论我国刑法中涉枪犯罪的缺陷与完善*

随庆军

河南警察学院，河南 郑州 450046



论我国刑法中涉枪犯罪的缺陷与完善*

随庆军

河南警察学院，河南 郑州 450046

“立法者难以预见到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的情况……因此从法律的定义本身来看，它是难以满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要的。”因此，要求刑法典毫无遗漏只能是荒唐的幻想。既然刑法不可能没有漏洞，为了实现刑法的正义，首先应报着善良的心理发现法律的漏洞；其次要在罪刑法定的前提下，尽量避免和减少刑法的漏洞。避免和减少刑法漏洞的方法，一是要靠法律解释，二是要靠法律修改。

涉枪犯罪；缺陷；完善

一、非法出租、出借枪支罪的缺陷与完善

在我国的刑法理论中，主客观相统一是公认的定罪量刑原则。虽然修订后的97刑法并没有把主客观相统一规定为刑罚的基本原则，但许多具体条文规定都体现了这一原则，并且在司法实践中对具体犯罪的认定也坚持这一原则。因此可以肯定地说，主客观相统一仍是我国刑法所坚持的基本原则。根据这一原则，在故意犯罪的情况下，行为人不仅对犯罪行为本身是故意实施的，并且对危害结果的发生是希望或者放任的。换句话讲，对属于犯罪构成客观方面的行为、结果、时间、地点等各构成要素，行为人必须有认识，否则阻却故意的存在，不能成立故意犯罪。

根据刑法128条第2款的规定，依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支，即可构成非法出租、出借枪支罪。从主观心理方面分析，任何一个依法配备公务用枪的人员，对法律禁止出租、出借枪支的规定都应当是明知的，而且也会认识到，一旦将枪支出租、出借出去，必然造成枪支流入社会，从而对社会治安造成隐患。在这种情况下，仍然将枪支出租、出借出去，显然符合了直接故意的主观心理状态。而根据刑法128条第3款的规定，依法配置民用枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，构成出租、出借枪支罪。就行为人的主观心理态度而言，本款规定与第二款规定并无二异，但由于规定了“造成严重后果”这一结果要件，使得犯罪主观方面变得复杂起来。如果将其认定为故意，势必得出这样的结论，即行为人对这一严重后果存在希望或放任的心理态度。按照这一逻辑推导下去，又会因造成的严重后果的不同构成不同的罪名：造成人员伤亡的，构成故意伤害罪或故意杀人罪；严重危及公共安全的构成以危险方法危害公共安全罪；被犯罪分子利用进行其他犯罪的，甚至可以构成共同犯罪等等，这就严重背离了设定非法出租、出借枪支罪的初衷。

有人认为，这种情况属于英美法系中的严格责任，即在某些特殊的犯罪中，尽管行为人的行为不具有对犯罪所造成的危害结果的故意、放任或过失；尽管行为人的行为是基于合理的错误认识，却要承担刑事责任，这就是英美刑法中的严格责任。①但在我国，无论立法上还是理论界，都对严格责任持否定态度。如我国刑法第14、15条规定，行为人主观上如不存在故意或过失，就不应当负刑事责任。16条更是明确规定，行为在客观上虽然造成了危害结果，但是不是出于故意或过失，不构成犯罪。

也有人认为，这种情况属于张明楷教授所提倡的“客观超过要素”，即在一些故意犯罪中，将某些客观要素仅仅作为不属于故意的认识与意志内容的客观处罚条件来对待，而不要求行为人对这种客观处罚条件具有希望与放任的态度，即可解决既将其作为构成要件，又不会与犯罪故意的规定产生冲突的问题②。但是，我们认定行为人是否构成犯罪的依据是犯罪的构成要件，并不存在犯罪构成要件之外的所谓的客观处罚条件。并且由此可能带来新的问题：危害结果何种情况下属于仅仅作为客观处罚条件的“客观超过要素”，何种情况下属于犯罪故意中所希望或放任的危害结果？这一问题不能得到解决，势必影响到对行为人主观罪过形式的认定，并最终影响到对行为性质的认定。

其实要解决这一问题并非难事，甚至法律上可以不做修改，只需最高人民法院将128条第2款和第3款的规定，分别解释为非法出租、出借公务枪支罪和非法出租、出借民用枪支罪即可。前者为故意犯罪，后者为过失犯罪，就像交通肇事罪一样，行为人虽然对违反交通运输管理法规是明知故犯，但不影响行为人对危害后果存在过失。

二、丢失枪支不报罪的缺陷与完善

刑法第129条规定：依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。这是我国刑法中的丢失枪支不报罪。据此，成立本罪在客观方面需要三个构成要素：一是丢失公务用枪；二是未及时报告；三是造成严重后果。即行为人在主观上不仅要认识到枪支已经丢失，还要认识到在应当及时报告的情况下没有及时报告，并且客观上还伴随有严重后果的发生。核心问题是，行为人主观上对这一严重后果是故意还是过失?即是否必须具有希望或放任该严重后果发生的心理态度。对此，人们的回答并不一致，认为故意者有之，③认为过失者有之④，甚至还有人认为既可能是故意，也可能是过失。⑤认为是故意的人把考虑问题的重点放在了不及时报告这一行为上，认为是过失的人把考虑问题的重点放在了严重后果这一事实上。但是，作为犯罪故意认识内容的行为与结果是不可分离的，如果不能等量齐观，显然不能得出适当结论。本文认为，本罪之所以产生这么大的争议，是在立法上存在一定的缺陷，无论在罪状的设定即犯罪构成上，还是在对应的法定刑上，都存在严重的不足，以致使该罪的设定异化为立法目相悖的事情。

(一)犯罪构成的缺陷与完善

“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，”是丢失枪支不报罪的罪状。从这一规定我们可以看出，丢失枪支不报罪构成特征如下：1.侵犯客体是社会的公共安全。因为枪支是具有较大杀伤力的武器，一旦丢失流入社会，就会造成严重的安全隐患。2.在客观上存在三个要素，即：丢失枪支；不及时报告；造成严重后果。其中，丢失枪支是构成本罪的前提条件，不及时报告是本罪的关键行为，严重后果是本罪的结果要件。这一规定说明，本罪的立法目的是为了惩戒枪支丢失后不及时报告的行为，而不是此前的丢失枪支的行为。由此我们可以得出如下结论：丢失枪支行为本身并不是本罪刑法意义上的危害行为，而在枪支丢失后不及时报告才是本罪刑法意义上的危害行为。至于严重后果，法律上虽然没有作出明确规定，无非就是为犯罪分子所利用实施了或者构成犯罪的情况。继而我们又可以得出第二个结论：这里的严重后果并不是本罪刑法意义上的危害后果。因为根据罪责自负的要求，一个人只能对自己的危害行为造成的危害结果承担刑事责任。因此，要让行为人对危害结果承担刑事责任，必须查明该危害结果与危害行为间存在引起与被引起的因果关系。笔者认为，即使枪支丢失后及时报告，也不能排除造成严重后果的可能性，“不及时报告”与“严重后果”之间并不存在引起与被引起的因果关系。那么，本罪刑法意义上的危害结果到底是什么呢？笔者认为应当是行为人在枪支丢失后应当及时报告而没有及时报告所造成的使枪支完全失控的一种状态。因为如果及时报告，政府就可以调动所有可以调动的力量，最大限度的去限制枪支的失控，从而把安全隐患降到最低。3.犯罪主体是特殊主体，只能是依法配备公务用枪的人员。4.主观方面表现为故意，即明知枪支丢失后应当及时报告而故意隐瞒不报，是典型的以不作为形式表现出来的间接故意犯罪。由于本罪中的“造成严重后果”不是本罪刑法意义上的危害结果，所以本罪间接故意的的心理态度并不是对这一严重后果的放任，而是对刑法意义上的危害结果“枪支失控流入社会”的放任。建议删除“造成严重后果的”这一结果要件，将本罪的犯罪既遂形态直接由结果犯改为行为犯。

(二)法定刑的缺陷与完善

本罪在法定刑上的缺陷主要表现在与玩忽职守罪的关系上。

根据刑法397条的规定，国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成玩忽职守罪，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。据此，玩忽职守罪的构成特征如下：1.侵犯客体是国家机关的正常活动。2.客观上行为人严重不负责任，不履行或不正确履行职责，并造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害结果。3.犯罪主体是特殊主体，即国家机关工作人员。4.主观上表现为过失。同时刑法397条还规定：“本法另有规定的，依照规定。”这么一来问题就出来了，一个依法配备公务用枪的人员，在枪支丢失后，没有及时报告，发生了严重后果，构成丢失枪支不报罪，依法应当判处三年以下有期徒刑或者拘役。但是，该依法配备公务用枪的人员，在枪支丢失后，如果及时报告，发生了严重后果，显然不再构成丢失枪支不报罪，但是却构成了玩忽职守罪。因为依法配备公务用枪的人员是国家机关工作人员；其丢失枪支的行为是玩忽职守的行为；丢失枪支的心理状态为过失。完全符合了玩忽职守罪的构成特征，法定最高刑可以判处七年有期徒刑。换句话讲，行为人在丢失枪支后，故意隐瞒不报，造成严重后果的，仅构成法定最高刑为3年以下有期徒刑的丢失枪支不报罪；但及时报告，造成严重后果的，不再构成丢失枪支不报罪，却构成法定最高刑为7年有期徒刑的玩忽职守罪。那么丢失枪支不报罪的设定，究竟是要禁止枪支丢失后不及时报告，还是要鼓励枪支丢失后不及时报告？其立法意图到底何在？这种立法规定加之人趋利避害的天性，将会导致丢失枪支不报罪形同虚设，一纸空文。因此，这种规定不能不说是立法上的重大缺陷。建议丢失枪支不报罪增加“造成严重后果的”这一结果加重情节，并将法定刑设定为三年以上七年以下。

(三)法理上的缺陷与完善

贝卡利亚曾经说过，“犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心目中，犯罪与刑罚这两个概念之间的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然的把犯罪看做起因，把刑罚看做不可缺少的必然结果。”诚然，刑罚越坚定，其与犯罪之间的间隔越短，预防犯罪的效果就越好。但是，丢失枪支不报罪的罪状设计却令人生疑，当危害行为发生后，是否构成犯罪，还是一种未知的状态，还要等待严重后果的出现。严重后果一日不出现，行为人的行为就一日不构成本罪。严重后果一年不出现，行为人的行为就一年不构成本罪。严重后果永远不出现，行为人的行为就永远不构成本罪。换句话讲，行为人枪支丢失后故意不及时报告，是否构成犯罪，处于听天由命的状态。在罪与非罪的重大问题上，出现这样的情况，不能不说是罪状设计上的重大缺陷。

综上所述，丢失枪支不报罪无论在罪状还是在法定刑上都存在重大缺陷，也有悖于刑罚的坚定性要求，不利于预防和惩罚犯罪，应当予以完善。建议将刑法第125条修改如下：依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告的，处三年以下有期徒刑或者拘役。造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

三、非法携带枪支弹药危及公共安全罪的缺陷与完善

由于犯罪的错综复杂，为了避免漏洞，刑法不得不从不同角度和侧面规定各种犯罪，这就不可避免的形成了条文之间的重叠与交叉。减少不必要的重叠与交叉，使各种犯罪都有其特定的处罚依据，但又没有多个处罚依据，即在避免形成漏洞的前提下，使各分则条文规定的法定刑，能够依据罪状的不同情况而各司其职，是科学立法的必然要求，也是刑法现代化的重大任务。

刑法第130条规定：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这就是我国的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪。这是一个选择性罪名，在此笔者只选择争议较大的非法携带枪支弹药危及公共安全罪加以论述。

应当说，非法携带枪支弹药危及公共安全罪的社会危害性要大于非法持有、私藏枪支、弹药罪。一般来讲，社会危害性大的行为，入罪门槛低，法定刑高；而社会危害性相对较小的，入罪门槛高，法定刑低。如就侵财犯罪来讲，众所周知，抢夺罪的社会危害性大于盗窃罪，盗窃罪的社会危害性大于诈骗罪，诈骗罪的社会危害性大于侵占罪，对于犯罪数额的要求，也就呈现出从小到大的排列顺序。⑥根据刑法128条规定，违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，构成非法持有、私藏枪支弹药罪，要处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。而携带是持有或私藏的一种行为方式，既然非法持有、私藏枪支弹药法定最高刑可以判处7年有期徒刑，那么非法携带枪支弹药的行为法定最高刑也应可以判处7年有期徒刑。但是非法携带枪支弹药危及公共安全罪客观方面的行为远非止于携带行为本身，除此之外，还要求进入公共场所或者公共交通工具；即使进入公共场所或者公共交通工具，仍不一定构成本罪，还必须危及到公共安全；甚至危及到了公共安全，是否构成犯罪，还处于不确定的状态，还必须考察情节是否严重。显然，与128条规定的非法持有、私藏枪支弹药罪相比，130条非法携带枪支弹药危及公共安全罪的入罪门槛要高出许多。这样一来，就出现了社会危害性大的犯罪法定刑低但入罪门槛高，而社会危害性小的犯罪却法定刑高而入罪门槛低的奇怪现象。

或许有人会认为，非法携带枪支弹药危及公共安全罪中的“非法携带”是一种合法持有者的非法携带。《中华人民共和国枪支管理法》第25条第2项规定：不得在禁止携带枪支的区域、场所携带枪支。《中华人民共和国民用航空法》第101条规定：“除因执行公务并按照国家规定经过批准外，禁止旅客携带枪支、管制刀具乘坐民用航空器。”如果依法配备公务用枪的人员，未经批准携带枪支乘坐航空器，危及到公共安全的当属这种情况。理论上这种情况可能发生，但实践中却极为罕见。其一安检严格，这种情况存在可能性不大；其二除非别有用心，谁也不会触碰这一高压线。立法者不会为一在现实生活中不可能存在的行为设立一个罪名。何况在本罪中，与枪支、弹药并列的选项还有管制刀具和危险物品，而管制刀具和危险物品是没有从法律上规定合法持有身份的。因此，所谓“合法持有者的非法携带”只是一种不可能成立的假设。

那么，问题到底出在何处？其实也并不复杂。由于枪支、弹药是具有较大杀伤力的武器，于是法律规定，无论在何种情况下，行为人非法携带枪支、弹药的行为都构成犯罪(非法持有枪支弹药罪或非法私藏枪支弹药罪)，而对于杀伤力次之的管制刀具以及其他危险物品仅仅非法携带尚不足以构成犯罪，不仅要求进入公共场所，危及到公共安全，还必须在情节严重的情况下才能构成非法携带管制刀具、危险物品危及公共安全罪，否则，就只能是一般违法行为。换句话讲，刑法130条所规定的对象是不应包括枪支、弹药的。故刑法第130条应修改为“非法携带管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

[ 注 释 ]

①鲁伯特·克罗斯，菲利普·A·琼斯.英国刑法导论[M].赵秉志等译.北京：中国人民大学出版社，1991：25.

②张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004：211.

③张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2010：537.

④高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社.北京：高等教育出版社，2011：358.

⑤叶高峰.刑法新罪名通论[M].北京：中国法制出版社，1997：34.

⑥河南标准：抢夺罪500元；盗窃罪2000元；诈骗罪5000元；侵占罪10000元.

*河南省哲学社会科学规划项目“论我国死刑立法的宪法控制”(批准号2015BFX005)阶段性研究成果。

D924.3

A

2095-4379-(2016)33-0033-03

随庆军(1965-)，男，河南夏邑人，法学硕士，河南警察学院法律系，主任，教授，研究方向：刑法学。