浅谈《森林法》的修改

倪生明

浅谈《森林法》的修改

倪生明

一、森林公安行政处罚权问题

森林公安在查处林业行政案件上执法主体和身份模糊的问题，引发了许多争论和探讨。森林公安行使行政处罚权共可分两类：第一类，森林公安在国务院林业主管部门规定的范围内，行使林业行政处罚权应属于法律法规授权组织。如果说森林公安民警是以人民警察的身份去执行警务，按照《人民警察法》和《人民警察使用警械和武器条例》的规定，应该可以享有相应的合法权益和警务保障。但是，由于森林公安双重管理体制领导的原因，森林公安机关既是公安机构，也是林业机构。在行使治安处罚权时，森林公安机关是公安机构；在行使林业行政处罚权时，森林公安机关是林业机构，此时与其公安职能无关。如果森林公安机关行使林业行政处罚权也可以使用公安执法手段，则会造成行使林业行政处罚权的各执法机构之间不平等和不统一，这显然有违法律精神和原则。显然对森林公安的职责发挥、森林公安民警合法权益的保护是极为不利的。第二类，森林公安以其归属的林业主管部门名义执行林业行政处罚规定时，属于受林业主管部门的委托。此时森林公安民警的执法身份应该是林业主管部门的普通行政执法人员。从修改的规定来看，无论森林公安查处哪一类林业行政案件，行使的是县级以上人民政府林业行政主管部门的行政处罚权，森林公安行政执法范围处于须林业主管部门规定范围内的尴尬地位，其执法人员身份与林业部门其他执法机构的执法人员身份一样，是林业行政执法人员，而不是人民警察。修改草案中规定“实施与行政处罚有关的行政强制措施”并不具体明确，具体法律没有规定的手段，不能笼统地加以使用。其实其他林业行政执法机构有什么样的权力，森林公安机关就有什么样的权力，除依照《中华人民共和国森林法》规定，可以对在国务院林业主管部门规定的范围内的林业行政处罚案件以自己名义做出林业行政处罚决定外，再无其他任何特权。不能把警察所特有的执法权限使用到林业行政案件上来。森林公安地位依然没有得到凸显。

综上，森林法修改的修改应明确森林公安执法主体、执法权限、范围等问题，改变森林公安在处理林业行政案件时执法主体不清的状况。有利于依照《人民警察法》《人民警察使用警械和武器条例》的规定对民警的合法权益进行有效保护。

二、对责令补种树木和限期恢复原状的修改建议

（一）责令补种树木的处罚效果不佳

森林法设定“补种树木”这一林业行政处罚种类，在执法实践中，违法者能以“补种树木”来承担责任的真是少之又少，究其原因在于该处罚在决定和执行等方面缺乏可操作性。诸多因素困扰处罚的实施，决定和履行处罚决定困难重重。一是根据行政处罚法的规定，行政机关给予行政处罚应当制作行政处罚决定书，行政处罚决定书应当载明“行政处罚的履行方式和期限”，因此补种树木的处罚决定至少应明确补种树木的时间、地块、树种等要求，但是由于种种原因明确这些要求相当困难。二是时间问题。植树造林有季节性，特别是我国地域性差异性大，补种不适时影响成活率。三是地块问题。林权改革后，除了国有林地外，集体林地基本均山到户，况且补种树木的案件有盗伐和滥伐两类，补种在什么地块不明确。三是谁执行监督。林业行政处罚有林业主管部门和森林公安机关两类。根据事权划分，林业主管部门才有造林规划职权，森林公安机关只是一个单纯的执法机构，确定补种树木地块及技术指导，显然不适宜。四是补种操作规程不明确。补种的树种、密度、苗木规格，以及补种后的验收、后续管理等技术和林权归属问题，需林业主管部门多个职能科室协同配合，使得林业行政处罚复杂化。五是“林业主管部门代为补种”存在法律障碍。《森林法》第三十九条第二款规定，拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付。该条规定的内容实际上规定的行政强制执行，代为补种实属于间接强制执行的代履行，享有行政强制执行权的行政机关必须有法律法规的明确授权，林业主管部门和森林公安机关办理林业行政处罚案件并无直接采取强制执行措施的权力，只能向人民法院申请强制执行。执行程序烦琐，时间长，执行起来实属不易。综上所述，责令补种树木处罚的法律实效不佳，应予废除。或变更为责令违法者缴纳一定数量补种款，由林业主管部门结合造林规划，统筹安排造林，对无能力支付费用的以工或管护抵补种。

（二）责令恢复原状成摆设

关于“责令限期恢复原状”规定的具体应用，即由县级以上人民政府林业主管部门责令擅自改变林地用途的公民、法人或者其他组织，在一定的期限内将擅自改变用途的林地恢复到改变前的状态。执法实践操作中涉及以下几个方面的问题：一是限期恢复的时限是多长；二是在一定的限期内将林地恢复到什么状态；三是原状及恢复标准认定，是林地状态还是原来的原样状态；四是由谁来评估认定验收及执行监督。由于诸多因素困扰恢复原状的实施，这一措施基本成为摆设。

1.原状及恢复标准认定难。恢复原状要求将破坏的环境资源恢复到损害之前的状态。对原状的认定实践中存在以下几种观点：（1）认为原状是与破坏前的林地资源完全相同的状态；（2）认为原状是与未破坏前的林地资源处于基本相同的状态；（3）认为原状是相对的概念，符合国家相关的林地质量标准即可。由于林地环境资源的破坏具有不可逆转性，因此恢复至破坏前完全相同的状态几乎不可能，也没有可比性，实践中难以判断。

2.恢复原状的可行性判断难。责令恢复原状不是必需的，其适用以存在修复的必要和可能为前提。有的建设项目在建成后可能会对环境有明显的改善，责令其恢复原状显然就无必要。有的项目虽然会对环境造成较大影响，但客观上无法恢复原状，这时也不宜责令其恢复原状。有的建设项目在建成后，可能会对环境造成较大影响，而且客观上能够恢复原状，则应当责令其恢复到项目原来的状态。对损害的林地资源进行修复具有一定的专业性，一般要依靠专业的技术、专门的设备和人员在一定条件下才能完成。而对于有些恢复措施专业性并不很强，对专业设备要求也不高的修复工作，完全可以由侵权人自己实施，但这种计划的实施应当在专业评估鉴定机构的协助下完成。实施恢复方案有两种方式：一是按照实施方案制定恢复计划，在主管监督部门监督下，限期进行恢复并达到林地标准；二是委托第三方专业公司进行复垦修复，所需费用由违法者承担。在实践中，认定被破坏的林地资源是否具有可恢复性存在较大难度，有的恢复工作往往不具有经济性。在可恢复性的认定问题上，轻微的物理损害恢复原状的可能性较大，或者根据专业机构出具的专业意见可以判断是否能够将破坏的环境资源恢复原状，但是化学性、放射性或者有毒有害物质则容易对环境资源造成不可逆转的损害，上述物质通过物理、化学、生物及综合作用，破坏生态环境中的微生物、土壤、水体、植物等，直接或间接地破坏生态环境，这种损害具有隐蔽性、长期性和潜伏性，专业机构也难以对此类污染物造成的损害进行科学的鉴定和评估。在恢复原状的成本问题上，一般认为，恢复原状成本不能过高或不存在其他重大困难不能恢复的情形。如不具有可操作性，不论是单独行使还是合并行使，恢复原状的选择均不具可行性。

3.恢复原状过程执行监管难。林业主管部门和森林公安机关办理林业行政处罚案件并无直接采取强制执行措施的权力，只能向人民法院申请强制执行。根据《国家林业局关于“责令恢复原状”规定具体应用有关问题的复函》规定，在擅自改变用途的林地上修筑的永久性建筑物，公民、法人或者其他组织在规定的期限内拒不拆除的，由做出责令限期恢复原状决定的林业主管部门依法申请人民法院强制执行，林业主管部门不得自行组织拆除。恢复原状所需费用，依法由擅自改变林地用途的公民、法人或者其他组织承担。在实务中执行程序烦琐，时间长，执行起来实属不易。再者，在破坏林地环境资源案件中，林业主管部门和森林公安机关不具有认定林地破坏状态和恢复程度的专业知识，因此需要委托专业的鉴定机构出具鉴定意见才能进行判断，由此也会带来部门职责、机构协调和经费保障方面的难题。此外，还涉及对恢复原状效果的评估问题。验收是否合格需要专业人员依靠专业的设备进行鉴定才能确定，但由于目前我国鉴定机构和人员欠缺，这在实践操作中也是一难题。

4.完善建议。由于林地环境资源具有重大的生态价值和公共利益属性，加上生态环境治理需要较长的周期，执法实践中可以要求侵权人在恢复到侵权行为时的标准基础上，适当兼顾恢复时的标准，以此提高环境资源的修复程度。如果没有相关标准的，应当将破坏的林地环境资源修复至其可以发挥正常生态作用和功能的状态，只要达到了这种状态即可认定为已经恢复。

打破单一恢复原状模式，建立形式多样的恢复模式，主要有以下几种：一是采用部分恢复法。恢复原状原则上应当是将破坏的林地环境资源全部恢复，但全部恢复存在困难时，可以采用部分恢复。部分恢复原状包括数量和质量上进行一定程度的恢复，在林地环境资源案件中该种情形更为常见。当全部恢复存在可行性障碍时，要求侵权人进行部分恢复，不能恢复的部分则以经济方式补偿，也能使恢复原状的功能得以发挥。二是采用分期恢复法。修复破坏的林地环境资源难度大不仅在于技术方面，还需要一个较长的持续性修复周期才能全部或部分恢复生态功能。三是采用异地恢复法。一般而言，恢复原状应当在破坏的林地环境资源原地进行恢复，但当原地恢复成本过大时，也可以采用异地恢复的方式，此种方式在执法实践中也被采用。四是增加替代性恢复方式。在不具备恢复条件下，采用补植树木、对一定面积的森林资源进行抚育、管护一定的年限，一定程度上可以起到弥补损失的作用，多方式探索环境保护案件恢复责任制度，从而实现对生态环境的特殊保护。

三、将零星盗伐林木案件与《治安管理处罚法》第四十九条对接

林权改革后，零星盗伐林木案件在侵害对象上主要转移至国有林、生态林。目前零星盗伐林木案件主要依据《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）第三十九条规定予以处罚，处罚仅仅是罚款，于是屡罚屡盗，打击力度不大，难以达到预期效果。

对于零星盗伐林木案件如何处理问题，在司法实践中存在分歧。一种观点认为应依据《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）第三十九条之规定予以处罚，《森林法》第三十九条之规定：盗伐森林或其他林木的依法赔偿损失。由林业主管部门责令补种十倍的树木，没收盗伐的林木或变卖所得，并处盗伐林木价值3倍以上10倍以下的罚款。既然《林林法》明确规定了零星盗伐林木案件如何处理，那么就应该引用《林林法》相关规定予以处罚，虽然《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第四十九条对盗窃行为如何处理问题作了明确规定，但两者所规范的不属同一范畴，《治安管理处罚法》所调整的盗窃行为与《森林法》所调整的盗伐行为不能等同，且目前对于《治安管理处罚法》所规定的盗窃行为没有具体的司法解释，在司法实践中不便于操作，因此不能依据《治安管理处罚法》第四十九条之规定予以处罚。

另一种观点认为，零星盗伐林木根据《森林法》所规定的处罚标准，在实践中存在难操作的问题，其理由如下：1、依法赔偿损失属于民事范畴问题，由林政执法部门执行难度较大；2、责令补种林木事后难以监督；3、有的罚款难以执行，且罚款难以起到教育和有效制止的目的，即使执行到位，被处罚的当事人为了得到经济上的补偿反而会更加肆无忌惮的进行盗伐，起不到真正制止的目的，社会效果不好。因此应依据《治安管理处罚法》第四十九条之规定予以处罚。

笔者认为《治安管理罚法》第四十九条所规定的盗窃行为与《森林法》第三十九条所规范的盗伐行为应为同一行为。盗窃是指行为人以非法占有为目的，窃取公私财物，尚不够刑事处罚的行为。盗伐林木构成要件：一是行为的主体是一般主体，即达到责任年龄，具有责任能力的自然人。二是本行为侵犯的客体为国家对森林资源的管理活动和林木的所有权，盗伐林木侵害的对象是森林及其他林木。森林及其他林木也属于公私财物，所谓公私财物是指能够被人们所控制和占有具有一定的经济价值，能够被移动的他人财物。一般为动产，但不动产上的附附属物可以与不动产分离的，也可以成为本行为的对象，如山上的林木。三是本行为在客观方面表现为违反保护森林法规，盗伐国家、集体和个人所有的森林及其他林木的行为。四是本行为主观方面表现为故意。盗伐的对象仅限于森林保护资源范围内的、正在生长中的森林或其他林木，盗窃的对象广泛得多，包括一切公私财产。从以上盗伐林木构成要件上来看，其行为与《治安管理处罚法》第四十九条所规定的盗窃行为构成要件是一致的，因此零星盗伐林木与盗窃行为应为同一行为。

综上，对零星盗伐林木的偶犯、初犯，数额较小或不以营利为目的，盗伐林木为家用，数量较小的，应依据当地林区治安状况及处理后造成的社会效果引用《森林法》的相关规定予以处罚，重在批评教育。参照盗窃罪立法经验，将多次盗伐尚不够追究刑事责任、教唆、胁迫、诱骗他人盗伐林木；对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的违法嫌疑人应当依据《治安管理处罚法》第四十九条之规定予以处罚。才能使行为人认识到自己行为的违法性和社会危害性，才能起到良好的社会效果，从而保证林区社会治安的稳定。

四、毁林种茶危害严重，建议加大对改变林种行为的处罚力度

目前，办理非法开垦林地和抢山种茶案件，只能根据案情，分别以盗伐林木、滥伐林木、故意毁坏林木的行为进行查处，尚没有一起能够按非法占用农用地罪名追究刑事责任，也难以按擅自开垦林地的行为进行林政处罚。一是抢占林地、毁林开垦种茶行为。该类案件中，村民为了经济利益抢占国家、集体林地，改变林地现状，破坏原有植被进行种茶。而根据森林法规定，茶、果树属于经济林，种茶属于林业生产活动，不构成改变林地用途行为。而且林地大量毁坏，程度如何认定没有标准，只能以查证出的少量被毁林木数量，按故意毁坏林木行为处理。有的雇佣挖掘机进行开垦，案发时，被毁坏的林木或被转移，或被挖掘掩埋，数量难以准确认定，或者认定的数量较少，或者被毁林木已经灭失，造成案件难以处理。二是违反规定在采伐迹地、自留山开垦种茶行为。此类案件因当事人拥有林地经营权，不存在非法占用林地的行为，但违反了林业更新和水土保持的相关规定，执法实践中对此类行为进行刑事或林政处理没有明确的依据。三是在集体生态公益林内套种茶苗行为。此类案件当事人虽然有非法占用林地的主观故意但未直接实施毁坏树木及林地的行为，而是在林木间套种茶苗，日后逐步蚕食林地，对此类行为进行刑事或林政处理也没有明确依据。因此，我们建议，加强林地用途管制，除《森林法实施条例》第四十六条规定的“未经批准，擅自将防护林和特种用途林改变为其他林种的”按规定进行处理外，在自然景观资源集中、生态区位重要等区域不按森林经营规划，毁林种茶等改变林种的行为在立法上予以明确，加大处罚力度，保障森林生态安全。

（作者单位 福建省松溪县公安局森林分局）

（编辑 赵文清）