浅析中国(上海)自贸区的负面清单制度

黄晓帆

延边大学法学院，吉林　延吉　133002



浅析中国(上海)自贸区的负面清单制度

黄晓帆

延边大学法学院，吉林延吉133002

摘要：自2013年9月上海自贸区成立以来，负面清单制度作为其改革的亮点一直备受关注，该制度的设立标志着我国由原有的正面清单转变为现有的负面清单，由原有的审批制转变为备案登记制，无论是在外资投入的范围、行政体制的改革还是法制建设方面都起到了推动作用。本文主要就负面清单的概况、特点、不足等方面进行阐述。

关键词：上海自贸区；负面清单；政府职能；经济发展

一、负面清单的概述

(一)实行负面清单的背景

1.国内背景

1978年我国开始实行改革开放，虽然是摸着石头过河，但是我们选择了一条正确的道路，78年以前的计划经济严重限制了社会生产力的发展，在经济发展的进程中，我们用市场经济取代计划经济，就目前市场经济的情况来看，虽然竞争活力加大，开放力度也增强，但是政府在市场经济的运行中依旧发挥着不容忽视的作用，可以说能够影响市场经济主体及其行为。纵观各国历史，政府主导经济，必然限制经济的发展。因此我国目前实行的正面清单明确列举了外资进入的领域，规定了政府的行政审批制度，这样的制度明显会限制外资的进入，政府过大的行政权力也会导致腐败的滋生，无一例外的不利于我国经济与世界经济接轨。

2.国际背景

世界上大约80个国家在实行负面清单制度，美、日、欧三大经济体试图通过跨太平洋伙伴关系(TPP)、跨大西洋贸易与投资伙伴关系(TTIP)和多边服务业协议(PSA)①，确立新的全球贸易与服务规则，力图使本国资本在全球更大范围内流通，尤其是在发展中国家。2013年7月，中美双方进行了第五次战略与经济对话，双方要想进行贸易伙伴关系，中国“准入后国民待遇”与“正面清单”的投资模式必须进行实质性的变革，否则中美双方的对话将会无法取得进展。2013年9月，上海自贸区的正式成立，变革了之前的投资模式，实行“准入前国民待遇”与“负面清单”，标志着我国对待外资的转变和态度。

(二)负面清单的含义及比较

负面清单是指一个国家在引入外资的过程中，凡是针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理限制措施，以清单形式明确规定了有关企业不能投资的领域，也类似于投资领域的“黑名单”。与此相对应的是正面清单，即明确列明企业可以进入的领域。

1.列举方式不同

正面清单采用的是肯定式的列举方式，即清单规定以外的相关产业是不允许投资的。这种列举方式清晰明了。有关企业在进行投资之前查看该清单，能够明确了解自己可以投资的产业，但是有一个缺点就是没有前瞻性，正面清单只能规定目前企业可以进入的领域，然而随着跨国贸易、双边及多边贸易协定的发展，正面清单的内容不断丰富，从而会产生新的清单，因此导致清单的不稳定性，给企业投资造成困扰。

负面清单则不同，否定式的列举方式可以解决因内容不断丰富而需要重新出台的问题，针对清单是否应包括目前不存在的部门和领域这一问题，笔者认为，应将目前不存在一些部门及领域列入负面清单。首先我国尚未出现的领域在其他国家或许早已发展许久，如互联网上的私人领域的“网络借贷”，我国相关领域未出现说明目前的科学技术及创新力度没能达到相应水平，在现有状况下，将这些对于我国来说完全空白的产业和领域排斥在负面清单之外，对于外资来说是极其有吸引力的，很容易导致外资在相关领域的垄断地位，从而抑制本土产业的发展。

2.实施模式不同

正面清单采用的是一种“法无明文规定不可为”的模式，也就是清单之外是企业不允许投资的领域。企业若想投资清单列举的产业须经行政部门的审批，在这一环节，拥有决定权的是行政部门，在投资准入的第一个环节—行政部门严格审批，导致能够进入自贸区的外资寥寥无几，无法达到刺激经济，提高市场竞争力的效果，然而，行政部门通常在审批结束后即做“甩手掌柜”，并没进行相应的监督，并不能实现制定正面清单的初衷。

负面清单则是采取“法无禁止即自由”的模式，即清单之外的都是法律允许的。根据内外资一致的原则，企业进行投资只需向行政部门备案即可，无需进行严格的审批。这样的模式使得更多的企业能够顺利的进入市场，从而更能刺激中国本土的企业，提高自身的竞争实力，而行政部门的主要任务就是在市场运行的过程中严格监督，保障市场秩序的稳定即可。

(三)负面清单的特征

1.投资领域的扩大化

上海自贸区的负面清单是在《分类》的基础上制定的。《分类》把经济领域划分为20个门类，并用字母A、B、C……表示不同的门类，其中规定的门类是各企业可以进行投资的领域。2013年公布的负面清单包括16个门类，相较于《分类》少了四个门类，最新的负面清单于2015年颁布，划分为15个门类，50个条目，122项特别管理措施。因此2015年版的负面清单比2013年版的负面清单减少了68条，负面清单内容的缩减，意味着内外资投资领域的扩大，并且随着经济贸易，双边、多边协定的发展，负面清单的内容还会大幅度的缩减。

2.管理模式的法律化

负面清单属于立法行为，其颁布主体是上海市政府，从性质上来看属于地方政府规章。根据《立法法》第八条的规定②，针对基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律。负面清单是按照《国民经济行业分类及代码》(2011年版)(以下简称《分类》)分类编制，其中有互联网、金融、房地产等门类，涉及到我国的金融、外贸等基本制度，因此应以法律的形式制定出来，在全国范围内实行。尽管上海自贸区的负面清单属于政府规章，然而却有其独特的法律依据，根源于两个根本性的法律文件，一是全国人民代表大会常务委员会《关于授权在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，二是《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》③。上海自贸区实行的负面清单不同于一般地方政府规章，其有法律属性，在自贸区具有法律约束力，能够限制行政主体和行政相对人的行为，并且根据其规定能够采取相关的处罚措施，从而规范市场秩序。

3.政府权力的缩小化

在正面清单的实施体系下，决定企业能否进入市场的关键在于政府，政府要审核企业的相关资格，所以容易使权利得以寻租，腐败得以发生。这种现象的本质在于政府权力过大，掌握着市场准入的关键，结果导致市场的竞争力明显不足。2016年3月全国两会期间，习近平总书记在上海代表团参加审议时表示，“深化经济体制改革，核心是处理好政府和市场的关系，关键是要转变政府职能，该放给市场和社会的权一定要放足、放到位，该政府管的事一定要管好、管到位。”再一次强调政府要“简政放权”，做好一个“服务者”，涉及到上海自贸区就是由原来的审批制改为备案制，市场准入更加自由化，这样的变革使得政府由“台前工作者”转变为“幕后工作者”，并不是说政府不再管理市场，只是表明政府职能侧重上发上了变化，现在的政府的职能是监督企业进入到市场之后的一系列行为是否符合法律规定。

二、负面清单的不足之处

负面清单在上海自贸区先行实施，作为新兴事物，其背后必然有更大的空间值得去发现和完善。

(一)负面清单的开放力度仍有待提高

负面清单基本上是在《分类》的基础上进行删减，但删减力度明显不够。从国际的角度来看，这样的负面清单是无法吸引外资进入中国市场的。在中美谈话中，美方强烈要求中国实施负面清单和准入前国民待遇制度，中国也明确表示同意。中国虽然同意并且也已经实施了该制度，但是可以看出的是投资自由的力度仍不尽人意，美国商会中华区主席葛国瑞表示“沿用外商投资目录制定的负面清单使得上海自贸试验区难以体现其自由贸易的内容，从而减少上海自贸区的优势。”④从全球化的角度看，TPP谈判很有可能将引导21世纪未来的贸易规则，若上海自贸区目实施的负面清单仍旧以目前的开放程度，很有可能未来中国同TPP国家之间的国际贸易会受到严重影响。

(二)负面清单很难在全国范围内得以实施

我国先后设立四个自贸区，具体有上海、广东、福建、天津，2015年新颁布的负面清单明确规定统一适用于四个自贸区。从2013年版到2015年版的负面清单，可以预见以后更新颁布的负面清单的内容会逐渐减少，但是若负面清单在自贸区试验成功后推广到全国，能否也能获得成功？笔者认为，首先我国选择这四个地区作为自贸试验区，出于一定的考虑：第一，地理位置优越，四个地区靠近海洋，都是港口城市，相比较内地城市来说。贸易更加便利；第二，经济发展水平高，都处于我国经济发展的前沿，开放程度本身就高于内地地区；第三，地区辐射范围大，都位于我国东部，就其经济辐射范围来看能涵盖我国中东部地区。其次，我国的经济发展水平大致呈阶梯状分布，由东向西逐渐递减，若是负面清单制度在自贸区试验成功，接下来的就是在全国推广的问题了，本身负面清单已经得到了几次“瘦身”，相比较《分类》来说就减少了一些内容，若在全国范围内推广的话，大量外资和本国企业会涌入中西部地区，将会给原来就存在的企业带来强大的冲击，易形成垄断态势，从而不利于良性竞争，也无法起到促进市场经济发展的作用，原因在于自贸区的经济发展并不能代表全国范围内的经济水平，在全国经济发展水平存在巨大差异的情况下，负面清单能否在全国范围内实施还值得考虑。

三、结语

目前，我国的改革开放进入瓶颈期，设立上海自贸区实施负面清单制度旨在改善我国目前的投资制度，增强市场竞争力，促进全球贸易。从上海自贸区实行负面清单的成效来看，投资范围明显扩大，虽然暂时不能同美国、德国等发达国家相比，但是的确有了提高，并且备案登记制度的实施也是制度上的创新，政府简政放权后，提高透明度，激发市场活力。我们不能仅局限于在自贸区内评价负面清单，还应放眼于国内和国际环境，就国内来说，负面清单最终目的是要在全国范围内实施，而中国各地区之间经济发展水平有一定的差距，若将上海自贸区实施的负面清单投放于全国，能否一样能取得成效是值得思考的。就国际来说，我国的负面清单仍面临着开放力度明显不大这样的一个短板，若想与美国或TPP国家等建立良好、长久的贸易关系，必须再缩减负面清单的内容，不然未来我国经济发展将会与世界贸易脱轨。负面清单的实施伴随着收益与风险，是一把双刃剑，如何获得最大的收益，仍需要通过自贸区不断的积累经验。综上负面清单的成功实施，将会改变目前我国经济领域的投资模式，使其朝着国际化的方向发展，提高我国的经济发展水平，提升我国的综合国力。

[注释]

①孙婵，肖湘.负面清单制度的国际经验及其对上海自贸区的启示[J].重庆社会科学，2014(5)：34.

②<立法法>第八条 下列事项只能制定法律：……(九)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度……

③李晶.中国(上海)自贸区负面清单的法律性质及其制度完善[J].江西社会科学，2015(1)：155.

④商舒.中国，上海，自贸试验区外资准入的负面清单[J].法学，2014(1)：31.

作者简介：黄晓帆，延边大学法学院2013级本科生；通讯作者：金香兰，延边大学法学院，副教授，硕士生导师，研究方向：商法，经济法。

中图分类号：D922.295

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)13-0111-02