否有提起诉讼的必要；二是原告的经营行为是否具有合法依据的相关证据；三是被告具有知识产权权利的相关证据。在判断原告是侵犯被告知识产权时，重点是将第二项、第三项证据进行对比，即审查原告的经营行为是否落入被告的权利范围。原告作为确认不侵权之诉主张的提出者，根据“谁主张，谁举证”的原则，应当在自己的能力范围内提供证据。由于确认不侵权之诉的前提是原告认为受到了不当警告，因此原告应当就存在警告的基础事实提供证据应无异议。对于原告的经营行为是否具有合法依据的相关证据，由于原告作为经营行为的主体，当然最方便的掌握和提供，因此该部分证据应当由原告提供。例如，对于不侵犯著作权诉讼，原告的举证责任一般要包括其独立创作的事实、未剽窃他人作品的事实或合理引用的事实等。对于被告知识产权的相关证据，由于该部分证据掌握在被告方，原告通常难以获取，对此不具有举证的能力，因此原告的举证责任不应当包括对被告知识产权权属、状态、内容的举证。

虽然由被告方承担知识产权权属等事实的举证，但这并不属于举证责任倒置，而是举证责任转移。举证责任倒置是免除应承担举证义务一方的举证责任。而举证责任转移仍然属于举证责任正置，按照一般的举证顺序，应负举证义务的一方己经提供了充分的证据证实自己的主张，即证据己经到位；由于另一方要否定该主张，提出新的事实，则转由意图否定前一事实的一方提供相反证据。只要双方中的任何一方有新的事实，就会导致举证责任循环转换，直至没有新事实为止。对于确认不侵权之诉，在提供了自身经营行为具有所谓合法依据的证据后，即可认为其完成了初步的举证责任，如果被告以消极的态度抗辩，不提供反驳证据，可认为原告的诉请成立；如果被告积极的反驳原告诉请，必然要提供自己系某项知识产权人的证据，并证明原告行为造成市场混淆等损害，此时举证责任已实际转移至被告。当然，被告提供反驳证据且理由成立的，如果原告认为其仍不构成侵权的，举证责任又转移至原告，由其进一步举证其行为的合法性。

三、原告在确认不侵权之诉中提出损害赔偿等请求的处理

一般认为，法院在确认不侵权之诉中只能就原告实施的行为侵权与否作出裁判，不涉及因权利人警告声明不当而给原告造成损害所应负担的法律责任，否则即成为给付之诉。我们认为，确认不侵权之诉的通常表现形式是仅要求对侵权与否进行判断，不涉及对被告的损害赔偿、消除影响等给付请求，但这只是确认不侵权之诉的常态。在某些特殊情形下，特别是在侵权警告确实对原告造成实际损害时，应当允许原告同时提出涉及给付内容的诉请。这实际上将涉嫌侵犯知识产权的侵权行为与因侵权警告产生的侵权行为两个法律关系共同纳入同一案件中审理，既便于法院审判，又便于当事人诉讼，减少当事人讼累。这在国际上亦有先例可循，例如英国《著作权、设计和专利法案》第253条第1项就规定：“当某人以提起侵犯设计权利诉讼威胁他人，他人因此受到损害的，可以提起反威胁诉讼，要求以下救济：(a)声明，以证明威胁无正当依据；(b)禁令，制止威胁继续发生；(c)损害赔偿。”①

在确认不侵权之诉中，原告提出的给付请求，主要有赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等。我们认为，基于确认不侵权之诉存在目的的特殊性以及救济手段的辅助性，对于相关的给付诉请应当采取审慎支持的态度。原告的诉请是否可以得到支持，应当取决于侵权警告对原告有无造成现实损害。

一般情况下，侵权警告直接发给原告本人，此时给原告所造成的影响，主要不是现实的生产经营行为，最主要的是心理上的不安和焦虑，即原告接到警告后，无法确定自己行为具有充足的合法性，急于获得确定的法律评价，结束不确定的法律关系状态。这种情形下，即使原告要求确认不侵权的诉请成立，赔偿损失的诉请不应得到支持，因为从客观情况分析，在收到侵权警告后，被警告人或利害关系人通常对自己行为的合法性具有较强的自信，不会停止原有的经营行为，否则亦不会提起确认不侵权之诉；并且，被警告人或利害关系人可以及时通过确认不侵权之诉，尽快结束不稳定的法律状态。对于消除影响的诉请，由于侵权警告直接发给原告本人，通常不会造成对原告社会评价的降低，该类诉请一般不应得到支持。对于赔礼道歉的诉请，如果原告方是自然人，一般可以支持，因为侵权警告会使原告感到自我评价降低、自我感受屈辱，造成精神和心理上的伤害。

特殊情况下，侵权警告可能发给与原告相关的经营者，如原告的相关客房、加盟商等，此时给警告给原告造成的影响将不再限于心理上的焦虑，而是波及到现实的经营利益损害问题，因为原告相关的经营者在得知原告可能存在侵权时，可能会减少或中断与原告的交易行为，而这种受损事实可以从客观上量化和证明。经过审理，如果原告确实不存在侵权时，在酌定赔偿损失时，要综合考虑侵权警告的散布范围、相关经营者与原告间的交易减少量等因素。由于侵权警告的散布于原告之外，导致他人对原告的社会评价降低，被告应当承担消除影响的民事责任。该情形下，如原告为自然人，赔礼道歉的诉请一般也可予以支持。

四、关于请求确认不侵犯商业秘密纠纷的审理

商业秘密不同于专利权、商标权、著作权等类型的知识产权，不能公示于众。在确认不侵犯商业秘密纠纷的审理中，既要保护原告的合法权益和投资安全，又要防止原告滥用诉权获取他人商业秘密。为此，在审理该类纠纷中，要向原告方告知非法泄露或使用被告商业秘密的法律后果，载明笔录，并由原告作出保密承诺，以约束原告的庭外行为。

此外更需注意的是，由于并非每个案件都必然要将商业秘密的材料进行证据交换，故实践中要掌握好这些证据材料开示的时机和必要性，具体从二个方面考量：一是审查原告方提供的证据能够证明其不具有曾经接触被告商业秘密的可能性时，如果不存在这种可能性时，显然侵权亦不可能成立，商业秘密的材料不需交换给原告；二是要特别注意审查原告主张自身经营行为合法性的证据，譬如原告的经营行为受到第三人的合法授权，或系其独自创造和拥有的技术信息，或使用的是自由公知技术等，此时商业秘密的材料也不需要开示。在上述证据不足以证明原告不存在侵权时，此时原告是否侵犯被告权利的问题，就处于有待进一步查明的状态，但是原告已完成了初步的举证责任，下一步的举证责任就转移至了被告，即如果认为原告侵权，应提供商业秘密等相关证据材料，如果被告不提供证据，可以根据举证责任分配原则，认定原告不构成侵权。

五、确认不侵权之诉裁判主文的表述

确认不侵权之诉的目的是请求法院确认不存在侵权行为，裁判文书的主文应针对该诉请作出回应，而不能超出原告的诉请范围。实践中，需注意好如下几种情形：第一种情形，如果原告行为确不构成侵权的，应当作出原告不侵犯被告某项知识产权的宣告判决。第二种情形，如果原告行为构成侵权，而不宜直接作出原告侵犯被告知识产权的宣告判决，而是作出驳回原告诉请的判决，否则超出原告诉请，违背了原告诉讼的目的，因为判决结论主要是针对原告诉请能否成立，如可以成立，作出支持的判决，如不能成立，则需作出驳回诉请的判决，绝不可以依职权主动扩展裁判结论的外延。例如重庆惠新公司诉重庆永钢公司请求确认不侵犯专利权一案，法院认为惠新公司的产品“康托车加油把手”在结构上落入永钢专利的保护范围，构成对其专利权的侵犯，判决结论是驳回惠新公司的诉讼请求。②第三种情形，如果被告拒不协助提供需要对比的知识产权证据材料，或被告未到庭参加诉讼，导致侵权与否无法判断，对此我们认为，在判断原告是否构成侵权时，必然需要将原告行为与被告的知识产权内容进行对比查看，而在被告未提供其知识产权权利证明等证据时，显然无法判断原告是否侵入被告的权利范围，此时处于事实不清的状态，需要根据举证责任来分配诉讼风险，由于如上文所述，对于作为对比材料的知识产权权属、内容等证据，举证责任应由被告承担，在被告怠于提供这些证据时，应当承担不利的法律后果，即视为原告行为未构成侵权，法院应作出原告不侵犯被告知识产权的宣告判决。

[注释]

①刘夫军.确认不侵权之诉案件研究[EB/OL].http：//www.ahcourt.gov.cn/gb/ahgy_2004/zscq/jyjl/userobject1ai18342.html，2010-2-15.

②方双复.请求确认不侵权之诉案件若干问题探析[J].电子知识产权，2006(3)：53.

③欧宏伟.‘知识产权确认不侵权纠纷’若干问题研究[J].科技与法律，2008(4)：79.

④陕西省高级人民法院(2009)陕民三终字12号民事判决书[EB/OL].http：//ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=30228，2010-2-25.

中图分类号：D925.1

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)14-0009-03

作者简介：张心全，华东政法大学博士研究生，上海市高级人民法院审判员。