论私募基金的法律规制

蔡亚南

河南大学法学院，河南　开封　475001



论私募基金的法律规制

蔡亚南

河南大学法学院，河南开封475001

摘要：私募基金作为当今金融市场中迅速发展的新兴经济模式，是市场经济的重要组成部分，体现了我国经济蓬勃发展的前景，也反映了新的时代下全球化经济体系发展的趋势。本文依据我国私募基金目前的发展情势，从私募基金的概念界定、特征、我国市场现状的评价、前景预测以及对发展方向的展望建议，并针对这些空缺提出了一些完善性建议，以求更好地了解完善有关私募基金的法律制度和规定。

关键词：私募基金；法律规制

一、私募基金的概念和特征

私募基金，是指任何不能在股票市场上自由交易的有关股权资产的投资。私募基金是一种新形式的组织，分析其特征对于进一步深入研究具有深刻的法律意义，列举如下：

(一)私募基金是通过非公开方式募集成立的

与私募基金的概念相对，公募基金一方面是指向全社会不特定的多数公众募集⑤；一方面，公募在募集方式上的要多于私募的，多采取广告、宣传等形式。再者，公募对募集的对象和方向没有限制，而私募则不同，只能面对特定层面的受众。

(二)私募基金对募集对象的标准更高更严格

私募基金所针对的募集对象一般是特定的。他们的特点是在投资方面往往有丰富而成熟的经验。这样的投资者一般占少数。

(三)私募基金的发起人和管理人应当投入个人拥有的资金

基金运行的成功与否和发起人、管理人的利益息息相关。私募基金管理者个人必须持有少量的风险股份，当遇到亏损时，这部分股份可以优先用来当做赔付投资人主体的资本。

二、中国私募基金监管的现状与问题

中国国情特殊，私募基金产生时间晚，发展时间短，加上政策和经济环境，经济制度多方面影响，私募基金市场的发展出现了不同的特点。具体总结如下：

(一)私募证券投资基金发展迅猛，而私募股权投资基金发展速度缓慢①。产生这种现象的原因一方面是长久以来因为在我国社会信用环境尚不够成熟，另一方面是在私募股权基金方面的法律法规等规定并不完善，再就是资本市场投资的气氛一贯浓厚。

(二)私募证券投资基金拥有灵活的存在、运作方式，和随机应变的操作策略，也正是由于这样，存在着很多运作不甚规范的现象，具体表现为承诺收益率有保底线并没有法律法规束缚。再有就是内幕交易暗流涌动，操纵股票的现象屡禁不止。

(三)国内监管机构对于私募基金的管制仍不成熟②。私募基金发展迅猛，而政府立法部门却没有及时作出反应，导致我国在这方面的法律法规仍然几近空白，对于有关私募基金的很多基本性、关键性、基础性的问题都没有做出权威和明确的规定。对于私募基金运作不规范的监管滞后使得这样的现象很普遍。造成我国私募基金市场混乱，运作不成熟，使得相关人员和组织在发生纠纷时权利难以保障，利益难以实现。

三、中国私募基金法律法规的规制建议

在私募基金的市场中，只有当私募股权投资基金的投资者为具有风险识别能力和风险承受能力的特定投资者时，其才可能具有自行获得与投资项目相关的信息、与基金发起人通过投资契约约定双方权利义务一的能力而不需要监管机构强制要求基金发起人履行公开发行时所需履行的注册或核准义务、信息披露义务。只有这样，豁免注册或核准、免于披露的融资便利价值才能够得到体现。

(一)建立基金管理人保证金制度

在目前我国诚信度不高的情况下，该风险的危害性更加突出。设定基金管理人保证金制度的目的是让基金管理人出资投资私募股权投资基金的部分份额，基金管理人份额与投资者资产一起运作，能保证管理人与基金投资者利益绑在一起，促使其自觉回避风险。当基金运作出现亏损时，先用基金管理人的份额弥补，以维护投资者资本安全。当然，基金管理人保证金的多少是由基金管理人的份额决定的，份额的多少又是按投资者对其信任程度来确定。

(二)构建信息提供制度

我国是没有信托传统的国家，目前诚信文化建设相对比较滞后，私募股权投资基金又具有非公开的特点，私募股权投资基金管理人的代理风险难以防范。因此，规范私募股权投资基金的信息提供制度，在我国更有必要。

虽然私募股权投资基金管理人不需要向监管部门和社会公众进行信息披露，但其有义务在定期或者不定期或投资者要求时向投资者提供信息，且提供信息的程度不应低于公众公司向公众公开披露的程度，内容应包括私募股权投资基金的投资组合、预期的风险收益以及其他重大事项等业务报告以增减基金所持股份、重大投资决策等，基金投资者应有权依据个人的合理判断通过投票表决机制给予否决或者通过，以减少基金管理人随意决策给投资者造成投资损失的风险③。

(三)完善损失赔偿制度

私募股权投资基金监管法律应规定损失赔偿制度，因管理人的过错行为导致私募股权投资基金发生投资亏损时，基金管理人在基金中的出资应首先用来弥补投资者的亏损，不足部分应由管理人以及其他财产予以赔偿。信托公司依据本信托合同约定管理信托财产所产生的风险，由信托财产承担。信托公司因违背本信托合同、处理信托事务不当而造成信托财产损失的，由信托公司以固有财产赔偿；不足赔偿时，由投资者自担。这一规定也可以视作对契约制私募股权投资基金管理人赔偿责任的规定④。但是，公司制私募股权投资基金则因投资者以股东身份参与公司，根据现有法律规定，无法追究基金管理人的过错行为给其造成的损失，因此，需要私募股权投资基金监管法律给予统一规定，以避免采用不同组织形式而造成当事人权利义务的的失衡。

(四)完善损失赔偿制度

私募股权投资基金监管法律应规定损失赔偿制度，因管理人的过错行为导致私募股权投资基金发生投资亏损时，基金管理人在基金中的出资应首先用来弥补投资者的亏损，不足部分应由管理人以及其他财产予以赔偿。正如有限合伙制下管理人作为普通合伙人所应承担的无限责任。信托公司依据本信托合同约定管理信托财产所产生的风险，由信托财产承担。信托公司因违背本信托合同、处理信托事务不当而造成信托财产损失的，由信托公司以固有财产赔偿；不足赔偿时，由投资者自担。这一规定也可以视作对契约制私募股权投资基金管理人赔偿责任的规定。但是，公司制私募股权投资基金则因投资者以股东身份参与公司，根据现有法律规定，无法追究基金管理人的过错行为给其造成的损失，因此，需要私募股权投资基金监管法律给予统一规定，以避免采用不同组织形式而造成当事人权利义务的的失衡。

[注释]

①周再望.证券投资基金费用与管理质量关系研究[D].湖南大学，2005.

②孟娜，彭建刚.制度创新——打造中国私募基金的组织形式[J].内蒙古社会科学(汉文版)，2003(04).

③高辉清.正视我国私募基金[J].经济界，2001.

④程信和，蒲夫生.关于私募基金立法的几点建议[J].法商研究，2002(3).

⑤江平，曹冬岩.论有限合伙[J].中国法学，2000(4).

[参考文献]

[1]郭雳.美国证券私募发行法律问题研究[M].北京：北京大学出版社，2004.

[2]朱少平.<证券投资基金法>解读[M].北京：中国金融出版社，2004.

[3]赵振华.证券投资基金法律制度研究[M].北京：中国法制出版社，2004.

[4]江平，曹冬岩.论有限合伙[J].中国法学，2000(15).

中图分类号：D922.28

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)23-0223-02

作者简介：蔡亚南(1991-)，女，汉族，河南永城人，河南大学法学院，2015级法律硕士，研究方向：刑法。