三阶层防卫机制的构建

洪达理　段　燕

江西省鹰潭市人民检察院，江西　鹰潭　335001



三阶层防卫机制的构建

洪达理段燕

江西省鹰潭市人民检察院，江西鹰潭335001

本文通过典型案例的导入，揭示现行的防卫行为评价机制在司法实践中的困境。分析现行的防卫行为评价机制与现存的法秩序及我国犯罪概念的类型背反，防卫过当实质认定上的模糊等体系上的缺陷。采用语义分析的方法，在现行的防卫行为评价机制内镶嵌入一般违法的防卫过当，构建正当的正当防卫-一般违法的防卫过当-构成犯罪的防卫过当三阶层的防卫机制。

正当防卫；三阶层防卫机制；体系化

一、典型案例导入

(一)案情简介

甲盗窃乙的摩托车，乙发觉后骑上丙的摩托车进行追赶。追至一死胡同时。乙责令甲停车，但甲不听乙劝告，调头继续逃跑。乙为了阻止甲继续逃跑，撞倒了甲的摩托车，致使甲死亡。

(二)案件争议解析

司法机关曾就该案组织专家研讨会，研讨的中心问题就是对乙的行为是否构成正当防卫，是否构成防卫过当。表现一下两个争论焦点：

1.在乙对甲进行追赶时，甲的盗窃行为是否已经完成？这个问题转而言之，即在不法侵害行为已经完成，但当场还具有挽回损失可能性的情况下，是否可以进行正当防卫？对于这个问题学界意见日趋一致地认为是可以进行正当防卫的，特别是在财产性犯罪的情况下。笔者认为通说的理论是可取的，在本案中甲虽然暂时对乙的摩托车取得控制权，但这种控制并不稳定，并没有取得乙的摩托车“垄断性”的所有权，乙仍有很大的概率回复其摩托车的完全性的所有权，因此甲的不法侵害行为导致的危险状态尚在进行中，所以乙可以实施正当防卫。

2.乙的行为是否构成防卫过当？我国《刑法》第17条第1款和第2款的规定。且先不探讨“不法侵害”、“明显”、“必要限度”、“重大损害”(这些语词的实质意义将在下文加以部分探讨)等语词在语义上的明确性和在实证法中的规范涵摄性。从体系解释立场和这两个法条的“阶层式”的结构来看，这两个法条在司法官脑中则转换成以下抉择：正当防卫，不负刑事责任抑或防卫过当，构成犯罪，追究刑事责任；在防卫人的评价承受上则是“英雄”抑或“囚徒”的巨大身份落差。

现行的正当防卫规定是“两阶层”的防卫机制(17条第3款规定的特殊防卫只是正当防卫内的提示性特殊条款，不构成独立的阶层)，正当防卫与防卫过当，构成犯罪，应负刑事责任两阶层之间只有“明显超过必要限度造成重大损害”一点之隔，这就好比“天使抑或魔鬼全在一念之差”。这种两阶层的评价机制在评判具有高度盖然性的事实时，其操作是明快的，得出结论也是合法合理的。但当面临复杂的案情和多极的民意舆论评价时，“两阶层”的模式往往会使司法官陷入进退维谷的两难境地。如本案乙的行为对正当防卫的法定要求符合性程度很高，且一般来说也是符合民众的社会生活理念的，判定为正当防卫肯定了公民对不法的权利证明；但从一部分民众的道德情感来说，乙的行为毕竟造成了甲的死亡，且从法益衡量角度看“摩托车所有权”和“生命权”孰轻孰重应该是毋庸置疑的，判定为防卫过当体现了了对甲的生命权的尊重。在这种两难的抉择下，法官在“非罪”与“罪”的命题下不知所措。

二、“两阶层”防卫机制的祛魅

“两阶层”防卫机制，在司法实践中造成种种困顿的形式原因在于机制的漏洞：即合法性的正当防卫与具有刑事违法性的构成犯罪的防卫过当瞬间变脸，缺乏过渡性的缓冲机制。这种机制漏洞产生的根源在于忽视了防卫行为评价机制形式上的存在标准及结构，过分沉溺于对防卫行为在实质上进行语义的规范梳理。

(一)与现存的法秩序背反

法秩序是指一国现行的法律规范具有阶层构造而体系性地存在。我国法秩序是以宪法为顶点金字塔型的体系性存在。从部门法的相对独立性角度看民法、刑法等部门法是平等的。但从法域的覆盖面看，刑法所保护的社会关系的范围更加广泛，是其他部门的保护法。其他部门法是法秩序中的“第一道防线”，刑法则是“第二道防线”。①基于法秩序的“多体一元”的体系性，则违法性判断也应立足于此进行“多层一元”的判断，承认违法性在整体的法秩序中是统一的，但同时在不同的法域中具有多种多样的类别，具有轻重和缓之分。体现在各部门法中违法性应是如下判断模式：合法-一般违法(民事违法、行政违法)-刑事违法(犯罪)-违反宪法。但“两阶层”防卫机制却与此背反，在鼓励正当的正当防卫后，突然堕入构成犯罪的防卫过当，忽略了一般违法领域内防卫机制的构建。这种跃进式的防卫评价机制直接导致了防卫机制在体系上的链条断层，因而导致了司法实践中的窘境。

(二)与我国犯罪概念的类型背反

我国犯罪概念是实质概念和形式概念合二为一的混合概念，在实体法上则表现为《刑法》13条的规定。现行的防卫机制下，只有正当防卫和防卫过当构成犯罪的两种定性，这种定性是不周全的，同时在防卫过当构成犯罪的定量方面又存在过于宽松的嫌疑。因而在防卫过当构成犯罪的定性与定量机制上存在漏洞。

三、三阶层防卫机制的结构分析与构建

三阶层防卫机制提倡在正当的正当防卫和构成犯罪的防卫过当之间镶嵌入一般违法的防卫过当。形成正当的正当防卫-一般违法的防卫过当-构成犯罪的防卫过当的体系。正当的正当防卫和一般违法的防卫过当的界限借鉴1979年《刑法》第17条第2款的规定：“超过必要限度造成不应有的损害”；一般违法的防卫过当和构成犯罪的防卫过当的界限适用1997《刑法》第20条第2款的规定：“明显超过必要限度造成重大损害”。这种机制在防卫行为评价时循序渐进、泾渭分明。

三阶层防卫机制各层之间独立分离，不存在“流水线”式的一线评价进程。防卫行为如果和第一层的要求契合，则是正当的正当防卫，那么对防卫行为的评价则完结；但如果防卫行为突破了第一层和第二层的隔墙(超过必要限度造成不应有的损害)，则构成一般违法的防卫过当；如果堕入“明显超过必要限度造成重大损害”的底限，则蜕变为构成犯罪的防卫过当。三个阶层等于三种防卫形态相对独立，其评价进程是一种“且行且停、且停且行”的推进形态。

(一)正当的正当防卫

刑法理论对成立正当的正当防卫的“防卫意图”的存废产生较大的争议。笔者认为，防卫行为的本质仍是一种侵益行为，因而善的防卫意图是正当的正当防卫的必备要件，如果在此坚持结果无价值的立场剔除防卫意图则会产生原本是犯罪行为人借“正当防卫”金蝉脱壳摇身一变成为“英雄”的不可理喻的事态，比如偶然防卫。

(二)一般违法的防卫过当

一般违法的防卫过当是指防卫行为超过必要限度造成不应有的轻微损害的，可以追究民事责任。一般违法的防卫过当立足于整体法秩序契合一般违法(民事违法、行政违法)的违法形态，是正当的正当防卫和构成犯罪的防卫过当的缓冲过渡形态。

一般违法的防卫过当也要符合防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度五个方面的条件，只是对防卫意图和防卫限度的条件有所修正。防卫限度的临界线“超过必要限度造成不应有的损害”应结合语义分析和规范分析综合认定。

从语义分析的角度看，“必要”是指不可缺少、非这样不可；“限度”是指一定的范围或数量、规定的最高或最低的数量或程度。那么“超过必要限度造成不应有的损害”单纯的语义应是超出了一定范围所要求的必不可少的方式、程度造成的不应产生的损害。

从规范分析角度看，就涉及到对“必要限度”的规范评价。德国刑法理论通说立足于行为无价值，坚持“社会相当性”立场。笔者认为，对“必要限度”的判断应在其语义框定的范围内，立足于以行为无价值为基础的二元论，首先以社会相当性为标准，类型化防卫的正当性手段方式，为防卫行为设定社会伦理限制，因为防卫行为本质上毕竟是“私力的侵益性惩罚行为”。但考虑到司法官判断的基准明确性和弥补社会相当性的不明确性，所以对“法益衡量”也应加以借鉴。

一般违法的防卫过当刺破了“必要限度”的隔层，产生了脱逸社会相当性的要求的轻微损害，且对这种损害的产生至少有过失。当然对这里的“轻微损害”应作扩大解释，即重大损害以下的实害结果(不包括危险结果及精神损害)，具体可以参照《刑法》第95条关于“重伤”的界定。一般违法的防卫过当的责任追究可以参照民事损害赔偿的规定，以追究民事侵权赔偿责任为主，要求在防卫人经济能力范围内对侵害人适当补偿。考虑到刑事政策对正当防卫的鼓励，未免挫伤公民与不法犯罪行为斗争的积极性，拟可设立“国家救助基金”对不法侵害人予以适当人道救助，豁免防卫人的民事赔偿责任。也可以非刑罚处理方式为主，适用《刑法》36条和37条的规定。当然对于一般违法的防卫过当也可以减轻或者免除处罚，不追究任何形式的责任。

(三)构成犯罪的防卫过当

构成犯罪的防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。构成犯罪的防卫过当是防卫行为的极端形态，属于刑法规范的涵摄范围内。

构成犯罪的防卫过当也要符合防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度五个方面的条件，只是对防卫意图和防卫限度的条件有所修正。防卫限度的临界线“明显超过必要限度造成不应有的重大损害”应结合语义分析和规范分析综合认定。

从语义分析角度看，“明显”是指清晰地显露出来、能够容易被察觉到、感官可以立即觉察；“必要”是指不可缺少、非这样不可；“限度”是指一定的范围或数量、规定的最高或最低的数量或程度。因而“明显超过必要限度”单纯的语义应是超出了一定范围所要求的必不可少的方式、程度造成的不应产生的可以清晰地被感官觉察的损害。基于其语义如果说“明显超过必要限度造成重大损害”的标准比“必要限度”的标准更显性，这等于是在以“一百步笑五十步”，是没有任何意义的。

关键是应规范上界定“必要限度”和“明显超过必要限度造成重大损害”整体规范语义涵摄范围的阶层性。“明显超过必要限度造成重大损害”由于其对内涵的目的性限定较多，因而其语义的外延较小，相反“必要限度”对其内涵的限定较少，因而其外延较大。结合我国的金字塔型的法律体系，可以发现“明显超过必要限度造成重大损害”的规范涵摄阶层比“必要

限度”的规范涵摄阶层要高。结合上文论述超出“必要限度”的规范涵摄的是一般违法的防卫过当，作为其更上一阶层“明显超过必要限度造成重大损害”规范涵摄则属于可用刑法规制的行为。笔者认为，对“明显超过必要限度造成重大损害”的规范判断，应立足于其语义框架，应立足于行为无价值为基础的二元论。“明显超过必要限度”的防卫行为显然已经严重脱逸了社会相当性，同时“造成重大损害”表明了防卫行为其对法益的严重侵害，防卫行为造成的法益损害与不法侵害行为可能造成的法益侵害明显失衡，综合两者认定防卫行为过当构成犯罪。

构成犯罪的防卫过当对犯罪结果的产生主观上至少有过失，对其的刑事责任追究，考虑到刑事政策对正当防卫的鼓励，则应当减轻或者免除处罚。但其负担的刑事责任绝对不能小于一般把违法的防卫过当，这是三阶层防卫机制的硬性要求，更是我国法秩序阶层性的严格要求。

三阶层的防卫机制在特殊防卫中也应加于贯彻。基于其侵害法益的严重性，特殊防卫之中不存在一般违法的防卫过当。但对一些特殊防卫的手段方式太过极端，或过于残暴，防卫行为显失公平或造成的防卫后果极其严重的，且防卫人对显失公平的防卫行为和极其严重的防卫后果主观上具有故意的。这种特殊防卫行为严重脱逸社会相当性，造成的法益侵害极其明显超过不法侵害行为造成的法益侵害，符合构成犯罪的防卫过当的条件。

综上所述，运用三阶层防卫机制对本文的引案做如下认定：乙的防卫行为达致构成犯罪的防卫过当阶层，但因为乙主观上对过当结果产生的过失和基于刑事政策对正当防卫的鼓励，应当免除处罚。但应在其经济能力范围内对甲进行适当的民事补偿或对乙施加非刑罚处理方法。

[注释]

①高铭暄，马克昌.刑法学(第三版)[M].北京：北京大学出版社，北京：高等教育出版社，2007：9.

[1]张明楷.外国刑法纲要(第二版)[M].北京：清华大学出版社，2007.

[2]赵秉志，刘志伟.正当防卫若干争议问题研究[J].法律科学，2001(2).

D926

A

2095-4379-(2016)27-0111-03

洪达理，男，江西贵溪人，法律硕士在读，江西省鹰潭市人民检察院，副科级检察员，研究方向：刑法；段燕，女，江西余干人，法学硕士，江西省鹰潭市人民检察院，助理检察员，研究方向：民商法。